Lezioni di Diritto del Lavoro Pubblico (Aggiornato alla Riforma Madia)

Lezioni di diritto del lavoro pubblico (aggiornato alla riforma Madia)

Introduzione

Il diritto del lavoro pubblico è una materia di giovane creazione. È dal 1993 che si può iniziare a parlare di diritto del lavoro in relazione al pubblico impiego. Prima di tale data, il pubblico impiego era regolato da norme di diritto amministrativo ed era studiato in quella branca del diritto. Il diritto del lavoro pubblico parte dalla disciplina del lavoro privato per poi avere delle sue particolari diversità.

Storia

La storia del diritto del lavoro pubblico ha inizio solo recentemente. Dagli anni '70 si è iniziato a parlare di una riforma complessiva del pubblico impiego affinché rientrasse nella sfera giuridica del diritto del lavoro come lo è il lavoro subordinato privato. Si arrivò addirittura a una legge nel 1983 (Legge n. 93/83) che prevedeva una prima forma di contrattazione collettiva, anche se è improprio definirla così perché in realtà vi erano solo degli accordi sindacali che lo Stato si impegnava di riprodurre in proprie leggi o regolamenti.

Nonostante questi dibattiti, la vera svolta si avrà solo 9 anni dopo, nel 1992, quando il Parlamento emanò una legge delega che il Governo attuerà nel 1993 con il D.Lgs. n. 29. Questo decreto darà vita alla privatizzazione del pubblico impiego. Tutto questo verrà disatteso nei fatti.

Dal 1993 al 2001 si susseguono una serie di riforme in questo campo (tra cui si ricordano la Bassanini Semel, Legge 15 marzo 1997, n. 59, Bis, Legge 15 maggio 1997, n. 127, Ter, Legge 16 giugno 1998, n. 191, e Quater, Legge 8 marzo 1999 n. 50), che porteranno ad avere, nell'arco di 10 anni, una materia con un groviglio di norme disparate. Nel 2001 sorge, quindi, la necessità di razionalizzare queste norme, di qui la delega al Governo di creare un Testo Unico in materia di pubblico impiego che sarà attuata proprio nel D.Lgs. n. 165.

La storia del diritto del lavoro pubblico, però, non si chiude qui. Dal 2001 il D.Lgs. n. 165 sarà più volte toccato in senso sempre più restrittivo delle novità "privatistiche" fino ad arrivare alla riforma più importante ancora una volta attuativa di una legge delega 15/2009 e cioè la Riforma Brunetta (D.Lgs. 150/2009). In ultimo va ricordata la Riforma Madia (Legge 124/2015) che ha ancora una volta ritoccato, in via principale, il settore delle normative in materia disciplinare.

L'apertura al diritto del lavoro privato è avvenuta solo nel 1993 e non prima per via di un'interpretazione restrittiva dell'articolo 97 comma 2: "I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [95 c.3], in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione." La lettura restrittiva imponeva non solo che fosse l'organizzazione della Pubblica Amministrazione ad essere disposta per legge ma anche gli stessi rapporti di lavoro.

La situazione ha, come detto, una svolta nel 1993:

• Da una impostazione unilaterale si passa ad una bilaterale con l'ingresso della contrattazione collettiva (immediatamente efficace) non solo la legge. (Prima del 1993: si era proposta una contrattazione collettiva che veniva sempre riprodotta in una legge per garantire sempre il dato formale di forma di legge).
• Abbandono dell'unilateralità: anche nel rapporto di lavoro vi è la contrattazione privatistica. Vi è la firma anche da parte degli impiegati pubblici di un contratto di lavoro, non vi è più l'atto di nomina.
• La Pubblica Amministrazione inizia ad operare come un datore di lavoro privato anche se permangono alcuni rapporti esclusi come quello dei magistrati e i docenti universitari che rimangono in regime amministrativo con relativo atto di nomina.

Il passaggio dal diritto amministrativo a quello del diritto del lavoro non è di poca importanza, cambiando radicalmente la giurisdizione dall'esclusività del Tribunale Amministrativo (sia a tutela dei diritti soggettivi che degli interessi legittimi) alla giurisdizione anche del Tribunale del Lavoro.

Per schematizzare:

• 1993: D.lgs. 29/93 (Privatizzazione)
• 1993-2001: Riforme Bassanini
• 2001: D.Lgs. 165/2001 (Testo Unico)
• 2009: D.Lgs. 150/2009 (Riforma Brunetta)
• 2015: D.Lgs. 124/2015 (Riforma Madia)

Le fonti del diritto

Lo studio delle fonti del diritto del lavoro pubblico risulta molto più facile dello studio delle fonti del diritto del lavoro poiché trovano la loro disciplina generica nelle medesime fonti del diritto del lavoro privatistico e inoltre anche dal fatto che tutta la materia è stata razionalizzata in un unico Testo Unico (D.Lgs. n. 165/2001). L'articolo 2, comma 2, 1° periodo del D.Lgs. 165/2001 (rubricato "Fonti") ci dice che i rapporti di lavoro pubblico sono regolati con le stesse norme previste per i rapporti privati e cioè il Capo I, Titolo II, Libro V del Codice Civile e le leggi speciali.

La relativa complessità inizia a sorgere quando lo stesso periodo pone una eccezione. Dice espressamente "fatte salve" le diversità contenute nel presente Decreto che costituiscono disposizioni a carattere imperativo. Questa previsione è frutto di una modifica del 2009 (ad opera della Riforma Brunetta) e che di fatto complica la materia perché, lo stesso Decreto, pone una serie di particolarità dalla disciplina privatistica che hanno un carattere di imperatività e quindi di inderogabilità sia in melius sia in peius da parte della contrattazione collettiva.

Una limitazione che nel lavoro privato non vi è potendo la contrattazione collettiva, in sostanza, regolare in melius tutto ciò che vuole, fatte determinate eccezioni.

Sotto le disposizioni di legge vi sono i contratti collettivi che, a differenza del campo del lavoro privatistico, incontrano una serie di limitazioni. Queste limitazioni sono disciplinate dall'articolo 40 (rubricato "Contratti Collettivi Nazionali e Integrativi"). Questo articolo delimita la contrattazione collettiva (dopo le modifiche del 2009) in relazione alla materia dei diritti e delle prerogative dei rapporti di lavoro. All'interno di questo campo, a sua volta, ci sono ulteriori aree non toccabili dalla contrattazione collettiva (materie sanzioni disciplinari, corresponsioni del trattamento accessorio, mobilità e progressioni economiche).

Per schematizzare:

• Codice Civile e Leggi Speciali: Art. 2, c. 2, D.Lgs. 165/2001
• Testo Unico (D.Lgs. 165/2001): Eccezione all’art. 2, c. 2 D.Lgs. 165/2001
• Contrattazione Collettiva: Art. 40 D.Lgs. 165/2001

La contrattazione collettiva

L'aspetto più importante della riforma del 1993 è sicuramente l'ingresso nella scena del diritto del lavoro pubblico della contrattazione collettiva che prima era esclusa. Essa è introdotta dall'articolo 40 comma 3 del D.Lgs. n. 165/2001 che deve essere in coerenza con il sistema privatistico.

Il legislatore nel settore pubblico:

• A) Individua i soggetti che stipulano la contrattazione collettiva.
• B) Individua i livelli della contrattazione collettiva. (Schema simile al privato, cambiano solo nomi, contratti quadro, contratti collettivi nazionali di comparto e contratti integrativi).
• C) I rapporti fra livelli della contrattazione collettiva.
• D) Primancora sulle materie della contrattazione collettiva.
• E) Prevede i vari procedimenti della contrattazione collettiva.

Viene creato il soggetto pubblico ARAN (Agenzia per la Rappresentazione Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni) che rappresenta le Pubbliche Amministrazioni in veste di datore di lavoro. Vi è rappresentanza di tutte le Pubbliche Amministrazioni per legge, rappresentanza legale (nel lavoro privato è la rappresentanza volontaria). Tutte le Pubbliche Amministrazioni sono così vincolate per legge a rispettare la contrattazione collettiva.

Svolgimento della contrattazione collettiva

L'ARAN è anche incaricata di organizzare nel concreto la contrattazione. Sono ammesse alla contrattazione dei contratti di comparto i sindacati di comparto che hanno una media del 5% tra il dato associativo e il dato elettorale. Il dato associativo è quel dato che indica il numero fisso di iscritti al sindacato. Esso viene rilevato attraverso le deleghe conferite alle Pubbliche Amministrazioni per il pagamento delle quote di iscrizione ai sindacati. Il dato elettorale invece riguarda il consenso che il sindacato ha ricevuto alle elezioni per le RSU che si tengono ogni tre anni e sono aperte a tutti.

La soluzione della media ha il pregio di collegare l'accesso a dati oggettivi (l'ARAN deve solo limitarsi a prelevare i dati pubblici e compierne la media) ma non lo fisse neppure a una rigidità ma lo rende dinamico e variabile nel tempo. Anche per i contratti quadro è l'ARAN a predisporre la contrattazione e lo fa ammettendo ad essa le confederazioni che hanno nelle loro fila almeno due sindacati di comparto di due comparti differenti che hanno raggiunto la media del 5%.

Chiaramente i sindacati di comparto potranno superare il 5% ma ugualmente decidere di non partecipare alla contrattazione collettiva. Ecco perché è previsto che l'ARAN non possa firmare contratti che siano stati accettati da meno del 50% dei sindacati che sono ammessi alla contrattazione.

Il contratto collettivo

Esistono, come in ambito privato, tre livelli di contrattazione collettiva e quindi di contratti collettivi:

1. Contratto Quadro: È il contratto stabilito tra ARAN e confederazioni sindacali e serve a predisporre le regole di contrattazione e le norme del rapporto lavorativo riguardanti tutti i comparti.
2. Contratti Collettivi Nazionali di Comparto: Sono i contratti stabiliti tra ARAN e sindacati di comparto (con la presenza anche delle confederazioni che invece in ambito privato non sono presenti se non come assistenza tecnica) e che riguardano i singoli comparti di lavoro pubblico (la riforma Brunetta ha previsto che i comparti siano quattro: sanità, conoscenza, funzioni locali e funzioni centrali).
3. Contratti Integrativi: Sono i contratti stabiliti tra singole Pubbliche Amministrazioni e sindacati di comparto (o meglio le RSU - Rappresentanze Sindacali Unitarie che in ambito pubblico sono previste dalla legge mentre in settore privato sono stabilite da un accordo interconfederale) e che integrano i contratti collettivi di comparto.

A partire dal 2009 è stato previsto che la Corte dei Conti vagli con un proprio parere l'incidenza dei contratti collettivi nazionali di comparto sulle finanze pubbliche. Prima del vaglio della Corte però l'accordo vanno visionati dai comitati di settore che possono anche partecipare alla stessa contrattazione come osservatori. Dopo il vaglio della Corte l'accordo passa al Governo che ne dà l'approvazione definitiva.

Il contratto può avere valenza retroattiva negli aspetti economici. Tale retroattività incontra il limite dei diritti maturati in forza della contrattazione precedente che non possono essere negati. Si ricordi anche la previsione della possibilità di emanare interpretazioni autentiche dei contratti collettivi che hanno effetto retroattivo e servono a chiarificare punti controversi dei contratti.

Una cosa interessante da notare è che a seguito della Riforma Brunetta sono cambiati i rapporti tra ente pubblico e sindacati. Precedentemente infatti era possibile disciplinare nei contratti di comparto la cosiddetta concertazione (che ricalca un po' i diritti sindacali di informazione e partecipazione di ambito privatistico). Vi era in ambito pubblico una forte penetrazione dei sindacati nelle decisioni dell'ente pubblico che andavano in sostanza sempre concordate tra dirigenti e sindacati.

Questo comportò a una crescente lamentela da parte dei dirigenti fino a che nel 2009 il Ministro Brunetta non decise di introdurre norme a limitazione alla concertazione e quindi oggi molte delle previsioni (che ancora ritroviamo nei contratti del 2009) non sono più possibili perché in sostanza si è data molta più mano libera ai dirigenti della Pubblica Amministrazione.

Un altro campo riformato è anche quello disciplinare che se fino al 2009 era posto sotto la libertà contrattuale tra ARAN e sindacati dal 2009 invece il legislatore ha posto numerose norme a limitazione di tali libertà in favore di norme a carattere imperativo e quindi inderogabili dalla contrattazione collettiva.

I contratti di comparto solitamente sono integrabili dai contratti individuali di lavoro oltre che dai contratti integrativi.

Per schematizzare:

• Accordi Quadro tra ARAN e Confederazioni (che hanno tra loro almeno due sindacati di due differenti comparti con il 5% di media). Pongono le norme per i futuri contratti di comparto e le norme generali valide per tutti i comparti.
• Contratti Collettivi Nazionali di Comparto tra ARAN e Sindacati di Comparto (che hanno il 5% di media tra dato associativo e dato elettorale). Pongono le norme in relazione a uno dei quattro comparti.
• Contratti Integrativi tra singole Pubbliche Amministrazioni e RSU. Integrano i contratti collettivi di comparto.

I lavoratori pubblici

Il personale dirigente

L'intera vicenda della privatizzazione del settore pubblico è sempre ruotata intorno alla figura del dirigente. Da sempre ci si è mossi su due direttive. Da una parte rendere autonomo dalla politica l'amministrazione, dall'altra quella di limitare gli interventi del sindacato limitandoli all'esercizio di un diritto di partecipazione. Il ruolo giocato dalla dirigenza, nel settore pubblico, è segnato anche dagli interventi normativi che l'hanno riguardata fin dai primi anni '70 e che hanno creato una mole di norme che nulla ha a che vedere con la pochezza di norme invece per la dirigenza del settore privato.

L'ambito di applicazione del Capo II, Titolo II del D.Lgs. n. 165/2001 ha però una valenza più ristretta rispetto al Decreto in se considerato, infatti si applica ai soli dirigenti dell'amministrazione dello Stato anche ad ordinamento autonomo. C'è una legislazione separata per i dirigenti di istituzioni scolastiche e del Servizio Sanitario Nazionale. Si devono adeguare tenendo conto delle proprie particolarità ai principi di cui all'articolo 4 le amministrazioni regionali a statuto ordinario e le altre pubbliche amministrazioni mentre possono derogare anche alle leggi speciali che li disciplinano gli enti pubblici non economici.

Il ruolo dirigenziale, accantonato il ruolo unico, oggi prevede due fasce. Si passa dalla seconda alla prima fascia dopo aver ricoperto per 5 anni un incarico di ufficio dirigenziale generale o equivalente senza essere incorsi in responsabilità dirigenziale. Per accedere invece alla seconda fascia bisogna partecipare a un concorso pubblico che può essere o un concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni oppure un corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione in dodici mesi seguito da ulteriori sei mesi di applicazione presso una amministrazione pubblica o privata e concluso con un esame-concorso finale.

Esistono ulteriori requisiti per poter accedere al concorso per esami che sono l'avere una laurea almeno triennale, essere soggetti che sono o sono stati dipendenti di amministrazioni o solo cittadini italiani, che possano vantare una determinata anzianità di servizio di diversa lunghezza a seconda che sia fatta valere per sé sola o per essere stata maturata in incarichi dirigenziali delle amministrazioni soggette e non soggette alla legge, oppure in posizioni funzionali apicali richiedenti il possesso di titoli di studio post-laurea.

Per il corso-concorso invece è sempre richiesta la laurea almeno triennale, soggetti che abbiano conseguito un titolo di studio post-laurea, dipendenti di ruolo delle pubbliche amministrazioni nonché dipendenti privati che siano in grado di fare valere speciali requisiti di anzianità di servizio in determinate posizioni funzionali o professionali. La Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione ha un ruolo centrale non solo perché organizza il corso-concorso ma anche perché cura il corso di formazione di massimo 12 mesi per i neo-dirigenti. Esiste, dal 2009, la possibilità di accedere direttamente in prima fascia per il 50% dei posti resosi liberi.

Tali concorsi sono accessibili sia da dirigenti di ruolo con una certa anzianità di servizio, sia da soggetti in possesso dei titoli di studio e professionali individuati nei bandi di concorso. Una volta vinto il concorso dovranno svolgere un periodo di formazione presso uffici amministrativi di uno Stato dell'Unione Europea o di un organismo comunitario o internazionale.

Una volta superato il concorso si viene assunti con un contratto individuale di lavoro subordinato a tempo indeterminato e regolato dalle norme comuni e dalla contrattazione collettiva. Si viene poi collocati in un ruolo dell'amministrazione e si acquisisce il diritto al trattamento economico previsto. Una particolarità in ambito pubblico è che il contratto è sì a tempo indeterminato ma la fissazione delle "mansioni" o meglio dei vari incarichi viene di volta in volta riassegnata con un altro contratto e questo per rendere flessibile la collocazione dei dirigenti.

La Legge 145 del 2002 aveva introdotto, tramite il nuovo articolo 17-bis del T.U., una normativa in materia di vicedirigenza ma il contrasto dei sindacati a questa introduzione e il supporto della magistratura che ha ritenuto per forza necessario l'attivazione della stessa tramite i contratti collettivi hanno reso, di fatto, la norma inapplicata.

Separazione tra politica e amministrazione

La questione della separazione tra politica e amministrazione è stata fin da subito al centro delle varie riforme intervenute sul lavoro pubblico. In realtà questa separazione è stata da sempre più un indirizzo ideologico politico-propagandistico che un vero e proprio forma...