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risparmia tempi e costi per una selezione, ha la garanzia della continuità delle

prestazione, in quanto l'appaltatore si impegna a sostituire le unità assenti, risparmia,

infine il periodo di prova ed alla fine del rapporto può anche assumere presso di sé, a

tempo indeterminato, il lavoratore la cui professionalità è stata verificata sul campo.

Il d.lgs. n. 276 del 2003 ha definitivamente rimosso ogni ostacolo all'appalto di

manodopera, abrogando la legge n. 1369 del I960, ribattezzando il lavoro interinale in

"contratto di somministrazione di lavoro" ed introducendo 3 fondamentali innovazioni:

a) la riscrittura della normativa che regola le agenzie di somministrazione, inserita nel

più ampio alveo di quella sulle agenzie del lavoro;

b) la ridefinizione dei presupposti di accesso all'istituto;

c) la legalizzazione della somministrazione di lavoro a tempo indeterminato.

2. Il contratto di somministrazione di lavoro.

contratto di somministrazione di lavoro

Il è il contratto stipulato tra l’utilizzatore ed il

somministratore, in forza del quale i lavoratori somministrati, dipendenti del

somministratore, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione ed il

controllo dell’utilizzatore.

In buona sostanza il contratto di somministrazione è quella forma di utilizzazione del

prestatore di lavoro che in altri tempi avrebbe determinato la costituzione di un rapporto

di lavoro subordinato a tempo indeterminato direttamente con l'utilizzatore.

Il d.lgs. n. 276 del 2003 non esclude l'appalto di servizi, disciplinato dall'art.29,

caratterizzato dall'esistenza di un'impresa che utilizzi mezzi e capitali propri ed abbia una

sua organizzazione, e tuttavia esso legalizza le varie forme di intermediazione da un lato

disciplinando le attività delle agenzie per il lavoro e, dall'altro, stabilendo in quali casi

possa farsi ricorso al lavoro somministrato.

Le agenzie del lavoro sono innanzitutto sottoposte ad un regime di previa autorizzazione

amministrativa.

A tal proposito il d.lgs. n. 276 del 2003 ha istituito un apposito albo, presso il Ministero

del lavoro, eliminando i vincoli di oggetto sociale esclusivo per le agenzie di

somministrazione, nel senso che le agenzie del lavoro possono ora svolgere

indistintamente una o più delle attività di: somministrazione, intermediazione, ricerca

e selezione di personale, supporto alla ricollocazione professionale.

L'albo è articolato in 5 sezioni alle quali si iscrivono, rispettivamente:

a) le agenzie abilitate a svolgere tutte le attività di cui all'art. 20, comma 3, del d.lgs. n.

276 del 2003;

b) le agenzie abilitate a svolgere una soltanto delle attività di cui all'art.20, comma 3,

del d.lgs. n. 276 del 2003;

c) le agenzie di intermediazione;

d) le agenzie di ricerca e selezione del personale;

e) le agenzie di supporto per la ricollocazione professionale.

Il ricorso ai contratti di somministrazione di lavoro sono dalla legge limitati a situazioni

a carattere temporaneo o eccezionale, al pari delle altre causali di impiego di forme di

lavoro flessibile.

La durata del contratto di somministrazione, pertanto, è esclusivamente a termine,

essendo stata espressamente abolita (con la legge finanziaria del 2008 n°247/2007)

l'ipotesi del contratto di somministrazione a tempo indeterminato.

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Il rapporto contrattuale del lavoratore (prestatore) con l’azienda somministratrice (agenzia)

può essere sia a termine che a tempo indeterminato.

Normalmente il lavoratore da somministrare viene assunto dell'azienda somministratrice

in occasione e per la durata del contratto di somministrazione; nel caso in cui questi

abbia con l’azienda somministratrice un contratto di più lunga durata (indeterminato),

resta a cario della stessa per tutto il periodo durante il quale non venga impiegato presso

un utilizzatore, con diritto ad una indennità di disponibilità pari al 20% della normale

retribuzione.

Le agenzie che si iscrivono all'albo devono essere in possesso dei determinati requisiti.

L'iscrizione avviene prima in via provvisoria e poi, dopo 2 anni, in via definitiva.

La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa per le attività elencate

all'art. 20, comma 3, del d.lgs. n. 276 del 2003.

La somministrazione di lavoro a tempo determinato, comunque esclusa per la sostituzione

"a fronte di ragioni di carattere tecnico,

di lavoratori in sciopero, è ammessa

produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività

dell'utilizzatoere". Tale precisazione, riportata al successivo comma 4, porta a

concludere che per attività ordinarie diverse da quelle elencare al comma 3 - ferma

l'apertura finale a tutti i casi previsti dalla contrattazione collettiva - non è ammessa la

somministrazione di lavoro a tempo indeterminato.

I requisiti di forma del contratto di somministrazione (tanto a tempo indeterminato

quanto a tempo determinato) sono dettati dall'art. 21, il cui primo comma stabilisce che

esso sia stipulato in forma scritta, e debba contenere una serie di elementi ivi specificati

(fra le quali è compresa quella del "numero" dei lavoratori da somministrare, ma non

anche quella dei "nomi".

3. Il rapporto di lavoro somministrato.

Il rapporto tra il prestatore ed il somministratore è un rapporto di lavoro subordinato a

tutti gli effetti.

Il contratto di lavoro è in genere stipulato in occasione di un contratto di

somministrazione e, tuttavia, non necessariamente ne segue la durata.

Nel contratto di somministrazione, infatti, non vanno indicati i nominativi dei lavoratori

impiegati ma solo le unità.

Nulla impedisce, pertanto, che più lavoratori siano impiegati, in periodi distinti e

consecutivi, a copertura di un contratto di somministrazione di più ampia durata rispetto

al periodo di utilizzazione individuale.

Viceversa nulla impedisce che il lavoratore stipuli con l'agenzia un contratto di lavoro a

tempo indeterminato per essere poi impiegato in somministrazioni a tempo determinato,

restando a disposizione dell'agenzia per i restanti periodi durante i quali ha diritto ad una

indennità di disponibilità di misura non inferiore al 20% della retribuzione base.

Le norme a tutela del lavoratore, ancorché non dipendente dall’utilizzatore, rimangono

sostanzialmente invariate in forza di un contratto di lavoro dipendente comunque

esistente.

Il lavoratore, in particolare, ha diritto al trattamento economico non inferiore a quello

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spettante ai dipendenti dell’utilizzatore che svolgano uguali mansioni.

Il rapporto diretto tra utilizzatore e lavoratore sta nelle modalità di impiego di quest'

ultimo, che avviene secondo le direttive del primo, e per quanto attiene alle norme sulla

sicurezza che l'utilizzatore è tenuto ad applicare, in tal caso, anche nei confronti di

dipendenti non suoi.

Nel resto il rapporto di lavoro è gestito in tutto e per tutto dal somministratore, anche per

quanto attiene agli aspetti disciplinari.

Al termine della somministrazione, l’utilizzatore può assumere alle sue dirette dipendenze

il lavoratore somministrato; al tal proposito, infatti, la norma dispone la nullità di tutte le

clausole che impediscano una tale ipotesi, salvo che il somministratore non si sia

riservata l'esclusività del rapporto con il lavoratore pattuendo una adeguata indennità.

Come negli appalti, è prevista la responsabilità solidale tra utilizzatore e somministratore

nel caso di inadempienze m materia retributiva e contributiva.

Il lavoratore può dunque rivalersi sull’utilizzatore per suoi crediti retributivi e contributivi.

In tale ipotesi, intanto, l'utilizzatore non fa altro che pagare direttamente al lavoratore e

per il lavoratore le stesse somme altrimenti dovute al somministratore nell'ambito del

canone contrattuale.

4. Le sanzioni.

La violazione delle norme regolanti la somministrazione di lavoro da luogo a sanzioni,

anche penali, e determina la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato

tra utilizzatore e prestatore.

Per il contratto di somministrazione, in particolare, è prevista la forma scritta, mancando

la quale il lavoratore è considerato a tutti gli effetti dipendente dell’utilizzatore.

In tutti gli altri casi di irregolarità, ad es. quando la somministrazione è stata effettuata

da impresa non regolarmente autorizzata; ha riguardato un numero di lavoratori

eccedente quello indicato in contratto; è stata effettuata con violazione dell'obbligo di

valutazione dei rischi inerenti alla salute ed alla sicurezza dei lavoratori, e di adozione

delle consequenziali misure di prevenzione; è stata effettuata al di fuori dei termini

temporali previsti nel contratto ecc., il lavoratore può chiedere al giudice la costituzione

del rapporto di lavoro a tempo determinato, ferme restando le sanzioni amministrative, di

natura pecuniaria, a carico sia del somministratore che dell’utilizzatore.

Inoltre sono previste sanzioni di natura penale, sia a carico dell'utilizzatore che a carico

del somministratore, quando essi siano abusivi o irregolari, nel caso di sfruttamento di

minori e quando la somministrazione sia stata posta in essere per eludere norme di legge

inderogabili o norme contrattuali.

Per qualunque altro vizio, tanto genetico quanto funzionale (ad es. per inadempimenti

commessi dal somministratore o dall'utilizzatore, relativamente ai loro rispettivi obblighi

contrattuali), non è prevista una specifica sanzione civile, fatti però salvi, ovviamente,

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l'ordinario rimedio dell'azione di responsabilità contrattuale.

PARTE QUINTA

I RAPPORTI DI LAVORO SUBORDINATO

CAPITOLO XVII

Contratti di Lavoro e Autonomia Individuale

1. L’Integrazione Eteronoma del Contratto di Lavoro

Il contratto individuale di lavoro, pur rientrando nel novero degli atti bilaterali che

normalmente sono espressione della volontà delle parti, lascia invece ai contraenti uno

scarso margine di autonomia in quanto è regolato da norme estranee al rapporto o

comunque superiori ad esso. integrazione eteronoma

Il contratto di lavoro è, pertanto, un contratto ad che deve

sottostare, ai sensi dell'art. 1374 c.c., alle leggi regolanti il rapporto di lavoro nonché alle

norme della contrattazione collettiva.

Tali norme si inseriscono nel rapporto tra le parti, a protezione della parte contraente

debole, ossia del lavoratore, formando quel complesso di regole cui devono

obbligatoriamente uniformarsi i contratti individuali.

Lo stato di soggezione del contratto individuale alla legislazione del lavoro ed alla

contrattazione collettiva è tale che, ove tali norme mutino nel tempo, il contratto di lavoro,

ancorché antecedente al mutamento, è automaticamente adeguato a tali norme. In altre

parole non sussistono, in tale ipotesi, i cosiddetti diritti quesiti per cui, quand' anche le

nuove norme prevedano modificazioni in peius, il rapporto di lavoro non resta esente dai

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relativi effetti.

2. Imperatività e inderogabilità delle norme legali e collettive.

L'integrazione eteronoma del contratto individuale non opera solo nel senso di colmare i

vuoti, ai sensi dell'ari 1374 c.c., ed inserendo nel rapporto quelle clausole derivanti

direttamente da fonti superiori inderogabili, bensì anche nel senso di precludere clausole

contrattuali, ancorché definite di comune accordo tra le parti, che siano difformi dalla

normativa soprastante al rapporto.

La prevalenza della legge rispetto alle clausole contrattuali è assolutamente indiscutibile.

Tale prevalenza è prevista dall'ari 1418 c.c. , il cui primo comma sancisce la nullità di

ogni clausola contrattuale contraria a norme imperative, quali sono, appunto, quelle in

materia di lavoro.

In tale ipotesi, ai sensi del secondo comma dell'art. 1419 c.c., le clausole difformi alla

legge

sono automaticamente sostituite da quelle legali.

Da ciò consegue la derogabilità delle norme imperative in materia di lavoro solo se a

favore del lavoratore.

Tali norme, infatti, stabiliscono la misura minima delle garanzie e delle tutele a favore dei

lavoratori, misure minime al di sotto delle quali non possono andare ne i datori di lavoro

ne gli stessi lavoratori, e, pertanto, non precludono la pattuizione di clausole migliorative

rispetto alle dette misure minime.

La norma codicistica, in particolare, vieta le deroghe peggiorative per il lavoratore ma non

anche quelle migliorative.

A ciò consegue l'inderogabilità dei diritti del lavoratore e, viceversa, la derogabilità dei suoi

doveri, ossia dei diritti del datore di lavoro.

La stessa cosa avviene nel rapporto tra contratto individuale e contrattazione collettiva, in

forza dell'art. 2077 c.c., secondo il quale le clausole dei contratti individuali difformi dalle

clausole della contrattazione nazionale sono da esse sostituite di diritto, salvo che non

siano di maggior favore per il lavoratore.

Anche in tale ipotesi, la deroga è ammessa in senso migliorativo ed è esclusa in senso

peggiorativo, anche se il contratto individuale è stato stipulato prima dei contratti

collettivi con i quali contrastano.

La norma codicistica, tuttavia, è di natura corporativa, improntata cioè ad una concezione

pubblicistica del contratto collettivo, sicché taluni hanno messo in dubbio la sua

applicabilità ai contratti collettivi post-costituzionali che restano di diritto comune in

conseguenza della non attuazione della seconda parte dell'art. 39 della Costituzione e, per

altro verso, si discute anche dell'eccessiva limitazione dell' autonomia individuale.

3. Rinunce e transazioni su diritti del lavoratore.

In presenza di norme imperative e di norme contrattuali anch'esse non derogabili, le

eventuali clausole del contratto individuale di lavoro da esse difformi sono nulle ed

improduttive di effetti.

La rigidità del sistema priverebbe le parti di una benché minima autonomia e se il

lavoratore riceve da tale sistema una protezione ad ampio raggio, non resta esclusa

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l'ipotesi che egli possa rinunciare ad alcuni suoi diritti e non perché costrettovi dalla

controparte bensì nell'esercizio dell'autonomia che in tal senso il medesimo sistema

consente.

L'art. 2113 c.c. sancisce infatti l'invalidità (annullabilità), ma non la nullità, di rinunce e

transazioni che abbiano ad oggetto diritti del lavoratore.

La norma codicistica, al di là della funzione protezionista della normativa di settore, non

esclude che il lavoratore possa rinunciare o transigere su alcuni suoi diritti e non esclude

che tali rinunce o transazioni conservino l'effetto voluto, giacché prevede che tale

invalidità non ricorre quando rinunce e transazioni avvengano in sede di conciliazione o di

componimento bonario di controversie di lavoro.

A tal proposito, intanto, lo stesso art. 2113 c.c. prevede che l’azione tesa ad ottenere

l'invalidità di rinunce e transazioni debba essere intentata, con un qualsiasi atto idoneo a

manifestare la volontà in tal senso del lavoratore e non necessariamente con un ricorso al

giudice, nei 6 mesi successivi alla cessazione del rapporto di lavoro ovvero, se la rinuncia

o la transazione risalgono ad una data successiva alla cessazione, entro 6 mesi da tale

data.

Il termine di 6 mesi ivi previsto è di natura decandenziale, nel senso che se l'azione non

viene avviata prima della scadenza, il lavoratore perde ogni diritto ad agire.

Esso è comunque fissato al di fuori del rapporto di lavoro, sul presupposto che in

costanza di rapporto di lavoro il lavoratore trovasi in una posizione di soggezione, anche

psicologica, nei confronti della più forte parte datoriale, e non esclude che il lavoratore

decida di non avvalersene.

In tale ultima ipotesi la rinuncia o la transazione sui propri diritti da parte del lavoratore

conserva la sua efficacia e le relative clausole non sono più invalidabili.

Non di meno eventuali rinunce e transazioni possono dispiegare una certa efficacia anche

quando l'azione sia stata avviata nei termini e prosegua normalmente. Se, infatti, la

questione è portata alla cognizione del giudice, è ben ipotizzabile una sentenza di

condanna, ma se la questione si esaurisce in sede conciliativa, le rinunce possono anche

restare in parte operanti.

Lo stesso art. 2113 c.c., infatti, con espresso rinvio agli articoli 185, 410 e 411 c.p.c.,

stabilisce che non sussiste invalidità per quelle rinunce o transazioni accettate in fase di

conciliazione di una controversia di lavoro.

L'invalidità, in particolare, non ha luogo quando le rinunce o le transazioni siano

stipulate:

a) con l'assistenza di associazioni sindacali;

b) davanti alla Commissione provinciale di conciliazione;

c) davanti al giudice;

d) davanti alle Commissioni di certificazione di cui all’art. 76 del d.lgs. n.276 del 2003,

ai sensi dell’art. 82 dello stesso decreto legislativo.

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CAPITOLO XVIII

Rapporti di Lavoro:

Modello Tipico e Figure Speciali

1. La frammentazione della disciplina standard

Per anni s'è ritenuto che il modello tipico del rapporto di lavoro fosse esclusivamente

quello instaurato tra un imprenditore privato ed un lavoratore maschio adulto, impiegato

o operaio, occupato a tempo pieno ed assunto a tempo indeterminato.

Conseguentemente s'è visto un carattere di specialità nella altre forme di rapporto di

lavoro, anche in relazione al fatto che esse erano sovente accompagnate da una specifica

disciplina.

2. Le figure della specialità.

In relazione alla figura standard storica del rapporto di lavoro, il carattere di specialità è

rinvenibile in tutti i casi in cui non ricorrano, congiuntamente, tutti gli elementi ritenuti

tipici del rapporto di lavoro; in particolare:

a) rispetto al datore di lavoro si ravvisa carattere di spedalità in quelle norme che

operano una differenziazione in relazione alla dimensione dell'impresa, quali quelle

riguardanti l'assunzione obbligatoria dei disabili, o alla qualità del datore di lavoro,

quali quelle regolanti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni

pubbliche.

Per quanto riguarda quest’ultimo, numerose sono le eccezioni ad un'integrale

applicazione al lavoro pubblico delle leggi lavoristiche; numerose sono, insomma, le

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sacche di perdurante specialità.

All'origine di tale specialità, v'è l'ovvio dato che mentre un imprenditore privato è

libero nella sua azione, pur dovendo rispettare i diritti dei lavoratori, e più in

generale i limiti esterni della libertà, sicurezza e dignità umana, la pubblica

amministrazione non è libera nei fini, bensì è vincolata dai fini di volta in volta posti

dalle leggi che regolano i vari campi della sua azione, e in via generale dal principio

di buon andamento e di imparzialità dell'azione amministrativa.

Le conseguenze di tale fondamentale diversità si manifestano a vari livelli della

disciplina: ad es. nell'obbligo di assumere mediante concorsi, o nel regime delle

mansioni, che esclude meccanismi di promozione dei lavoratori a seguito

dell'esercizio di fatto di mansioni superiori, ostandovi il rispetto della dotazione

organica predisposta da leggi o regolamenti.

b) rispetto al lavoratore rivestono carattere di specialità, ad esempio, quelle norme

applicabili soltanto ad alcune categorie, quale quella dei dirigenti, o riguardanti

specifiche categorie professionali, quali i ferrotranvieri, ma i caratteri della specialità

possono intravedersi anche in quelle norme che tutelano particolari categorie di

lavoratori (donne, minori, giovani) o particolari posizioni di lavoro (maternità,

inabilità);

c) rispetto al tempo della prestazione hanno carattere di specialità i rapporti di

lavoro non a tempo pieno e, pertanto, i rapporti di lavoro a tempo parziale nonché

intermittente e ripartito, previsti dal d.lgs. n. 276 del 2003;

d) rispetto alla durata del rapporto hanno carattere di specialità i rapporti di lavoro a

tempo determinato ora disciplinati dal d.lgs.368/2001.

Ma ve ne sono anche altre, come il contratto di lavoro somministrato, quando è

stipulato a termine (il cui regime presenta, infatti, alcune particolarità), il contratto

di inserimento e il contratto di apprendistato.

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CAPITOLO XIX

La Costituzione del Rapporto

1. Contratto di lavoro e Capacità

Il contratto di lavoro è quell’atto tra privati nel quale si incontra, come in tutti i contratti,

la volontà delle parti.

Per la stipula del contratto di lavoro è richiesta oltre all’ordinaria Capacità di Agire, anche

una capacità giuridica speciale che si acquista al compimento del 15° anno d'età.

Una maggiore età è prescritta per i lavori faticosi e per l'accesso al pubblico impiego (18

anni).

La normativa speciale (L.977/1967) stabilisce particolari protezioni per l’impiego al

lavoro di bambini (minori di 15 anni) e adolescenti (in età compresa tra i 15 ed i 18 anni).

2. Nullità e annullabilità del contratto di lavoro.

Il contratto di lavoro, una volta stipulato, è soggetto all'ordinaria sanzione della nullità,

ove sia stato stipulato in violazione di norme imperative, ed è altresì annullabile per

incapacità naturale o per vizi della volontà (errore, violenza o dolo) di uno dei contraenti.

Gli effetti della nullità e dell'annullabilità sono disciplinati, tuttavia, in modo divergente

rispetto al diritto civile comune, per finalità di protezione del lavoratore coinvolto in detti

contratti.

La nullità e l'annullabilità del contratto di lavoro retroagiscono alla data di stipulazione

lasciando tuttavia indenni taluni diritti fino a quel momento maturati.

Ai sensi dell'art. 2126 c.c., infatti, il prestatore di lavoro ha comunque diritto alla

retribuzione per il lavoro fino a quel momento svolto, in quanto la norma prevede che

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la nullità e l'annullabilità del contratto "non producono effetti per il periodo in cui il

rapporto ha avuto esecuzione".

L'effetto non retroattivo della nullità o dell'annullamento del contratto patisce però

un'eccezione: essa si ha, sempre a norma del primo comma, quando la nullità del

contratto "derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa" (ad es., un contratto di lavoro

stipulato per lo svolgimento di una attività criminale).

Il secondo comma dell'ari. 2126 contiene, infine, un'eccezione all'eccezione.

Se l'illiceità dell'oggetto o delta causa scaturisce dalla violazione di norme poste a tutela

del prestatore di lavoro, questi ha, in ogni caso, diritto alla retribuzione.

Così, nell'esempio di un contratto "criminale", è ovvio che la nullità nasce dal divieto

generale di commettere crimini; ma se alla base v'è stata violazione di norme finalizzate a

tutelare l'interesse del lavoratore, onde evitare che egli rimanga doppiamente leso, gli si

garantisce, quantomeno, il diritto alla retribuzione.

3. Il patto di prova,

La costituzione di un rapporto di lavoro è normalmente subordinata ad un periodo di

prova la cui previsione, ai sensi dell'art. 2096 c.c., deve risultare da atto scritto.

In mancanza di tale clausola, il rapporto di lavoro si intende costituito in via definitiva fin

da subito.

Il periodo di prova consente all'imprenditore di valutare la professionalità del lavoratore e,

a quest'ultimo, di valutare l'accettabilità delle condizioni di lavoro.

Il periodo di prova, la cui durata è normalmente stabilita in sei mesi, salvo quanto

stabilito dalla contrattazione collettiva, ha un regime tutto particolare, in quanto fino alla

sua scadenza le parti possono recedere dal contratto senza preavviso o indennità, salvo

che non sia stabilito un tempo minimo prima del quale la facoltà di recesso non può

essere esercitata.

Superato il periodo di prova, intanto previsto anche per la costituzione dei rapporti di

lavoro a termine, l'assunzione diventa definitiva.

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CAPITOLO XX

Il Rapporto di Lavoro: Diritti, Poteri, Obblighi

1. Libertà imprenditoriale e Contratto di lavoro

Il rapporto di lavoro è caratterizzato dal fatto che una della parti contraenti è un

imprenditore (ma ad esso è equiparato qualsiasi datore di lavoro pubblico o privato), ossia

il titolare di un'attività organizzata che egli può avviare, gestire, cedere o cessare in tutto o

in parte in piena libertà.

La libertà d'impresa, che è sancita dall'art.41 della Costituzione, trova limite solo nel fatto

che essa, oltre che lecita, non deve arrecare danni ad altri, di qualsiasi natura.

Ciò significa che l'imprenditore ha la più ampia libertà nell’assumere decisioni che in

taluni casi hanno sicure ripercussioni sulla posizione del lavoratore da esso dipendente.

Pertanto il rapporto obbligatorio del contratto di lavoro non si esaurisce, come nella

generalità dei contratti a prestazioni corrispettive, nella predefinizione di diritti e

corrispettivi doveri, bensì risente, in modo dinamico, del potere datoriale di modificare

la posizione del lavoratore.

E se il lavoratore è protetto dalle norme lavoristiche e da quelle della contrattazione

collettiva, l'esercizio del potere datoriale e, correlativamente, gli obblighi del lavoratore

trovano specifico riferimento negli articoli 2104 e 2105 c.c.

Tali obblighi consistono nell'osservare e nell'eseguire con diligenza le disposizioni del

datore di lavoro e dei suoi collaboratori, gerarchicamente sovraordinati al lavoratore,

nonché nell’astenersi da attività dannose per l'impresa.

L'inosservanza di tali obblighi da luogo alle sanzioni di disciplinari di cui al successivo

art. 2106. 74

2. L'obbligo di diligenza.

A norma dell’art.2094 c.c., il primo obbligo del lavoratore è quello di prestare la sua

attività lavorativa alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.

L’art.2104 I°co. c.c. precisa che tale attività deve essere prestata con diligenza,

nell'interesse dell'impresa nonché di quello superiore della produzione nazionale.

A tal proposito si considerano i 3 diversi aspetti del’obbligazione, e cioè:

a) normale diligenza,

il primo è quello della che caratterizza qualsiasi rapporto

obbligatorio, e che, tuttavia, in tal caso è richiesta in relazione alla specializzazione o

alla particolarità della prestazione, di tal che la media diligenza non è quella

semplicisticamente richiesta al buon padre di famiglia bensì quella "media" rispetto

alla specifica professionalità e posizione di lavoro;

b) l'altro è quello riguardante l'interesse a favore del quale il prestatore di lavoro deve

dell'impresa,

usare la sua diligenza; tale interesse è quello ossia dell’imprenditore, e

non potrebbe essere altrimenti atteso che quest'ultimo ha reclutato il lavoratore in

funzione degli obiettivi che con la sua impresa intende perseguire;,

c) interesse della produzione

l'ultimo aspetto è quello riguardante il superiore

nazionale a favore del quale il prestatore deve usare la medesima diligenza.

E' evidente che la normale e media diligenza, intesa nel senso più ampio, ricomprende

tutte e 3 gli aspetti sopra elencati, in quanto il prestatore di lavoro diligente non può non

operare nell'interesse dell'impresa dalla quale dipendente e quest'ultima, a sua volta, non

può non esercitare la sua attività nell'interesse della produzione nazionale.

3. Il potere direttivo e il dovere di obbedienza.

L'obbligo del prestatore di lavoro non si esaurisce nell'esecuzione del lavoro con la

normale diligenza. "osservare le

Il secondo comma dell'ari 2104 ex. prevede, infatti, che egli debba altresì

disposizioni per l'esecuzione e la disciplina del lavoro impartite dall'imprenditore

e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende".

Tale previsione è in stretta correlazione con l'art. 2094 c.c., laddove è definita la figura del

lavoratore subordinato, ed è confermativa della posizione preminente del datore di lavoro,

dell'inserimento del lavoratore in un contesto produttivo organizzato e, quindi, del suo

obbligo di eseguire non solo le direttive inerenti alle modalità di svolgimento del lavoro ma

anche di rispettare le regole interne di organizzazione, la cui disattenzione arrecherebbe

pregiudizio al buon andamento dell'impresa. "dovere di obbedienza".

Tale obbligo è sinteticamente definito e conosciuto come

La posizione preminente dell'imprenditore e, correlativamente, di soggezione del lavoratore

emerge, altresì, dal potere datoriale di determinare le mansioni cui adibire il lavoratore, in

quanto se l'imprenditore non specifica le mansioni che il lavoratore deve svolgere,

nell'ambito della sua competenza professionale, non può aversi una quadro

preciso delle modalità con le quali egli deve adempiere alle direttive datoriali (Potere

Direttivo).

La disattenzione dell'obbligo di obbedienza integra gli estremi della cosiddetta

"insubordinazione" sanzionabile in sede disciplinare. I

4. L’obbligo di fedeltà. obbligo della fedeltà

L'art. 2105 c.c. sancisce, poi, l'ulteriore riferibile

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soltanto ai due aspetti precisati dalla stessa norma, e cioè:

• Obbligo di non concorrenza: il divieto di trattare affari per conto proprio o per

conto di terzi nello stesso ambito di attività dell'impresa avvalendosi di notizie

riguardanti la medesima impresa e delle quali è in possesso in relazione alla sua

posizione lavorativa, così favorendo la concorrenza sleale in danno dell'impresa dalla

quale dipende;

• Rivelazione di degreti industriali: il divieto di divulgare notizie riguardanti le

modalità organizzative e produttive dell'impresa o, comunque, di farne uso in modo

da arrecare ad essa pregiudizio.

La violazione di tali obblighi può dar luogo alle ipotesi di concorrenza sleale e di

spionaggio industriale, con conseguenze anche penali.

5. Il patto di non concorrenza.

L'obbligo di fedeltà, che impone di non favorire la concorrenza nei confronti del datore di

lavoro, può estendersi anche a periodi successivi alla cessazione del rapporto di lavoro.

"patto di non

La fattispecie è disciplinata dall'art. 2125 c.c. che prevede, appunto, il

concorrenza", ossia quella clausola contrattuale in base alla quale il prestatore di lavoro,

in

cambio di un adeguato compenso, si impegna a non prestare attività lavorativa per un

determinato lasso di tempo dopo la cessazione del rapporto di lavoro.

Il patto deve essere obbligatoriamente in forma scritta, essendo altrimenti nullo, e non

può prevedere periodi di inattività superiori a 5 anni per i dirigenti ed a 3 anni per gli altri

dipendenti.

Ove il patto preveda un periodo di inattività più lungo di quello stabilito, esso si intende

automaticamente ridotto a quello stabilito dallo stesso art. 2125.

Il periodo di inattività deve essere adeguatamente compensato, non potendosi

diversamente ammettere una limitazione al diritto costituzionale di avere un' occupazione

lavorativa.

Nel caso di violazione del patto, il lavoratore deve risarcire il danno arrecato all’impresa,

salvo che il patto non preveda già da sé una clausola penale.

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CAPITOLO XXI

Inquadramento, Mansioni, Trasferimento

1. L’Inquadramento dei lavoratori: Classificazione per Categorie e

Classificazione per Qualifiche

Il contenuto della prestazione di lavoro consiste in una serie di compiti che sono in linea

di massima descritti nel contratto individuale di lavoro e vengono in dettaglio definiti dal

datore di lavoro attraverso le sue direttive. categorie

Una prima individuazione delle mansioni avviene sulla base delle di cui all’art.

qualifiche figure professionali).

2095 c.c. e quindi, più in dettaglio, delle (o

L'individuazione della categoria e della qualifica cui corrisponde la prestazione

professionale del lavoratore determina il suo "inquadramento" secondo l'ordinamento

professionale e nell'organizzazione dell'azienda.

All'inquadramento e correlato il trattamento economico.

Classificazione per Categorie: Una prima classificazione delle categorie cui sono

ascrivibili le mansioni dei lavoratori subordinati e contenuta nell'art. 2095 c.c., secondo il

quale tali lavoratori sono suddivisi in: dirigenti, quadri, impiegati ed operai.

La norma rinvia poi alle leggi ed alle norme corporative — e, quindi, ai contratti collettivi

di lavoro — la determinazione dei requisiti di appartenenza alle diverse categorie.

• dirigenti

La categoria dei è quella di più elevato livello professionale cui corrisponde

anche il più elevato livello retributivo.

Il dirigente è quello investito di competenze e responsabilità decisionali nei confronti

dell’azienda o di un ramo autonomo di essa, e per questo è la figura di lavoratore

77

dipendente più vicina all'imprenditore e spesso rappresenta la controparte del

sindacato dei lavoratori dipendenti.

I dirigenti, infatti, hanno propri sindacati ed hanno contratti collettivi distinti da

quelli degli altri lavoratori dipendenti.

Il rapporto di lavoro e prevalentemente su base fiduciaria e per questo e per lo più a

tempo determinato e non esclude la facoltà di recesso unilaterale, da ambo le parti,

senza condizioni o conseguenze particolari.

• quadri

I costituiscono la categoria immediatamente inferiore a quella di dirigenti e

rappresentano il più alto livello dei lavoratori non dirigenti.

La categoria dei quadri venne istituita con la legge n. 190 del 1985 e rappresenta

quella classe di lavoratori aventi un maggior grado di professionalità, tale, cioè, da

distinguersi da impiegali ed operai, spesso aventi competenze simili a quelle della

dirigenza ma senza poteri decisionali.

I quadri hanno tentato di ottenere una propria autonomia contrattuale, al pari dei

dirigenti, ma senza riuscirvi.

Dunque, i Quadri hanno ottenuto il solo riconoscimento legale ad opera della già

citata L.190/1995, anche se tale riconoscimento è stato solo simbolico, visto che ad

esso non è seguita la delineazione di uno speciale Statuto Giuridico di Categoria.

Ciò è dimostrato dal fatto che al Quadro, salvo diversa disposizione, si applicano le

norme riguardanti la categoria degli Impiegati.

A tale omogeneità di condizione fanno eccezione alcune marginali ipotesi; l'obbligo

del datore di lavoro di assicurare il quadro (come già il dirigente) contro il rischio di

responsabilità civile verso terzi, conseguente a colpa nello svolgimento delle proprie

mansioni contrattuali, ed un regime particolare per l'ipotesi di assegnazione di

mansioni superiori.

• impiegati

Gli costituiscono, insieme agli operai, la gran massa dei lavoratori

subordinati; essi, i cosiddetti "colletti bianchi", si contraddistinguono dagli operai

in quanto impiegati con mansioni di tipo intellettuale, richiedenti un certo grado di

cultura, e certamente non manuali.

• operai

Gli costituiscono l'altra classe storica dei lavoratori subordinati, i cosiddetti

"colletti blu", che si contraddistinguono per la manualità delle loro competenze di

lavoro.

Inizialmenti gli Impegati e gli Operai costituivano 2 categorie distinte, ma col tempo si è

avuto un riassorbimento di tale separazione; a ciò ha contribuito la legge che ha

eliminato quasi tutte le differenze di trattamento esistenti tra le 2 categorie, e la

contrattazione collettiva che negli anni ’70 ha optato per l’Inquadramento unico.

Classificazione per Qualifiche: Alla classificazione per categorie si aggiunge una

classificazione per qualifiche, cui provvede la contrattazione collettiva attraverso la

descrizione delle mansioni specifiche (declaratorie di qualifica).

Categorie e qualifiche costituiscono una griglia sulla base della quale viene effettuato

l'inquadramento del lavoratore, ossia la sua collocazione funzionale nell'azienda in base

alla coincidenza delle mansioni con le qualifiche previste nell'ambito delle categorie.

78

livelli retributivi,

I contratti collettivi definiscono, infine, i in genere in numero di setto

o otto, in base ai quali è determinato il trattamento economico delle singole posizioni di

lavoro.

Ai livelli retributivi più elevati si trovano le qualifiche appartenenti alla categoria dei

quadri ed a quelli più bassi, ma senza un eccessivo divario, le qualifiche appartenenti

alla categoria degli operai.

ius variandi

2. I Limiti allo del datore di lavoro

ius variandi

Lo è il diritto del datore di lavoro di impiegare diversamente il lavoratore.

Questo potere, tuttavia, non può essere esercitato in modo indiscriminato.

In assenza di categorie, qualifiche e livelli retributivi ed in assenza di norme a garanzia

della posizione di lavoro, il datore di lavoro avrebbe potuto utilizzare il lavoratore a suo

piacimento in qualsiasi mansione.

Prima del 1970 lo ius variandi non conosceva limiti, per cui il datore di lavoro era libero di

declassare professionalmente il lavoratore.

L’art.13 dello Statuto ha modificato tale situazione, apportando delle modifiche

all’art.2103 c.c.

Quest’ultimo sancisce il diritto del lavoratore ad essere adibito:

• alle mansioni per le quali e stato assunto, ovvero,

• a quelle della categoria superiore successivamente acquisita, ovvero,

• a quelle equivalenti alle ultime effettivamente svolte.

In ordine alle mansioni la norma prevede, in buona sostanza, una sorta di stabilità e

continuità nelle modalità di impiego del lavoratore ma non esclude un margine di

esercizio dello ius variandi, con ogni garanzia in termini di trattamento economico.

Il datore di lavoro, infatti, può variare l'impiego del lavoratore purché nell'ambito di

mansioni equivalenti e per tali si intendono non semplicemente quelle di pari livello

retributivo bensì quelle che siano compatibili con la professionalità del lavoratore,

ancorché acquisita in azienda. "diritto del lavoratore a

A tal proposito la giurisprudenza ha elaborato una sorta di

lavorare", ossia di esprimere la sua professionalità, di tal che si considera

demansionamento anche l'assegnazione a mansioni che non tengano conto di tale

professionalità.

L'esercizio dello ius varìandi è perciò vietato in senso peggiorativo, e come tale è da

intendersi anche il caso in cui sia mortificata la professionalità del lavoratore allorquando

l'equivalenza sia ricercata soltanto sulla base di parametri economici.

Viceversa, l’esercizio dello ius variandi è ammesso in senso migliorativo; infatti, è

ammesso l’impiego del lavoratore in mansioni superiori, con diritto non solo alla maggiore

retribuzione ma anche all’inquadramento nella superiore qualifica o categoria, quando tali

mansioni si protraggono per un periodo di 3 mesi o comunque per il periodo stabilito

dalla contrattazione collettiva.

Quindi il periodo di 3 mesi è stabilito dalla stessa legge (art.2103 c.c.), ma tale termine

potrebbe essere derogato dalla contrattazione collettiva, la quale potrebbe prevedere un

termine minore o superiore per poter accedere alla qualifica superiore.

79

Un es. è dato dall’art.6 della L.190/1985 che per l’accesso alla categoria dei Quadri e dei

Dirigenti consente la previsione (per contratto collettivo) di un termine eccedente quello

legale, sul presupposto che per accedere a tali più elevate categorie sia giusto richiedere

un periodo più lungo di training.

Trascorso il periodo come sopra determinato, il lavoratore acquisisce in via definitiva il

livello contrattuale superiore e non può più essere retrocesso.

L'unica eccezione a tale regola si da nel caso in cui l'assegnazione alla mansione superiore

sia avvenuta per sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto

(ad esempio, in malattia): in tale ipotesi il limite dei 3 mesi non opera e l'assegnazione può

durare anche più a lungo, senza che maturi il diritto all'inquadramento definitivo nel

livello superiore.

Non costituisce demansionamento l'impiego in mansioni di livello inferiore del lavoratore

divenuto inabile alle proprie mansioni — tenuto altresì conto che in tale ipotesi non si ha

riduzione del trattamento economico — nonché l'accettazione di mansioni di livello

inferiore per evitare licenziamenti collettivi.

3. Il trasferimento.

L'assunzione del lavoratore presuppone la sua collocazione in una determinata sede di

lavoro.

Può, tuttavia, presentarsi l'esigenza di modificare tale collocazione e, quindi, di assegnare

il lavoratore ad una diversa sede, ossia di trasferirlo ad un'altra unità produttiva della

stessa azienda.

In tal caso lo ius variandi viene esercitato in termini di mutamento della collocazione e

non delle mansioni di lavoro; la fattispecie è regolata dallo stesso art. 2103 c.c. il quale

prescrive che il trasferimento del lavoratore può essere disposto solo in presenza di

comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

Ne consegue che il trasferimento può essere sindacato solo quando manchino tali ragioni

o quando manchi il nesso di causalità con esse e, pur tuttavia, senza giudicare le scelte di

merito a monte che abbiano determinato tali ragioni, rientrando esse nell'autonomia

dell'imprenditore protetta dall'art.41 della Costituzione.

80

CAPITOLO XXII

Orario e Riposi

1. Profili generali e Fonti

La durata della prestazione lavorativa giornaliera e settimanale è uno degli elementi

caratterizzanti il rapporto di lavoro subordinato.

La previsione di limiti a tale durata e, correlativamente, di periodi di riposo dall'attività

lavorativa, rispondono all'esigenza di tutelare l'integrità fisica del lavoratore e di

consentirgli la partecipazione alla vita sociale e familiare.

Le conquiste sociali hanno determinato una graduale riduzione dell'orario di lavoro, anche

nella prospettiva di aumentare l'occupazione sul presupposto di "lavorare meno per

lavorare tutti", ma l’unico effetto concreto di tale riduzione è stata la diminuzione della

capacità produttiva; è per questo che recentemente è stata sostenuta la tesi opposta,

secondo la quale gli orari italiani ed europei sono troppo ridotti, e questo sarebbe uno dei

fattori della scarsa crescita delle economie europee.

Dalla Costituzione (art. 36 co. 2) si ricava, anzitutto, la necessità di stabilire, per legge, un

limite alla durata massima della giornata lavorativa.

Le prime disposizioni di legge in materia di orario di lavoro risalgono al r.d.l. n. 692 del

1923, che fissava in 48 ore settimanali ed in 8 ore giornaliere i relativi limiti.

L'art.2107 c.c. ha semplicemente stabilito che la durata della prestazione lavorativa, sia

settimanale che giornaliera, non può eccedere i limiti stabiliti dalla legge speciale o dalle

81

norme corporative. La norma codicistica confermava, in tal modo, la competenza della

legge alla fissazione di un limite massimo alla durata della prestazione lavorativa, facendo

salva la contrattazione collettiva che avrebbe potuto stabilire durate inferiori ma non

superiori a quelle legali.

Per decenni, il quadro legislativo è rimasto ancorato alla legge del 1923, rimettendosi in

movimento soltanto quando, nel 1993, è stata adottata la direttiva CE n. 104 del

Consiglio dell'Unione Europea, concernente "taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario

di lavoro", che ha suggerito la necessità di una riforma organica della disciplina, ma il cui

processo traspositivo è stato faticoso.

Una prima revisione si è avuta con l'art. 13 della legge n. 196/1997, che ha introdotto un

orario normale settimanale di 40 ore.

Ma, in seguito, per ragioni politico-sindacali, il processo di riforma si è arenato,

rimettendosi in moto soltanto nella scorsa legislatura, ed approdando al d.lgs. 8 aprile

2003 n. 66, che ha accorpato in un unico testo, per la prima volta, la disciplina dell'orario

di lavoro e quella dei riposi; con abrogazione di tutte le disposizioni precedenti, ivi

compreso l'art. 2107 c.c.

Il decreto ha rispettato, altresì, il ruolo tradizionalmente assegnato alla contrattazione

collettiva come fonte della disciplina del- l'orario, al punto di devolvere ad essa anche

numerose facoltà di deroga "in peius" agli orari legali.

2. L’Orario Normale e Massimo settimanale

normale di lavoro

L'orario rappresenta la misura dell'estensione temporale ordinaria

della prestazione lavorativa, e quindi, di conseguenza, il limite temporale oltre il quale le

prestazioni cessano di essere "ordinarie" e divengono "straordinarie”.

normale

Quindi, l’orario di lavoro è quello non comprensivo delle ore di Straordinario.

massimo

Quest’ultimo, invece, è l’orario settimanale.

La prima legge in materia di orario di lavoro, il r.d.1. n. 692, risale al 1923; essa limitava

a 48 ore settimanali e ad 8 ore giornaliere la durata massima della prestazione lavorativa.

La norma limitava anche il lavoro straordinario a 12 ore settimanali, di tal che l'orario

lavorativo massimo complessivo settimanale non poteva eccedere le, 60 ore.

L'orario di lavoro era ovviamente stabilito nella sua misura massima, in quanto la

contrattazione collettiva, da sempre abilitata a derogare alla legge in senso

migliorativo, poteva stabilire limiti inferiori.

Solo nel 1997 c'è stata una riduzione a 40 ore dell'orario di lavoro settimanale, ad opera

della legge n. 196.

Dunque, con la riduzione a 40 ore dell’orario ordinario (normale), la prestazione lavorativa

massima (orario massimo) è stata ridotta a 52 ore settimanali (40+12).

criterio della media su base annua

La stessa legge 196/1997 introdusse il (Flessibilità),

nel senso di consentire che la durata dell'orario di lavoro ordinario settimanale possa

essere ridotta o aumentata purché in media non ecceda le 40 ore o la diversa durata

stabilita dalla contrattazione collettiva. 82

Attualmente, la norma vigente in materia è il d.lgs n.66/2003, il quale ha confermato le

disposizioni della L.196/1997.

In particolare, la normativa vigente:

a) ha confermato il limite delle 40 ore settimanali (Orario Normale);

b) ha fissato il limite massimo, comprensivo dello straordinario, in 48 ore, anzichè in

52;

c) Criterio della Flessibilità

ha confermato il nella determinazione dell’orario di

lavoro; in particolare tale norma consente il superamento del limite massimo delle 48

ore, purchè esso sia rispettato in termini di media riferita ad un arco temporale di 4

mesi che la Contrattazione Collettiva può elevare a 6 o anche a 12 a fronte di ragioni

obiettive, tecniche o inerenti all’organizzazione del lavoro.

Dunque, un’impresa può tranquillamente praticare, per alcune settimane, un orario

di 60 ore, purchè rispetti la media di 48 su una base di 4 mesi.

Infine, c’è da dire che in base all’art.17 co.5 del d.lgs.66/2003 la disciplina in tema di

"la cui durata dell'orario di

orario normale e massimo non si applica a quei lavoratori

lavoro, a causa delle caratteristiche dell'attività esercitata, non è misurata o

predeterminata o può essere determinata dai lavoratori stessi", fra i quali:

a) dirigenti, personale direttivo delle aziende o di altre persone aventi potere di

decisione autonomo:

b) manodapera familiare;

c) lavoratori nel settore liturgico delle chiese e delle comunità religiose:

d) prestazioni rese nell'ambito di rapporti di lavoro a domicilio e di telelavoro.

Nei confronti di questi lavoratori, deve comunque essere garantito il "rispetto dei principi

generali della protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori".

3. La Giornata Lavorativa: Orario e Riposo

Anche la durata della prestazione lavorativa giornaliera è oggetto di specifica disciplina e,

anzi, è questo l'unico aspetto considerato dalla Costituzione il cui art. 36 devolve alla

legge la definizione della relativa durata.

La normativa di riferimento è l'art. 7 del d.lgs. n. 66 del 2003 che ne lascia individuare un

limite massimo di 13 ore laddove stabilisce che il lavoratore ha diritto, ogni 24 ore, ad 11

ore di riposo.

Si può affermare che un vero e proprio limite non esiste in quanto, ai sensi dell'art.2, lo

stesso provvedimento di legge consente alla contrattazione collettiva di derogare alle

regole ivi stabilite.

4. Il lavoro straordinario.

Ai sensi dell'art.1, comma 2, e dell'art.3, comma 1, del d.lgs, n. 66 del 2003, si considera

normale

lavoro straordinario quella durata della prestazione lavorativa che eccede la

durata settimanale dell'orario di lavoro ivi stabilita in 40 ore.

In linea teorica, pertanto, dovrebbe qualificarsi lavoro straordinario solo la prestazione

eccedente le 40 ore settimanali e non anche quella eccedente la minor durata dell'orano

normale settimanale stabilita dalla contrattazione collettiva.

La derogabilità al limite delle 40 ore, da parte della contrattazione collettiva, porta invece

a qualificare lavoro straordinario quello che eccede la durata settimanale dell'orario di

lavoro contrattuale, di tal che, nel caso di orario di lavoro settimanale di 36 ore, come nel

83

pubblico impiego, e di una prestazione settimanale di 42 ore, le ore di lavoro straordinario

saranno 6 (ossia la parte eccedente le 36 ore) e non 2 (quale parte eccedente le 40 ore)

giacché non possono qualificarsi ordinarie (cioè non straordinarie) le ore eccedenti le 36 e

fino alle 40.

La disciplina della materia è, in ogni caso, tutta demandata alla contrattazione collettiva,

anche per quanto attiene alle modalità con le quali viene remunerato il lavoro

straordinario, non escluso l’equivalente riposo compensativo col consenso del lavoratore.

banca delle ore,

Alcuni contratti di lavoro hanno anzi istituito la cosiddetta ossia un

sistema di accumulo programmato delle ore di lavoro straordinario da compensare in

termini di equivalente riposo.

5. Il riposo settimanale e domenicale.

La durata della prestazione lavorativa, sia giornaliera che settimanale, deve essere

interrotta da periodi di riposo che consentano il recupero psico-fisico del lavoratore.

L'art.36 della costituzione, commi secondo e terzo, costituisce in tal senso la fonte di

grado più elevato laddove stabilisce che il legislatore debba stabilire la durata massima

della prestazione lavorativa giornaliera, cui segue il riposo o, comunque, un'astensione

dal

lavoro, nonché, al terzo comma, laddove stabilisce che il lavoratore ha diritto ad un giorno

di riposo settimanale ed a ferie annue retribuite.

Fino a prima della recente modifica ad opera della legge n. 133/2008, l'art. 2109 c.c.

stabiliva che il lavoratore aveva diritto ad un giorno di riposo settimanale normalmente

coincidente con la domenica; in tal senso disponeva anche l'art. 9 del d.lgs. n. 66 del

2003, nella parte in cui precisava che il riposo spettava ogni sette giorni, che tale riposo

deve

essere di 24 ore consecutive e che queste devono di regola coincidere con la domenica.

La legge n. 133 del 2008 ha modificato l'art. 9 del d.lgs. n. 66 ampliando l'arco temporale

entro il quale deve essere fruito il riposo settimanale, riducendolo a valore medio, nel

senso che il dipendente non deve necessariamente fruire del riposo ogni sette giorni bensì,

in media, deve usufruire di una giornata di riposo ogni sette giorni e che tale riposo medio

va fruito nell’arco temporale di 14 giorni.

Dunque, è ben possibile che il lavoratore fruisca del riposo settimanale in un giorno non

coincidente con la Domenica. trattamento

È importante, quindi, stabilire in questo caso quale deve essere il

retributivo da riservare al lavoratore; l’art.9 non dispone in tal senso, quindi si fa

riferimento all’orientamento giurisprudenziale che afferma il diritto di colui che lavori dì

domenica, e pur con spettanza del riposo settimanale in altro giorno della settimana, ad

una maggiorazione retributiva, a meno che nel suo trattamento economico non esistano,

per contratto collettivo o individuale, compensazioni di altro genere.

Infine, c’è da dire che in caso di lesione del diritto al riposo, il lavoratore è abilitato a

richiedere il risarcimento dei danni (biologico, esistenziale) subiti, che i giudici peraltro

liquidano, in genere, in via equitativa.

6. Le Ferie

Il diritto alle ferie è sancito dall’art.36 Cost. quale diritto irrinunciabile del lavoratore a

fruire di un periodo di ferie annue retribuite; tale art. però non ne fissa la durata.

84

La norma costituzionale conferma la prescrizione di cui all'art. 2109 c.c. che a tal

proposito aggiunge che:

a) la durata delle ferie è stabilita dalla legge;

b) il periodo di ferie deve essere possibilmente continuativo;

c) il periodo durante il quale le ferie possono essere fruite è disposto dal datore di

lavoro tenendo conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del lavoratore;

d) il datore di lavoro deve previamente comunicare al lavoratore il periodo durante il

quale potrà fruire delle ferie.

La normativa vigente in materia è quella di cui al d.lgs. n. 66 del 2003 che a tal proposito

fissa in almeno 4 settimane il periodo di ferie annue delle quali almeno 2 il lavoratore che

ne faccia richiesta deve fruirle nel corso dell'anno di maturazione mentre la restante parte

può essere differita ad un arco temporale non eccedente i 18 mesi successivi all’anno di

maturazione.

Importante risulta la Sentenza della Cort. Cost. n.616/1987 la quale ha stabilito -

la malattia

dichiarando parzialmente illegittimo l'art. 2109 c.c. - il principio che

sopravvenuta durante le ferie ne sospende il decorso, per cui il lavoratore è abilitato a

recuperare successivamente i giorni di ferie "perduti".

Ma occorre, perché si produca l'effetto sospensivo, che si sia trattato di una malattia tale

da impedire in modo apprezzabile la fruizione delle ferie; è considerata tale, dalla maggior

parte dei contratti collettivi, una malattia di almeno 3 giorni. monetizzare

Infine, c’è da dire che il d.lgs. 66/2003 ha altresì abolito la possibilità di le

ferie in alternativa all’effettiva fruizione, sicché tale ipotesi è rimasta valida solo nel caso

di sopravvenuta cessazione dal servizio, ossia quando in nessun caso le ferie possono

essere effettivamente godute (Risoluzione del rapporto di lavoro).

È per questo che la norma sanziona il datore di lavoro che non consente al lavoratore di

fruire delle ferie o che non lo collochi in ferie d’ufficio nel caso in cui egli non ne faccia

richiesta. 85

CAPITOLO XXIII

Contratto di Lavoro a Tempo Parziale, Intermittente,

Ripartito

1. Il Contratto di Lavoro a Tempo Parziale

Col Contratto di Lavoro a Tempo Pieno la durata della prestazione lavorativa, giornaliera e

settimanale, è stabilita dalla Contrattazione Collettiva.

Un’utilizzazione (ed una retribuzione) ridotta del lavoratore è giuridicamente possibile solamente

nell'ambito di una particolare tipologia contrattuale, che è caratterizzata proprio da un orario

Rapporto di Lavoro a Tempo Parziale Time).

inferiore a quello normale; e cioè il (Part

La fattispecie ha avuto origine negli anni ’80; infatti, contemplato per la prima volta

dalla legge n. 863 del 1984, è stato poi riformato dal d.lgs. 61/2000, il quale, a sua volta, è stato

notevolmente modificato dall’art.46 del d.lgs. n. 276 del 2003.

Esistono 3 tipologie di lavoro a tempo parziale:

a) part-time orizzontale

il si ha quando il dipendente presta la sua attività per un tempo ridotto

rispetto all'orario normale giornaliero (ad es., 4 ore tutti i giorni);

b) part-time verticale prevede un orario di lavoro normale, ma con una prestazione collocata

soltanto in periodi predeterminati della settimana, del mese o dell'anno (ad es-, contratti

week-end, o stagionati); 86

c) part-time misto, frutto di una combinazione fra le due tipologie principali (ad es. contratti

stagionali con un orario dì 4 ore giornaliere).

La disciplina dell’Istituto prevede la presenza di 3 requisiti fondamentali:

a) forma scritta ad probationem

la del contratto;

b) durata

l’indicazione nello stesso della della prestazione lavorativa;

c) collocazione

l’indicazione della della prestazione lavorativa nella giornata, nella settimana,

nel mese o nell’anno.

Infatti, non è possibile pattuire un impegno per generiche “2 ore al giorno, a seconda delle

Programmabilità

esigenze dell’impresa”; e ciò a protezione dell’interesse del lavoratore alla

del proprio tempo di lavoro.

La mancanza di uno dei suddetti requisiti da luogo, previo ricorso al giudice ed a seguito di relativa

sentenza, al riconoscimento del rapporto di lavoro a tempo pieno fin dal suo inizio. rigidità,

La costituzione di un Rapporto di lavoro a tempo parziale non è caratterizzata dalla nel

senso che il lavoratore può essere impiegato col suo consenso, in prestazioni eccedenti il suo orario

ridotto.

In particolare, esistono 2 modalità per esigere dal lavoratore estensioni o modificazioni

dell’impegno orario:

a) Lavoro Supplementare: è quella durata della maggiore prestazione lavorativa che eccede il

tempo parziale fino a concorrenza delle 40 ore costituenti il massimo orario settimanale

normale; oltre le 40 ore anche la prestazione del lavoratore a tempo parziale si qualifica lavoro

straordinario.

b) Clausola di Elasticità: essa deve essere inserita previamente nel contratto di lavoro a tempo

parziale, e conferisce al datore di lavoro il potere di pretendere una prestazione lavorativa di

maggior durata; ciò vale, ovviamente, per i soli rapporti di lavoro a tempo parziale di tipo

verticale e misto, in quanto nel caso di tempo parziale orizzontale la maggiore prestazione

può esser chiesta di volta in volta in termini di lavoro supplementare.

La clausola di elasticità va formulata in conformità con le regole stabilite dalla contrattazione

collettiva ma se tali regole non esistono, essa può essere liberamente stabilita dalle parti.

Trattamento

Il del lavoratore part-time deve essere identico a quello del lavoratore a tempo pieno,

naturalmente con commisurazione dei principali trattamenti (a cominciare da quello retributivo) al

minore impegno orario.

• passaggio dal tempo pieno al part-time,

Ai fini dell'eventuale occorre il consenso del

lavoratore, la cui dichiarazione di volontà deve però essere convalidata presso la Direzione

provinciale del lavoro.

Occorre anche il consenso del datore di lavoro.

• part-time al tempo pieno),

Quanto al percorso inverso (dal era prevista la spettanza al

lavoratore a tempo parziale di un diritto di prelazione in caso di assunzioni a tempo pieno,

relative alle medesime mansioni già svolte.

Ma esso è stato eliminato dalla novella del 2003, per cui l'unica possibilità di prevederlo è

attraverso una pattuizione individuale ad hoc.

2. Il contratto di lavoro Intermittente (Job on call).

87

contratto di lavoro intermittente,

Il introdotto nell'ordinamento dall'art. 33 del d.lgs. n. 276 del

2003, è quel contratto di lavoro, anche a tempo determinato, col quale il lavoratore si obbliga ad

effettuare la sua prestazione lavorativa ogni qual volta venga chiamato dal datore di lavoro.

La retribuzione del lavoratore intermittente è proporzionale alla durata della prestazione ma per i

periodi di inattività al lavoratore spetta una indennità di disponibilità non inferiore al 20% della

retribuzione intera.

Il lavoratore intermittente che non risponde alla chiamata può essere licenziato per inadempimento

contrattuale salvo che tale circostanza non sia stata determinata da malattia o altro impedimento

previamente comunicato al datore di lavoro; in quest’ultimo caso egli comunque perderà il diritto

all’indennità.

Il ricorso al lavoro intermittente non è del tutto liberalizzato, nel senso che la norma demanda alla

contrattazione collettiva la definizione delle esigenze cui possa farsi fronte con l'impiego di tale

forma di rapporto di lavoro, ma con alcune eccezioni: si prescinde, infatti, dalla contrattazione

collettiva quando il lavoro intermittente sia utilizzato per periodi predeterminati dall'anno (per lo

più caratterizzati dalla prolungata assenza

del personale stabile: fine settimana, ferie, periodi natalizio e pasquale) e si prescinde, altresì,

quando col lavoro intermittente siano utilizzati lavoratori di età inferiore a 25 anni o superiore a 45,

ancorché pensionati.

Il lavoro intermittente non può essere in nessun caso utilizzato per sostituire lavoratori in sciopero

ne quando per le corrispondenti professionalità si sia proceduto a licenziamenti collettivi ne,

ancora, presso le imprese che non abbiano adempiuto alle norme sulla sicurezza sul lavoro.

Il contratto di lavoro intermittente può essere anche in forma non scritta, essendo tale forma

necessaria solo ad probationem.

trattamento

Il del lavoratore intermittente deve essere identico a quello di un normale lavoratore

fatto salvo il "riproporzionamento" in relazione alla ridotta prestazione lavorativa.

3. Il contratto di lavoro ripartito.

Il contratto di lavoro ripartito, introdotto nell'ordinamento dall'art. 41 del d.lgs. n. 276 del 2003, è

quel contratto col quale due lavoratori si obbligano, in solido, ad un'unica ed identica prestazione

lavorativa che effettuano sulla base di turni da essi autonomamente organizzati.

In pratica la prestazione lavorativa viene effettuata di volta in volta da una sola unità ma di essa

sono responsabili entrambi i lavoratori, di tal che in mancanza di uno (es. per malattia) deve

intervenire l’altro.

Le dimissioni o il licenziamento di uno dei due coobbligati comportano l'estinzione del vincolo

contrattuale con riguardo ad entrambi, salvo che il datore sia disponibile a mantenere in vita il

rapporto con l'altro lavoratore, trasformandolo così in un rapporto

normale, a tempo parziale o pieno.

Nella stipula di tale contratto è prevista la forma scritta ad probationem.

88

CAPITOLO XXIV

Controlli e Privacy

1. Il Potere di Controllo

Il Potere di Controllo è tipico del datore di lavoro, essendo esso implicito nel Potere

Direttivo.

Esso è finalizzato a garantire la corretta e tempestiva esecuzione degli obblighi lavorativi,

nonché l’osservanza delle regole che disciplinano la condotta del lavoratore dentro

l’impresa.

Tuttavia, tale potere trova un limite nel rispetto della dignità e della libertà del lavoratore

il quale è innanzitutto un cittadino.

Della materia se ne occupa lo Statuto ponendo limiti alle forme di controllo e prevedendo

sanzioni nel caso di violazione delle norme ivi contenute.

2. Le guardie giurate.

Il datore di lavoro può far ricorso all'impiego di guardie giurate la cui funzione, tuttavia, in

nessun caso può dar luogo a controlli nei confronti dei lavoratori.

89

Le guardie giurate, in particolare, possono essere utilizzate esclusivamente per attività di

vigilanza sul patrimonio aziendale e non anche sui lavoratori.

Le guardie giurate, infatti, possono accedere nei luoghi dove si svolge l'attività lavorativa

soltanto nell'esercizio del controllo ad esse demandato ed il comportamento del lavoratore

resta esente da ogni forma di controllo salvo che questo non dia luogo ad un illecito

penale.

Pertanto le guardie giurate non possono raccogliere ed utilizzare informazioni riguardanti

un comportamento negligente del lavoratore se non nel caso in cui esso si realizzi

unitamente ad un illecito penale (es. furto).

La violazione di tale divieto di controllo da luogo a gravi sanzioni a carico della guardia

giurata (sospensione dal servizio, revoca della licenza) nonché all'applicazione nei

confronti della stessa e del datore di lavoro delle sanzioni penali di cui all'art.38 dello

Statuto.

3. Il Personale di vigilanza “I nominativi e le

L’art.3 St. Lav. È dedicato al Personale di Vigilanza e afferma che

mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza debbono essere

comunicati ai lavoratori interessati”. “Controlli Occulti”,

Dunque, lo scopo principale di tale norma è quello di prevenire i

ossia l’inserimento, tra i lavoratori, di personale addetto a rilevarne il comportamento, e

ciò in quanto tali controlli non solo sono sleali in sé, ma sono anche lesivi della dignità del

lavoratore.

A fronte di tale esigenza, v'è però quella dell'azienda a prevenire e/o verificare la

commissione di illeciti, specialmente in quelle attività che danno adito a furti e irregolarità

di vario genere da parte dei dipendenti.

La limitazione posta dall’art.3, se interpretata in modo rigido, avrebbe sostanzialmente

impedito all'imprenditore qualsiasi forma di controllo, anche ai soli fini di tutela del

patrimonio aziendale; la giurisprudenza si è, pertanto, orientata nel senso di ritenere

"difensivo",

legittimo il controllo occulto allorché esso sia ovvero rivolto, non già a

controllare il corretto svolgimento del lavoro, bensì a prevenire e/o verificare la

commissione di illeciti, in specie penali.

4. Gli impianti audiovisivi e le visite personali di controllo.

impianti audiovisivi

L'art. 4 dello Statuto vieta l'installazione e l'uso di sul posto di

lavoro e, tuttavia, pur sempre in quanto finalizzati a controllare il comportamento in

servizio dei lavoratori.

Lo stesso articolo reca, infatti, una significativa eccezione laddove non vieta l'installazione

di tali tipi di impianti quando ciò sia dettato da esigenze organizzative o produttive od

anche da motivi di sicurezza (ad es. per sorvegliare fasi di lavorazione particolarmente

delicate).

L'installazione degli impianti audiovisivi è subordinata al previo accordo con le

rappresentanze sindacali( RSA/RSU) e, in mancanza, alL’autorizzazione

dell'Ispettorato del lavoro, Sezione Ispettiva.

Resta comunque esclusa la possibilità di utilizzare le informazioni acquisite attraverso tali

impianti che non riguardino direttamente i motivi per i quali essi sono stati installati o

che, comunque, riguardino lo svolgimento dell'attività lavorativa.

90

visite personali di controllo,

Il successivo art.6 vieta le ossia le perquisizioni, ma anche

in tale caso sono previste eccezioni, giacché l'imprenditore, dal canto suo, non può restare

privo di una qualsiasi forma di tutela del suo patrimonio aziendale ne può restare limitato

nella prevenzione di furti di materie prime, prodotti e attrezzature.

Sono perciò consentite visite di controllo ma a condizione che queste siano effettuate al

di fuori dei luoghi di lavoro e con sistemi di selezione automatica e, in ogni caso,

salvaguardando la dignità e la riservatezza del lavoratore.

Anche per tali forme di controllo è previsto il previo accordo sindacale e, in mancanza,

l'intervento dell'Ispettorato del lavoro.

L’inosservanza degli artt.4 e 6 da parte del datore di lavoro è sanzionata penalmente

dall’art.38 dello Statuto.

5. Il controllo sulla sfera privata del lavoratore.

Lo Statuto non si è occupato solo delle forme di controllo sull'attività del lavoratore ma

anche di ogni forma di indagine sulla sua sfera privata.

L'art.8, in particolare, vieta ogni indagine intesa a conoscere opinioni (politiche, religiose e

sindacali), tendenze ed altri aspetti della vita privata del lavoratore, sia prima (ai fini della

sua assunzione) che in costanza di rapporto di lavoro quando tali notizie non siano

rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale.

La giurisprudenza considera invece legittime le indagini (anche a mezzo di investigatori

professionisti) sul comportamento di un lavoratore malato o in permesso, al fine di

verificare la commissione di eventuali abusi.

L'inosservanza dell'art. 8 è sanzionata penalmente ex art. 38 St.lav.

6. La tutela della privacy del lavoratore.

La sfera privata del lavoratore è altresì tutelata dalle norme sulla tutela della riservatezza

dei dati personali recate dal d.lgs, n. 196 del 2003.

E infatti è inevitabile che molteplici dati relativi alla sfera privata del lavoratore debbano

essere acquisiti e trattati in azienda.

Il principio generale, a tale riguardo, è che il trattamento dei dati personali è condizionato

al consenso individuale della persona cui essi si riferiscono, sancendosi altrimenti

l’inutilizzabilità dei dati medesimi.

Tuttavia, quando il trattamento dei dati deriva da esecuzione di obblighi inerenti al

rapporto di lavoro, il consenso non è necessario.

In tale modo, il lavoratore è liberato dall'onere di sottoscrivere la mole di documenti, che

altrimenti dovrebbe essergli periodicamente sottoposta onde far procedere le normali

incombenze del rapporto di lavoro.

Fanno eccezione a questo regime i dati sensibili, ossia i dati personali rivolti a rivelare

l'origine razziale, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, l'adesione a

partiti, sindacati, associazioni o organizzazioni a carattere religioso, politico o sindacale,

nonché lo stato di salute e la vita sessuate.

Tali dati possono essere oggetto di trattamento soltanto con il consenso scritto

dell'interessato, previa autorizzazione del Garante per la privacy.

91

È possibile prescindere dal consenso, anche in questo caso, allorché il trattamento dei

dati sia necessario per l'adempimento di obblighi contrattuali; ma non si può mai

prescindere dall'autorizzazione del Garante (concessa, una volta per tutte, con un

provvedimento generale autorizzatorio, emesso di solito con cadenza annuale).

CAPITOLO XXV

Il Potere Disciplinare

1. Il Potere Disciplinare

La violazione di regole contrattuali darebbe luogo, anche nel rapporto contrattuale di

lavoro, ad un'azione per inadempimento contrattuale, ai sensi dell'ari 1218 c.c., ma

un'azione legale per ottenere l'adempimento o il risarcimento del danno sarebbe

spropositata rispetto al particolare tipo di rapporto contrattuale, tenuto conto che esso è

continuativo e, quindi, l'azione verrebbe esperita mentre il rapporto è in atto e con grave

deterioramento delle condizioni di "convivenza".

Dunque, a fianco della classica via della responsabilità contrattuale, il

responsabilità disciplinare,

codice civile ha previsto la cui corrisponde la titolarità di

uno specifico potere in capo al datore di lavoro.

In altre parole, la legge consente che il lavoratore inadempiente possa essere perseguito

non soltanto essendo chiamato in giudizio a risarcire il danno, ma anche con

l’irrogazione diretta di sanzioni da parte del datore di lavoro.

Il fondamento normativo del Potere Disciplinare risiede nell’art.2106 c.c., il quale prevede

"pene private"

il particolare fenomeno delle che il datore di lavoro può infliggere al

lavoratore, all'esito di uno speciale procedimento, per inosservanza di regole di tipo

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organizzativo e comportamentale cui lo stesso deve assoggettarsi ai sensi degli articoli

2104 (diligenza) e 2105 (fedeltà).

La norma codicistica rinvia alla contrattazione collettiva la definizione delle infrazioni e

delle sanzioni disciplinari che il datore di lavoro può infliggere al lavoratore, stabilendo il

criterio della proporzionalità della sanzione rispetto all'infrazione; l’ingerenza dei Contratti

Collettivi è servita a rendere meno arbitrario tale esercizio.

La normativa applicabile è arricchita dall’art.7 dello Statuto, che disciplina il

Procedimento Disciplinare e le modalità di impugnativa della Sanzione.

2. La Normativa Procedurale

La Normativa Procedurale è contenuta nell’art.7 dello Statuto, il quale, quindi, definisce le

modalità del Procedimento Disciplinare e le modalità di Impugnativa della Sanzione.

Come prima cosa tale art. opera un rinvio, stabilendo che la definizione delle infrazioni e

delle sanzioni disciplinari spetta alla Contrattazione Collettiva.

Ne deriva che il datore di lavoro non può più prevedere infrazioni e sanzioni a suo

piacimento, ma deve applicare obbligatoriamente le norme dei contratti collettivi che

prevedono, di solito a livello di contratto nazionale di categoria, il "codice disciplinare".

infrazioni,

Ciò non esclude che, circa le il datore di lavoro possa specificare le previsioni

generali previste dal contratto collettivo, in relazione alle esigenze del particolare contesto

organizzativo. sanzioni,

In ordine alle l'art. 7 sembrerebbe limitarsi a quelle che vanno dalla multa alla

sospensione dal lavoro e dalla retribuzione fino a 3 gg., ma i contratti collettivi, ne

prevedono una più ampia gamma e cioè, in ordine di gravità: il rimprovero verbale ed il

rimprovero scritto; la multa, pari a 4 ore di retribuzione; la sospensione dal servizio e

dalla retribuzione fino a 10 gg. il licenziamento con e senza preavviso.

Per quanto riguarda il rapporto tra infrazioni e sanzioni, il Principio generale è quello della

Proporzionalità dalla sanzione all’infrazione commessa.

Quasi tutti i contratti collettivi prevedono, a tale riguardo, la recidiva, che opera come

fattore di aggravamento della responsabilità disciplinare.

In altri termini, ad una certa infrazione può conseguire una sanzione più grave di quella

ordinariamente prevista, poiché il lavoratore è già incorso in una precedente sanzione per

una condotta simile (recidiva specifica, più grave) o in altre sanzioni disciplinari (recidiva

generica, di solito meno grave).

L'ultimo comma dell'art. 7 St.lav. prescrive, peraltro, che ai fini della recidiva non possono

rilevare sanzioni applicate più di due anni prima.

Infine, l'art. 7 co. 1 si preoccupa di garantire che ai lavoratori venga data un'informazione

adeguata in ordine al codice disciplinare, e dispone che esso venga affisso in luogo

accessibile a tutti.

Procedimento Disciplinare

Il consta di 4 fasi:

a) Contestazione di addebito. Il datore di lavoro, una volta accertato un

comportamento disciplinarmente rilevante, deve contestare al lavoratore la

commissione di tale fatto, indicandone, con la maggiore precisione possibile le

circostanze materiali, di luogo e di tempo.

93

b) Difesa del lavoratore. Fra la ricezione della contestazione da parte del lavoratore, e

l'eventuale adozione della sanzione, deve intercorrere un termine dilatorio di almeno

5 giorni, che può essere utilizzato dal lavoratore per esercitare il diritto di presentare

le proprie difese in ordine all'addebito contestato eventualmente con l'assistenza di

un rappresentante dell'associazione sindacale cui egli aderisce o conferisce mandato

ad hoc.

c) Irrorazione della sanzione. Una volta trascorso il termine a difesa, il datore di

lavoro può eventualmente applicare la sanzione, qualora rimanga convinto della

responsabilità del dipendente.

d) Impugnazione. Una volta ricevuta la sanzione, il lavoratore può impugnarla dinanzi

al Giudice del lavoro, oppure dinanzi al collegio arbitrale costituito presso la

Direzione provinciale del lavoro.

La legge cerca di promuovere la via arbitrale, onde sgravare gli uffici giudiziari dal

carico di impugnative, prevedendo che se viene adito il collegio, invece del Giudice,

"la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla definizione del giudizio" arbitrale,

ossia sino all'emissione del lodo da parte del collegio.

La sanzione disciplinare potrà essere impugnata (ossia, ne potrà essere richiesta la

declaratoria di nullità) per motivi tanto sostanziali (insussistenza del fatto

addebitato, sproporzione della sanzione, etc.), quanto procedurali (genericità o

mancata affissione del codice disciplinare, genericità o assenza della contestazione,

mancato ri- spetto del termine a difesa, etc.).

3. Il licenziamento disciplinare.

L'art. 7 dello Statuto sembrava escludere che le norme ivi stabilite per il procedimento

disciplinare si applicassero anche nel caso della più grave sanzione del licenziamento

disciplinare, così precludendo al lavoratore la possibilità di avvalersi di una norma

sostanzialmente prevista a sua tutela e contro eventuali abusi.

Sul punto è intervenuta la Corte costituzionale che con sentenza n. 204 del 1982 ha

dichiarato l'illegittimità dell'alt. 7 nella parte in cui non prevede l'applicabilità del

procedimento disciplinare anche nel caso di licenziamento disciplinare previsto, quale

sanzione, dalla contrattazione collettiva.

La Corte di cassazione e poi andata oltre affermando l'applicabilità delle norme sul

procedimento disciplinare in ogni caso. 94

CAPITOLO XXVI

La Retribuzione

1. Retribuzione e Corrispettività

Il contratto di lavoro è un contratto a prestazioni corrispettive (sinallagmatico), in quanto

il lavoratore si obbliga ad effettuare una determinata prestazione ed il datore di lavoro si

obbliga a remunerare tale prestazione dopo che essa sia stata eseguita.

Principio di Corrispettività,

È questo il in base al quale la Retribuzione è il corrispettivo

del lavoro.

A tale regola dovrebbe corrispondere la perdita della retribuzione – in costanza di rapporto

di lavoro — in assenza di prestazione e, tuttavia, ciò non è sempre vero, nel senso che in

alcuni casi le assenze dal servizio vengono ugualmente retribuite (ferie, malattia entro

certi limiti, maternità, ecc.). funzione

In tale ipotesi la retribuzione non ha una funzione corrispettiva bensì una

sociale, in quanto finalizzata al sostegno del reddito del lavoratore in situazioni di

particolare bisogno.

2. L'art. 36 della Costituzione. 95

La norma fondamentale in materia di retribuzione del lavoratore dipendente è nell’art, 36

della Costituzione che sancisce il diritto del lavoratore dipendente ad una retribuzione

proporzionata alla quantità e qualità del lavoro svolto e, in ogni caso, sufficiente ad

assicurargli, unitamente alla sua famiglia, "un'esistenza libera e dignitosa".

La competenza a determinare una retribuzione "sufficiente" è demandata alla

contrattazione collettiva che in tale ambito va a definire la cosiddetta "paga sindacale",

ossia i minimi retributivi al di sotto dei quali il datore di lavoro non può fissare la paga dei

propri dipendenti, pur non aderendo all'associazione sindacale che ha sottoscritto il

contratto collettivo.

La previsione di livelli retributivi minimi lascia spazio alla contrattazione aziendale di

stabilire tutt'altri livelli retributivi, il che si verifica, pur in presenza di una contrattazione

collettiva nazionale, specialmente per pareggiare il diverso costo della vita nelle diverse

zone del paese.

3. Fonti e struttura della retribuzione.

L'art. 36 della Costituzione statuisce che al prestatore di lavoro sia corrisposta una

retribuzione commisurata alla quantità e qualità del lavoro svolto e che sia comunque

sufficiente ad assicurargli un’esistenza libera e dignitosa.

L’art. 2099 c.c. demanda alle norme corporative la determinazione del trattamento

economico, stabilendo, altresì, che il lavoratore può essere retribuito anche partecipando

agli utili dell'impresa o in natura.

Con l'abolizione delle corporazioni la competenza in materia di retribuzioni è passata alla

contrattazione collettiva nazionale.

In seguito, col Protocollo Ciampi del 1993, buona parte della contrattazione è stata

Contrattazione Aziendale.

devoluta alla sede decentrata e cioè alla

Pertanto i contratti collettivi nazionali stabiliscono, soltanto il trattamento economico

tabellare base iniziale)

cosiddetto (o o ed alcune voci retributive accessorie di tipo fisso e

continuativo; la contrattazione integrativa aziendale definisce, invece, le altre voci

retributive accessorie, anche fisse e continuative, nonché quelle occasionali.

Inoltre, la contrattazione aziendale interviene spesso ad introdurre voci retributive

aggiuntive rispetto a quelle previste dalla contrattazione nazionale per compensare il

diverso costo della vita nella varie zone del paese.

Da ciò si evince che la Retribuzione è composta da una serie di voci di diversa

provenienza in quanto alla Fonte (Legge, Contratto Nazionale, Contratto Aziendale ecc.);

ecco che noi distinguiamo tra:

• trattamento economico tabellare, fisso e continuativo, stabilito dalla

contrattazione nazionale e perciò uguale su tutto il territorio nazionale; esso è

attribuito in misura uguale a rutti i lavoratori appartenenti alla stessa categoria e

qualifica;

• trattamento accessorio fisso e continuativo stabilito dalla contrattazione

nazionale, correlato a particolari situazioni di lavoro e, quindi, attribuito a tutti i

lavoratori che siano in possesso dei relativi requisiti professionali o che si trovino

nella particolare posizione di lavoro;

• trattamento accessorio fisso e continuativo, stabilito dalla contrattazione

aziendale (di secondo livello) per quanto attiene a modalità, condizioni e misura;

• trattamento accessorio occasionale e, pertanto, ne fisso ne continuativo, stabilito

dalla contrattazione nazionale o aziendale, correlato a determinate situazioni di

96

lavoro o alla produttività, diversificato non solo per categorie ma anche

individualmente.

La contrattazione collettiva è, pertanto, la fonte normativa esclusiva in materia di

trattamento economico e nei casi in cui è la legge a stabilirne la misura (come, per

esempio, nel caso della maternità) la contrattazione collettiva può stabilire trattamenti

migliori ma non viceversa, incontrando il limite del divieto di reformatio in peius.

4. Le Forme della Retribuzione

L’art.2099 c.c. contiene un’enunciazione generale delle Forme della Retribuzione, la quale

può essere “a tempo”, “a cottimo”, oppure consistere nella distribuzione di Titoli Azionari.

• Retribuzione a Tempo,

La forma classica è la ossia la retribuzione correlata alla

durata della prestazione.

• Retribuzione a Cottimo;

L’altra forma storica è la essa tiene conto, nella

determinazione della retribuzione, non soltanto del tempo impiegato ma anche del

risultato, ossia della quantità della produzione (es. numero di scarpe prodotto).

È ormai praticata solo in modo combinato con la retribuzione a tempo, nel senso che

a questa si aggiungono voci retributive commisurate alla quantità e qualità del lavoro

svolto in forma di compensi di produttività.

• distribuzione di titoli azionari

Infine, è possibile che la retribuzione consista nella

ai dipendenti della società.

Il fenomeno è diffuso, in particolare, nei confronti dei dirigenti, anche se più nei

paesi angloassoni che in un sistema come quello italiano.

Ai dirigenti sono distribuite azioni, o più spesso opzioni per l'acquisto di azioni;

peraltro con possibili risvolti negativi (come il rischio che l'azione del manager sia

orientata dall'interessata ricerca di miglioramenti finanziari di breve periodo, che

massimizzino anche i proventi del dirigente).

Più rara, e per altri versi delicata, è la distribuzione di azioni ai "semplici" dipendenti

di una società, orientata in genere dal proposito di rinsaldare il senso di

appartenenza dei lavoratori all'azienda.

Tale prospettiva è guardata con dichiarato timore dai sindacati, nella misura in cui,

attraverso l'azionariato, il lavoratore rischia di confondersi con il "capitalista"; tenuto

anche conto che quasi maiiÌ lavoratori giungono ad avere una posizione di

maggioranza, pur potendo essere coinvolti, attraverso la loro partecipazione,

all'assemblea della società (ad es. a mezzo di comitati di azionisti), nelle scelte

decisionali dell'impresa.

5. Il trattamento di fine rapporto (TFR).

Alla cessazione dal servizio al lavoratore spetta un trattamento di fine rapporto

diversamente denominato (indennità di anzianità prima e trattamento di fine rapporto poi,

per il settore privato; buonuscita, indennità premio di servizio, per il settore pubblico).

Il trattamento di fine rapporto (TFR) venne istituito con la legge n. 297 del 1982 in luogo

dell'indennità di anzianità di cui all'alt. 2120 c.c., così modificando la norma codicistica.

Esso è considerato alla stregua di una retribuzione differita in quanto è determinato

accantonando, di anno in anno, una somma pari alla retribuzione percepita nell'anno

diviso 13,5; questa somma viene di anno in anno rivalutata in base alla variazione del

97

costo della vita e quindi corrisposta al lavoratore, nel suo ammontare complessivo, all'atto

della cessazione dal servizio presso quell'azienda; pertanto, nel caso di più rapporti di

lavoro successivi, al lavoratore spetteranno altrettanti TFR.

In attività di servizio il lavoratore può chiedere un'anticipazione del TFR, per determinati

motivi (spese sanitarie straordinarie, acquisto della prima casa per se o per i figli ecc.) e,

in ogni caso, in misura non superiore al 70% di quanto a tale titolo maturato fino a quel

momento.

Col sistema del TFR il lavoratore percepisce circa una mensilità di stipendio per ogni anno

di servizio ma con riferimento allo stipendio effettivamente percepito di anno in anno; il

previgente sistema dell'indennità di anzianità prevedeva, invece, la moltiplicazione

dell'ultima retribuzione per gli anni di servizio, così favorendo il fenomeno delle

liquidazioni gonfiate, essendo a tal fine sufficiente aumentare artificiosamente l’ultima

retribuzione.

Con la riforma del TFR (esteso anche al settore pubblico), ad opera del d.lgs. n. 252 del

2005, una parte del trattamento di fine rapporto può essere facoltativamente devoluta a

fondi di previdenza complementare.

In sostanza, i lavoratori che accetteranno tale devoluzione non beneficeranno più

dell’intero T.F.R. alla cessazione del rapporto, ma lo vedremo trasformato, pro tempore, in

un trattamento pensionistico.

6. La tutela del credito retributivo.

Il credito da lavoro gode di una particolare tutela da parte dell'ordinamento; infatti:

• allorquando il credito da lavoro è accertato dal giudice, alla sua misura originaria si

aggiunge automaticamente la rivalutazione monetaria, finalizzata ad attualizzare il

credito, e gli interessi legali, aventi natura risarcitoria;

• il credito da lavoro è privilegiato rispetto ad altri crediti, di tal che il lavoratore è

preferito ed ha maggiori garanzie di soddisfazione rispetto ad altri creditori;

• il credito da lavoro si prescrive/in 5 anni dalla maturazione del relativo diritto (ai

sensi dell'art.2948 c.c. Prescrizione breve) allorquando il rapporto è assoggettato ad

un regime di tutela contro il licenziamento, ai sensi dell'art. 18 dello Statuto; negli

atri casi esso si prescrive in 5 anni dalla cessazione del rapporto.

CAPITOLO XXVII

La Tutela della Persona

1. L’Obbligo di Sicurezza

Il concetto di Tutela della Persona del Lavoratore si è andato arricchendo.

Difatti, al di là della protezione spettante ai lavoratori che si ammalano o si infortunano

per fattori esterni, i numerosi fattori di rischio inerenti al lavoro rendono altamente

possibile che una malattia o un infortunio trovino causa, o concausa, nell'ambiente di

lavoro.

Ancor prima della tutela successiva al verificarsi dell'evento lesivo, l'esigenza prima è,

pertanto, quella di prevenire tale evento, evitando che lo svolgimento dell'attività

lavorativa determini pericoli per la salute e la sicurezza del lavoratore.

A tale finalità è rivolto l'art. 2087: "Il datore di lavoro è tenuto ad adottare tutte le misure

che secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessario a tutelare

l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro".

Obbligo di Sicurezza.

È ivi sancito il cosiddetto 98

In assenza di una precisa indicazione dei rischi rispetto ai quali il datore di lavoro è

tenuto ad adottare misure di prevenzione ed in assenza di una precisa indicazione delle

dette misure, deve concludersi che la norma codicistica pone a carico del datore di lavoro

un obbligo indefinito che va oltre la normale diligenza.

Infatti, massima sicurezza

La giurisprudenza ha interpretato l'obbligo alla luce del criterio della

tecnologicamente fattibile, che significa che l'imprenditore non può ritenersi

adempiente a tale obbligo semplicemente osservando le prescrizioni tecniche dettate per

una certa attività o lavorazione; infatti, qualora esse siano superate o insufficienti, in virtù

del progresso tecnico, l'art. 2087 impone all'imprenditore di fare uno sforzo "in più", senza

attendere passivamente l'aggiornamento della normativa.

L'obbligo di sicurezza ha, quindi, un contenuto aperto, espressione di una grande

attenzione dell'ordinamento per la vita e la salute dei lavoratori.

Nondimeno, proprio tale apertura è fonte di una certa indeterminatezza, che causa alle

imprese pericolose incertezze sulle misure di prevenzione da adottare.

L'incertezza è aggravata dal fatto che la maggior parte delle prescrizioni in questione è

rafforzata dalla presenza di sanzioni penali. Non che non sia giustificato, nella materia, il

ricorso alla tutela penale; ma l'indeterminatezza delle relative fattispecie di illecito crea

oggettivi problemi, al cospetto del principio di legalità.

2. Il d.lgs. n. 626 del 1994.

La genericità dell’art. 2094 c.c. è stata in parte delimitata da regolamenti governativi

adottati nel 1955 e nel 1956, successivamente aggiornati, e tuttavia insufficienti a definire

una esaustiva mappa dei rischi e delle misure di prevenzione e altrettanto insufficienti a

mettere in un posizione di tranquillità il datore di lavoro che si fosse limitato alla mera

esecuzione di quanto ivi stabilito, giacché a quest'ultimo, ai fini della sicurezza, è richiesta

la massima diligenza che va ben oltre la mera esecuzione di regole peraltro

anacronistiche.

Una decisiva svolta in materia di sicurezza l'ha data il d.lgs. n. 626 del 1994, attuativo di

una direttiva comunitaria del 1989 (Direttiva Comunitaria sulla Tutela dell’Ambiente di

Lavoro) ora abrogato dal d.lgs. n. 81 del 2008 e da esso sostituito, i cui punti

fondamentali sono quelli riguardanti:

a) l'obbligo della formazione, in azienda, di un servizio di prevenzione e protezione dai

responsabile della sicurezza

rischi, con un preposto alla gestione dell'

organizzazione della sicurezza sul lavoro;

99

b) valutazione dei rischi,

l’obbligo di predisporre, periodicamente, una ossia una

mappa dei rischi connessi alle diverse attività lavorative aziendali, consultabile dagli

Organi Ispettivi delle ASL e dalle Sezioni Ispettive delle Direzioni Provinciali del

Lavoro;

c) medico competente,

l'istituzione di un preposto agli accertamenti medici periodi cui

vengono sottoposti i lavoratori in base alla personale situazione di salute e posizione

di lavoro;

d) rappresentante sindacale per la sicurezza,

l'istituzione del punto di riferimento dei

lavoratori, che può farsi promotore di iniziative inerenti alla sicurezza e che deve

essere consultato in occasione dell’adozione di esse, nonché in occasione

dell’elaborazione della “Relazione di Valutazione dei Rischi”;

e) informazione formazione

l'obbligo della e del lavoratore, al fine di renderlo

partecipe alla tutela della sua salute ma anche più responsabile rispetto alle misure

di sicurezza, così rendendolo passibile di sanzioni disciplinari nel caso di

disattenzione delle relative prescrizioni.

3. Responsabilità e danno.

La presenza di misure di prevenzione in materia sicurezza non esclude che il lavoratore si

infortuni sul lavoro o subisca menomazioni derivanti da causa di servizio.

Per altro verso l'esistenza di una normativa in materia, che pone obblighi a carico del

datore di lavoro, non presuppone che la responsabilità di eventuali infortuni o malattie

professionali sia addebitabile esclusivamente ed in ogni caso al datore di lavoro, giacché

anche il lavoratore, per quanto addestrato ad avere cura della sua salute, può essere

responsabile di danni da lui stesso subiti e che il datore di lavoro non è riuscito ad

evitare.

Alla responsabilità della lesione o menomazione subita dal lavoratore, consegue l'obbligo

del risarcimento del danno.

Laddove tale responsabilità sia addebitabile al datore di lavoro, il lavoratore può agire per

inadempimento contrattuale, ai sensi dell'art. 1218 c.c., essendo egli creditore di un

obbligazione - quella inerente all'adozione delle misure di prevenzione - che l'ordinamento

pone in capo al datore di lavoro; al lavoratore, pertanto, sarà sufficiente dimostrare

l'inadempimento contrattuale in ordine al suo diritto alla sicurezza per far valere

l'ulteriore diritto al risarcimento.

La previsione di una tutela di natura contrattuale non esclude che il lavoratore possa far

valere il suo diritto al risarcimento al di fuori del relativo rapporto contrattuale, ai sensi

dell'alt. 2043 c.c., ossia per responsabilità extracontrattuale-

Le imprese sono comunque obbligate a stipulare un'assicurazione con l’INAIL (Istituto

nazionale per gli infortuni su lavoro) che risarcisce il lavoratore per le lesioni e le

menomazioni subite e che nel caso di riduzione della capacità lavorativa liquida al

lavoratore una rendita vitalizia commisurata a tale menomazione.

Peraltro, come ogni assicurazione, l’INAIL garantisce al lavoratore un indennizzo anche

quando l’infortunio non si è verificato per una responsabilità dell’impresa.

4. Il mobbing.

L'art. 2087 c.c. pone in capo al datore di lavoro l'obbligo di tutela non solo dell'integrità

fisica del lavoratore bensì anche della sua personalità morale.

In relazione a tale ultima fattispecie, l'inadempimento contrattuale da luogo a

100

responsabilità per danno di natura non patrimoniale comunque risarcibile, ai sensi

dell'art. 2059 c.c., essendovi, per esso, un preciso riferimento normativo.

Dunque, viene alla luce la distinzione tra:

• Danno Biologico: danno di natura patrimoniale che concerne la salute e dunque

lesivo dell’integrità fisica del lavoratore.

• Danno Esistenziale (Morale): danno di natura non patrimoniale lesivo della dignità

(Integrità morale) del lavoratore.

Il lavoratore subisce un danno morale, ovvero un danno alla sua personalità, quando

vengono posti in essere, nei suoi confronti, una serie di comportamenti, ancorché

legittimi, sintomatici di un'attività persecutoria o comunque di emarginazione rispetto

mobbing

all'ambiente di lavoro, oggi classificati col termine di (o comportamenti

mobbizzanti), nonché quei comportamenti riconducibili alle molestie sessuali.

Il mobbing, in particolare, è quel comportamento posto in essere dai colleghi di lavoro (in

mobbing orizzontale}

tal caso si parla di o dai superiori gerarchici (in tal caso di parla di

mobbing verticale), con sistematicità o reiterazione per un certo periodo di tempo

(almeno 6 mesi), determina una condizione di sostanziale disagio e di emarginazione in

conseguenza della quale il lavoratore si sente non gradito dall' ambiente di lavoro.

Del mobbing è in ogni caso responsabile il datore di lavoro: direttamente, nel caso di

mobbing verticale; indirettamente, per omessa vigilanza, nel caso di mobbing orizzontale.

5. Le molestie sessuali sul lavoro.

Nell'ambito dei comportamenti lesivi della personalità del lavoratore rientrano, altresì, le

"quei comportamenti

molestie sessuali qualificate, dal d.lgs. n. 145 del 2005, come

indesiderati a connotarono sessuale ... aventi lo scopo di violare la dignità di una

lavoratrice o di un lavoratore... ".

Invero la norma pone le molestie sessuali nell'ambito dei comportamenti discriminatori

ma tali devono considerarsi non le molestie in sé, di per se sanzionabili, bensì le azioni

discriminatorie che siano connesse o conseguenti alle dette molestie.

Il lavoratore, infatti, può agire sia per il risarcimento del danno morale connesso alle

molestie sessuali in sé, sia per il risarcimento del danno derivante da atti discriminatori

aventi una connessione con le dette molestie, sia, ancora, per l'eventuale danno biologico

derivante dalle stesse, quando le molestie sessuali abbiano avuto ripercussioni

sull'integrità della persona.

Anche le molestie sessuali possono essere del tipo verticale (se poste in essere dai

superiori) e orizzontale (se poste in essere dai colleghi di lavoro), ed anche per esse

101

sussiste in ogni caso la responsabilità del datore di lavoro, diretta, nel primo caso, ed

indiretta, per omessa vigilanza, nell'altro caso.

Ovviamente, onde individuare il tipo di vigilanza cui il datore di lavoro è tenuto, si deve

tenere conto che egli non ha il diritto di ingerirsi paternalisticamente nella sfera delle

relazioni private dei dipendenti (che possono aver luogo anche sul luogo di lavoro).

Ciò che il datore deve fare è intervenire con decisione nei casi in cui si profilino situazioni

moleste, e se possibile operare per sensibilizzare i dipendenti (ad es. con un codice di

condotta) a comportamenti corretti. "consigliere di fiducia",

Un tentativo interessante e altresì quello di istituire figure di cui

le persone vittime di molestie possono rivolgersi, anche con rispetto della riservatezza, per

avere consigli e aiuti su come affrontare al meglio la sgradevole situazione.

CAPITOLO XXVIII

Eguaglianza e Discriminazioni

1. Il Principio di Eguaglianza nel Diritto del Lavoro.

Il principio di eguaglianza, sancito dall'art. 3 della Costituzione, trova, nel diritto del

lavoro, diversi riferimenti.

La normativa in materia di lavoro, ivi compresa quella contrattuale, si è spesso ispirata a

tale principio che, in ogni caso, non presuppone un egualitarismo di tipo reddituale, in

quanto l'eguaglianza, in ambito di lavoro, è intesa come divieto di disparità di trattamento

in situazioni uguali e come offerta di pari opportunità e non come generico appiattimento

e parità di trattamento sulla base della sola appartenenza ad una determinata categoria o

professionalità.

2. Divieti di discriminazione e parità di trattamento.

102

Il principio costituzionale di eguaglianza, di cui all’art. 3. in ambito lavoristico si traduce,

principalmente, in un divieto di discriminazione, non essendo ipotizzabile che tutti i

lavoratori debbano avere lo stesso trattamento a prescindere dalla qualifica e dalle

capacità professionali individuali.

Se così fosse, la stessa contrattazione collettiva, protetta dall'art. 39 della Costituzione,

non potrebbe stabilire, in modo differenziato, il trattamento delle diverse categorie e delle

diverse professionalità, ne dal canto suo il datore di lavoro potrebbe esercitare un benché

minimo potere gestionale applicando un diverso trattamento sulla base di clementi

discriminatori che non ledono la pari dignità e libertà e che, se del caso, sono collegati al

rendimento e ad altre caratteristiche individuali.

La parità di trattamento consiste, pertanto, nell’offrire ai lavoratori uguali opportunità a

prescindere dal sesso, dalle origini emiche, dalla nazionalità, dalle opinioni, dalla

religione, dall'aderenza ad associazioni, ecc., e nel divieto di effettuare della scelte,

preferenziali o negative, sulla base degli stessi elementi, sia in fase di costituzione del

rapporto di lavoro sia durante il suo svolgimento.

In altre parole, è possibile differenziare il trattamento di Tizio da quello di Caio perché è

più bravo, ha più esperienza etc.; ma non è possibile fare lo stesso se la ragione della

differenziazione è il sesso di Caio, o la sua razza, etc.

La contravvenzione del divieto di discriminazione, peraltro sancito dall'art. 15 dello

Statuto, determina la nullità dei relativi atti e da luogo a sanzioni penali.

Inoltre, potendo la discriminazione essere perpetrata attraverso comportamenti lesivi della

Dignità (Integrità Morale) del lavoratore, è stato riconosciuto alla vittima della

discriminazione anche il diritto al risarcimento dei danni.

3. La discriminazione per sesso.

Le fonti normative inerenti al divieto di discriminazione per l’accesso al lavoro o,

comunque, sul lavoro, sono sparse un po' dappertutto.

Storicamente il primo elemento di discriminazione è stato il sesso, tant'è che lo stesso

costituente si è sentito in obbligo di statuire, all'art. 37 della Costituzione, la parità dei

diritti tra l'uomo e la donna a parità di lavoro.

A tale principio si sono ispirate le norme che hanno poi dettagliatamente sancito la parità

tra uomini e donne e, correlativamente, la nullità degli atti, dei fatti e dei comportamenti

discriminatori in base al sesso, quali, al di là dell'art 15 dello Statuto:

• la legge n. 903 del 1977, sulla parità tra l'uomo e la donna sul lavoro;

• la legge n. 125 del 1991, sulle azioni positive per la realizzazione delle pari

opportunità tra uomo e donna, abrogata e sostituita dal d.lgs. n. 198 del 2006

recante il "codice delle pari opportunità";

103

• il d.lgs. n. 145 del 2005, attuativo di una direttiva CE in materia di parità tra uomo e

donna sul lavoro, integrativo delle norme già vigenti in materia.

E' dunque vietato ogni atto, fatto o comportamento che produca un effetto meno

favorevole nei confronti di un lavoratore o di una lavoratrice rispetto ad un altro o ad

un'altra in situazioni analoghe; ciò varrebbe anche per quanto attiene alle opportunità di

carriera nei livelli più elevati, ma in tal caso il divieto di discriminazione cede di fronte alla

discrezionalità riconosciuta al datore di lavoro di scegliere i suoi più diretti collaboratori,

laddove tali scelte restano insindacabili in quanto avvengono sulla base di elementi

prevalentemente fiduciari.

Costituisce altresì deroga al suddetto principio il caso in cui il sesso sia un requisito

essenziale per la particolare prestazione lavorativa nonché nel caso di lavori gravosi.

discriminazione diretta

In ambito di discriminazione si usa distinguere tra e

discriminazione indiretta, laddove la prima è immediatamente rilevabile nell'azione,

atto o comportamento discriminatorio, mentre l'altra, meno evidente, per lo più è desunta

da dati statistici dimostrativi del fatto che atti apparentemente neutri pongono, invece, in

situazione di svantaggio determinate categorie di lavoratori.

In ambito processuale, nel caso di Discriminazione Diretta l’onere della prova spetta allo

stesso lavoratore discriminato; invece, nel caso di Discriminazione Indiretta l’onere della

prova della non discriminazione si rovescia sull’imprenditore, cui incombe di discolparsi

dall’accusa di discriminazione.

Una volta accertata la discriminazione, il giudice potrà stabilire nella sentenza un

"piano di rimozione" delle discriminazioni.

È un rimedio processualmente innovativo (anche se, sinora, poco utilizzato), che è stato

previsto per cercare di conferire più mordente alla normativa.

4. Gli altri divieti di discriminazione.

Il generale divieto di discriminazione, sancito dall'art. 15 dello Statuto, è arricchito dalle

norme antidiscriminatorie contenute in varie disposizioni di legge ad hoc facenti specifico

riferimento alla discriminazione:

• in base alla razza ed alle origini etniche (d.lgs. n. 215 del 2003);

• in base alla religione, alle convinzioni personali, alla situazione di handicap, all'età,

alle abitudini sessuali (d.lgs. n. 216 del 2003).

Tali decreti definiscono il concetto di non discriminazione, tanto diretta quanto indiretta,

"molestia

in relazione ai suddetti fattori, includendo in esso anche la nozione di

ambientale" assimilabile ai comportamenti mobbizzanti, e prevedono particolari

strumenti di tutela giurisdizionale in caso di acclarata discriminazione.

5. Le azioni positive. 104 azioni

Alle nonne negative della discriminazione si accompagnano quelle inerenti alle

positive, che contemplano, cioè, non divieti bensì forme di tutela a favore di particolari

categorie ritenute in posizione di svantaggio, quali i disabili e le lavoratrici, nonché

iniziative per la realizzazione concreta delle pari opportunità.

E se per i disabili vi è tutta una normativa protezionista, che addirittura riserva loro una

quota di posti di lavoro (legge n. 68 del 1999), per la lavoratrice la legge n. 125 del 1991

prevede solo che siano adottate le misure necessario a rimuovere gli ostacoli che di fatto

impediscano la realizzazione concreta delle pari opportunità.

In ambito europeo non mancano casi di eccessivo protezionismo che si sono tradotti in

disparità di trattamento all'inverso e cioè troppo a favore delle donne ed in danno degli

uomini.

Si prendi come es. una legge di un Land tedesco, la quale prevedeva che a parità di

punteggio in un concorso, si assumesse obbligatoriamente la donna; l'uomo

conseguentemente svantaggiato, il sig. Kalanke, introdusse un ricorso, poi pervenuto alla

Corte di Giustizia, volto a far dichiarare l'illegittimità della norma, a causa della

discriminazione "a rovescio" che essa concretava.

La Corte dette ragione, in quel caso, al ricorrente, censurando in particolare

l'automatismo del privilegio stabilito dalla legge oggetto del giudizio.

Sentenze successive hanno ribadito il concetto, ma attenuandolo: ad es., nella sentenza

Marshall è stata ribadita l'illegittimità di quote automatiche, ma si è anche aggiunto che

se una certa legge prevede, invece, un meccanismo non così "cieco", ma che preveda la

possibilità, per il datore di lavoro, di motivare perché o stata preferita una donna, tale

preferenza deve ritenersi legittima.

CAPITOLO XXIX

Malattia e Congedi Parentali

1. La Sospensione della Prestazione di Lavoro.

Pur in presenza di un rapporto di natura sinallagmatica, a prestazioni corrispettive, qual

è il rapporto di lavoro, in alcuni casi o in relazione ad alcuni stati particolari il lavoratore

ha diritto alla retribuzione nonostante non esegua alcuna prestazione lavorativa.

Tali casi e stati personali sono ritenuti così meritevoli di tutela che il relativo onere, ossia

la spesa da sostenere in assenza di una controprestazione, è posta a carico del datore di

lavoro o di istituti di previdenza.

La fonte normativa primaria in tal senso è l’art. 2110 c.c., che pur individuando una

casistica delle interruzioni della prestazione lavorativa che mantengono in vita il rapporto

di lavoro, quali l'assenza per malattia o infortunio nonché per gravidanza o puerperio,

105

demanda alla legge ed alla contrattazione collettiva la relativa disciplina ma anche

l'individuazione di eventuali atri tipi di permessi o, comunque, di interruzioni dell'attività

lavorativa, retribuite e non, che non danno luogo all'interruzione del rapporto di lavoro.

La norma codicistica, sostanzialmente derogativa del principio della corrispettività, opera,

tuttavia, in una duplice direzione; essa, infatti, nel prevedere forme di interruzione della

prestazione lavorativa stabilendo, per l'effetto, il divieto di risoluzione del rapporto di

lavoro quando l'assenza determinata dai motivi stabiliti dalla legge (es. Maternità) e dalla

contrattazione collettiva (es. la Malattia) e nei limiti stabiliti dalle stesse fonti, al tempo

stesso conferisce legittimità alla risoluzione del rapporto di lavoro quando l'assenza si sia

protratta oltre il limiti stabiliti.

2. Malattia.

Il motivo di assenza più frequente e quello dello stato di malattia, laddove come tale si

intende non la malattia in senso cimice bensì quello stato patologico impeditivo della

prestazione lavorativa.

Relativamente allo stato di malattia vi sono, tuttavia, determinati obblighi in capo al

lavoratore ed altrettanti diritti a favore del datore di lavoro.

Il lavoratore, in particolare, deve dare tempestiva comunicazione dello stato di infermità,

deve produrre la relativa certificazione medica entro un certo termine (in genere 3 giorni) e

deve rendersi reperibile nelle fasce orarie durante le quali sono esperibili controlli medici;

il lavoratore, inoltre, deve astenersi da attività che rallentino la guarigione.

Dal canto suo il datore di lavoro ha diritto di far eseguire controlli medici dello stato di

malattia del lavoratore, a tal fine avvalendosi solo di medici delle strutture pubbliche

(ASL, INPS), ha il diritto di irrogare sanzioni disciplinari quando il lavoratore abbia

disatteso i suoi obblighi, ha il diritto di risolvere il rapporto di lavoro quando l'assenza per

malattia si sia protratta oltre i limiti.

I limiti di durata della malattia, superati i quali interviene la legittima risoluzione del

rapporto di lavoro, sono stabiliti dalla contrattazione collettiva.

periodo di comporto

La durata massima della malattia è detta ed è normalmente di 6

mesi (nel pubblico impiego è di 18 mesi).

Il periodo di comporto può essere continuativo o per sommatoria: nel primo caso la

risoluzione del rapporto interviene solo quando il periodo di assenza sia continuativo, di

tal che un giorno di presenza azzera il conteggio del periodo di comporto e esso ricomincia

daccapo; nell'altro caso alla formazione del periodo di comporto concorrono tutte le

assenze per malattia verificatesi in un determinato lasso di tempo (in genere 3 anni).

Salvo nel caso di rapporto di lavoro a termine, durante il periodo di assenza per malattia il

lavoratore non può essere licenziato per giustificato motivo ma può esserlo per giusta

causa, ossia per fatto a lui imputabile.

Per il periodo di assenza di malattia il lavoratore ha diritto alla retribuzione nella misura

prevista ancora una volta dai contratti collettivi: non è detto che questa retribuzione sia

pari al 100% per tutto il periodo del comporto, potendo essere anche essere prevista

in misura più ridotta.

3. Maternità e paternità.

La maternità è la seconda principale causa di assenza dal servizio che gode di una

particolare tutela.

Le massime fonti normative in proposito sono l’art. 37 della Costituzione e l’art. 2110 c.c..

106

Una più dettagliata disciplina della maternità e della tutela della lavoratrice madre è stata

introdotta dalla legge n. 1204 del 1971, poi integrata dalla legge n. 903 del 1997,

estensiva delle relative norme a favore del padre, e infine dalla legge n. 53 del 2000,

istitutiva dei cosiddetti congedi parentali.

Il complesso delle disposizioni in materia o ora raccolto nel d.lgs. n. 151 del 2001.

La normativa in argomento è ispirata a fini di tutela non solo della madre lavoratrice ma

anche del figlio ed è in tale ottica che essa prevede particolari forme di tutela per il

periodo di gravidanza, per un periodo a cavallo del parto, per un periodo durante il quale

il minore deve essere assistito e non solo da parte della madre lavoratrice bensì anche da

parte del padre.

In particolare, le astensioni dal lavoro per maternità sono:

• congedo per maternità,

il spettante a cavallo della data del parto per complessivi 5

mesi; 2 mesi prima della data presunta del parto e 3 mesi dopo la data effettiva dello

stesso, od anche, rispettivamente, un mese prima e 4 mesi dopo; nel caso di

gravidanza a rischio, certificata dall'Ispettorato del lavoro, l'astensione dal lavoro

prima della data presunta del parto può essere notevolmente anticipata; il congedo

per maternità per il periodo dopo il parto spetta anche al padre qualora la madre

lavoratrice non ne fruisca o sia assente (per decesso o abbandono) ed il minore sia a

lui affidato; durante il periodo di congedo per maternità la retribuzione è corrisposta

per intero, pur se a carico sia del datore di lavoro che di istituti di previdenza;

• congedo parentale

il per assistere il figlio minore di 8 anni, del quale possono fruire,

alternativamente, sia la madre che il padre, per 6 mesi ognuno ma a concorrenza del

periodo massimo cumulato di 10 mesi; qualora il padre fruisca di tale congedo per

un periodo di almeno 3 mesi, la sua dotazione ed il periodo complessivo massimo

sono rispettivamente aumentati a 7 e 11 mesi; durante tale periodo di congedo al

genitore che ne fruisce spetta un'indennità pari al 30% della retribuzione, a carico

dell’INPS; se uno dei due genitori non lavora, l'altro può fruire di tale tipo di congedo

soltanto per la sua quota individuale di 6 mesi, ma se il genitore è solo (per decesso o

abbandono dell'altro) o è il solo ad assistere il minore (per incapacità dell'altro) ha

diritto a fruire del congedo parentale per l'intero periodo massimo complessivo di 10

mesi;

• riposi giornalieri,

i consistenti in due ore di riposo (in genere "per allattamento") dei

quali può fruire il genitore fino ad un anno di vita del bambino; può fruire di tali

riposi anche il padre quando la, madre lavoratrice vi rinunci, quando non sta

lavoratrice dipendente, quando la madre sia deceduta o gravemente inferma o

quando abbia abbandonato la famiglia; questi periodi di riposo sono interamente

indennizzati dall’INPS;

• congedi per malattia del figlio

i minore di 8 anni, spettanti alternativamente alla

madre o al padre e per tutta la durata dell'evento, fino al terzo anno d'età del minore,

e nel limite di 5 giorni all'anno, per il minore di età compresa fra i 3 e gli 8 anni; tali

congedi non sono retribuiti.

La normativa tutela non solo in termini positivi bensì anche in termini negativi, ossia di

divieto di licenziamento in occasione della maternità e, tuttavia, con alcune eccezioni: tale

divieto non sussiste, infatti, nel caso di licenziamento per giusta causa (ossia per motivi

107

imputabili a responsabilità del lavoratore), nel caso di cessazione dell'attività dell'azienda,

per scadenza naturale del rapporto di lavoro a termine e per mandato superamento del

periodo di prova. CAPITOLO XXX

Il Contratto a Tempo Determinato

1. Premesse generali.

Il contratto di lavoro a termine è quel contratto di lavoro, ora ammesso dall’ordinamento,

derogativo del generale principio della stabilità del rapporto di lavoro.

In una disciplina del rapporto di lavoro e della sua formazione non poteva non tenersi

conto che le esigenze di forza lavoro da parte delle imprese sono in taluni casi

caratterizzate da estrema flessibilità, a causa di forti aumenti o diminuzioni della

produzione in determinati periodi dell'anno od anche in relazione alle commesse che

impegnano l'impresa per un determinato periodo di tempo, di tal che un rapporto di

lavoro costituito a tempo indeterminato si trova a dover affrontare ipotesi di licenziamento

conseguenti alla ridotta produttività dell'impresa.

108

Il rapporto di lavoro a termine soddisfa le maggiori esigenze occasionali o stagionali o a

termine dell'impresa ma forma, per altro verso, quel precariato che porta con sé tutta una

serie di implicazioni di ordine sociale.

2. La legge n. 230 del 1962 e il processo di riforma.

La prima disposizione di legge in materia di Rapporto di Lavoro a Termine è stata la L. n.

230/1962.

Questa legge partiva dal concetto che il rapporto di lavoro a tempo indeterminato fosse la

regola, e il Contratto a termine l’eccezione.

ipotesi

Essa individuava tassativamente le (Causali) in presenza delle quali era possibile

assumere a termine un lavoratore; esse sono:

a) la sostituzione di un lavoratore assente (per malattia o maternità) con diritto alla

conservazione del posto;

b) l’eccezionalità ed occasionalità di esigenze di una maggiore forza lavoro per un

periodo di tempo determinato.

Col tempo, altre causali sono state aggiunte, come quando una legge del 1978, e poi

"punte stagionali" di attività

definitivamente del 1983, aggiunse la causale delle (che è

cosa diversa dal concetto di attività stagionale: quest'ultima è un'attività che si svolge

soltanto in una certa stagione, mentre parlando di punte stagionali si allude ai casi di

intensificazione dell'attività in certe stagioni dell'anno).

Un'ulteriore flessibilizzazione fu apportata dall'art. 23 della legge 28 febbraio 1987 n. 56,

il quale stabilì che, attraverso contratti collettivi stipulati dalle associazioni aderenti alle

confederazioni maggiormente rappresentative, si potessero introdurre nuove causali che

rendessero lecito il ricorso ai contratti a termine.

Peraltro, anche se le causali, sia di fonte legale che contrattuale, aumentavano, e con esse

la possibilità di far ricorso a contratti a termine, i! sistema era sempre basato sulla regola

del contratto a tempo indeterminato.

Questo significava che se un lavoratore veniva assunto a termine in virtù di una causale

non prevista, il lavoratore aveva diritto a veder "convertito" il suo rapporto in rapporto a

tempo indeterminato.

Nel frattempo, la Comunità Europea ha emanato la direttiva n. 70 del 1999. che ha

cercato di stabilire alcune regole minime per il contratto a tonnine, che gli Stati mèmbri

avrebbero dovuto applicare.

Tale Direttiva è stata attuata col d.lgs. 368/2001, che ha contestualmente abrogato la

Legge 230/1962.

3. Il d.lgs. n. 368 del 2001.

Il rapporto di lavoro a termine è ora disciplinato dal d.lgs. n. 368 del 2001 che, peraltro,

sta risentendo del diverso orientamento politico dei governi che si sono alternati in questo

inizio di secolo.

La nuova disciplina rende più agevole il ricorso a tale forma di rapporto di lavoro

subordinato prevedendo una condizione generale molto elastica; essa, infatti, a differenza

della legge n. 230 del 1962, che prevedeva rigide causali per la costituzione di rapporti di

lavoro a termine, stabilisce invece molto genericamente, all’art. 1, che ad un contratto di

lavoro possa apporsi un termine "a fronte di ragioni di carattere tecnico, organizzativo,

produttivo o sostitutivo", la cui dimostrazione è abbastanza semplice.

109

E tuttavia non per questo la nuova normativa si presta ad eludere con altrettanta facilità

il principio generale della stabilità del rapporto di lavoro.

Il ricorso alla costituzione dì rapporti di lavoro a termine è intanto ammesso per le

suddette "ragioni" e, al tempo stesso, è assolutamente escluso per la sostituzione di

lavoratori in sciopero o quando si siano avuti licenziamenti collettivi di pari qualifica

nonché nel caso in cui l’imprenditore non abbia effettuato la valutazione dei rischi di cui

alle norme in materia di sicurezza sul lavoro (d.lgs. n. 626 del 1994).

Il contratto di lavoro a termine deve essere stipulato in forma scritta ad substantiam e il

datore di lavoro è tenuto a darne copia al lavoratore.

Esso, inoltre, non può avere durata complessiva superiore a 3 anni, nel senso che

eventuali proroghe devono restare contenute entro tale limite.

Il trattamento giuridico ed economico del lavoratore a tempo determinato è disciplinato

dalla contrattazione collettiva che, peraltro, stabilisce anche le modalità di risoluzione del

rapporto prima della sua naturale scadenza.

Qualora il rapporto di lavoro prosegua di fatto, il lavoratore ha diritto ad una retribuzione

maggiorata del 20% per i primi 10 giorni successivi alla scadenza del contratto e del 40%

per l'ulteriore periodo e, comunque, non oltre il 30° giorno.

Pertanto: l'assenza di ragioni giustificatrici della costituzione di rapporti di lavoro a

termine, la mancata formalizzazione del contratto di lavoro ovvero la mancata indicazione

del termine, la proroga oltre i 3 anni, la permanenza in servizio oltre il 20° od oltre il 30°

giorno dalla scadenza (per i contratti a termine di durata, rispettivamente, inferiore o

superiore a 6 mesi) nonché il rinnovo del contratto prima che sia trascorso un

determinato lasso di tempo dalla scadenza di quello precedente, sono tutte valide causali

per convertire il rapporto di lavoro a termine in un rapporto di lavoro a tempo

indeterminato. CAPITOLO XXXI

I Contratti di Apprendistato e di Inserimento

1. Il Mercato del Lavoro in entrata.

Insieme ai normali contratti di lavoro l'ordinamento prevede tipi di contratti nei quali il

datore di lavoro, a fronte di agevolazioni statali, ha l'ulteriore obbligo di formare il

lavoratore facendo così fruttare la sua esperienza lavorativa in termini di maggiore

professionalizzazione e, quindi, di agevolazione nella ricerca di un posto di lavoro.

contratti di apprendistato contratti di formazione e lavoro,

Sono, questi, i ed i ora

contratti di inserimento,

sostituiti dai i quali, al di là dell'obbligo formativo e di alcune

specialità, nel resto sono soggetti alla stessa disciplina applicabile per i normali contratti

di lavoro subordinato. 110

Tali contratti, pensati per favorire l’occupabilità e normalmente riservati ai giovani di età

compresa tra i 18 ed i 29 anni, consentono altresì all'imprenditore di fruire di una serie di

benefici di natura contributiva, retributiva e normativa e tale allettante prospettiva ha

alimentato abusi infine censurati dalla Commissione europea in termini di violazione delle

regole sulla concorrenza, in quanto le imprese facevano ricorso a tali forme di contratto al

solo scopo di fruire delle relative agevolazioni e senza dare in cambio la prevista

formazione.

Il d.lgs. n. 276 del 2003 ha ridisciplinato i contratti di apprendistato ed ha decretato la

fine dei contratti di formazione e lavoro (tranne che nel settore pubblico) sostituendo

questi ultimi con i contratti di inserimento rivolti alle categorie di "lavoratori svantaggiati"

sì come individuati dalla stessa normativa e non soltanto ai giovani.

2. I contratti di apprendistato.

Il contratto di apprendistato, destinato a chi, abbandonati gli studi, intende acquisire una

formazione sul campo, ha fatto la sua comparsa nell'ordinamento con la legge n. 25 del

1955.

Tale contratto offriva prospettive di lavoro all'apprendista, il quale al termine del periodo

di apprendistato poteva essere confermato con un contratto di lavoro a tempo

indeterminato, ed assicurava all'imprenditore tutta una serie di agevolazioni, quali: la

riduzione degli oneri contributivi all'INPS per tutto il periodo dell'apprendistato e fino ad

un anno dalla scadenza nel caso di conferma del lavoratore; l'inquadramento

dell'apprendista fino a due livelli inferiori rispetto a quello della corrispondente qualifica;

la non computabilità del lavoratore nell'organico dell'impresa ai fini delle norme

applicabili in base, appunto, al numero dei dipendenti.

La stipula di contratti di apprendistato era subordinata all'autorizzazione della Direzione

provinciale del lavoro ed il suo svolgimento era assoggettato ad una forma di controllo di

verifica della effettività della formazione e della legittimità dell'erogazione dei previsti

benefici.

La riforma dell'istituto è avvenuta col d.lgs. n. 276 del 2003 che ha abolito la previa

autorizzazione ma nel resto è da ritenersi norma di indirizzo per le Regioni cui è

demandata la relativa attuazione. Il decreto prevede 3 diverse tipologie di contratti di

apprendistato:

a) contratto di apprendistato per l'espletamento del diritto-dovere di istruzione

il

e formazione, di durata non superiore a 3 anni, riservato ai giovani di età non

inferiore ai 15 anni, finalizzato a consentire al lavoratore di completare il corso di

studi obbligatorio;

b) contratto di apprendistato professionalizzante,

il riservato ai giovani di età

compresa tra i 18 ed i 29 anni, finalizzato al conseguimento di una preparazione

professionale specifica, di durata non inferiore a 2 e non superiore a 6 anni;

c) contratto di apprendistato per l'acquisirono di un diploma o per percorsi di

il

alta formazione, la cui disciplina è demandata alla contrattazione collettiva.

111

Il contratto di apprendistato è, dunque, una sorta di contratto a termine che può

trasformarsi, alla scadenza, in un contratto a tempo indeterminato.

Il suo svolgimento resta regolato dalle stesse norme valevoli per il contratto di lavoro

subordinato a tempo indeterminato; alla sua scadenza il datore di lavoro può confermare

l'apprendista convertendo il suo contratto in un contratto di lavoro a tempo

indeterminato.

Per il contratto di apprendistato è prevista la forma scritta e la violazione delle norme che

disciplinano l'istituto espone l'imprenditore a sanzioni di tutto rilievo: infatti, al di là delle

rivendicazioni del lavoratore, che può chiedere ed ottenere - con sentenza – il

riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, l'INPS può

agire per il recupero delle contribuzioni non versate.

3. Il contratto di inserimento.

Il contratto di inserimento, di cui all'art. 54 e seguenti del d.lgs. n. 276 del 2003, ha

sostituito il contratto di formazione e lavoro con un'importante novità: esso, infatti, non è

più riservato esclusivamente ai giovani di età compresa tra i 18 ed i 29 anni bensì anche

"lavoratori disagiati",

ad altri soggetti che lo stesso art. 54 qualifica, insieme ai primi, e

cioè:

• i disoccupati di lunga durata;

• gli ultracinquantenni privi del posto di lavoro;

• le donne residenti in aree geografiche nelle quali il tasso di occupazione femminile è

inferiore di almeno il 20% rispetto a quello maschile ovvero il tasso di disoccupazione

femminile è superiore a quello maschile di almeno il 10%;

• le persone riconosciute affette da grave handicap. "un contratto di lavoro

Ai sensi dell'art. 54 del decreto, il contratto di inserimento è

diretto a realizzare, mediante un progetto individuale di adattamento delle

competenze professionali del lavoratore ad un determinato contesto lavorativo,

l'inserimento ovvero il reinserimento nel mercato del lavoro" delle categorie di

lavoratori svantaggiati ivi individuate.

La durata del contratto di inserimento, per il quale è prevista la forma scritta, è non

inferiore a 9 e non superiore a 18 mesi.

Esso prevede, quindi, un piano di adattamento individuale o, meglio, di adattamento delle

potenzialità professionali del lavoratore a quel determinato contesto lavorativo, sì da

consentirne un recupero attivo, e alla scadenza può essere convertito in contratto di

lavoro a tempo indeterminato.

Col contratto di inserimento l'imprenditore fruisce, per lo più, delle stesse agevolazioni

contributive (sgravi), retributive (sottoinquadramento del lavoratore) e normative (con

computabilità del lavoratore nell'organico dell'impresa) previste per i contratti di

apprendistato. 112

CAPITOLO XXXII

Il Licenziamento Individuale

1. Premessa.

Il licenziamento del lavoratore consiste, in pratica, nella risoluzione del rapporto

contrattuale.

Ciò nonostante il relativo istituto ha una disciplina specifica e non ricade in quello

generale di risoluzione dei rapporti contrattuali, in quanto il rapporto di lavoro è

caratterizzato da una serie di diritti del lavoratore in relazione ai quali lo stesso gode di

una particolare tutela che non può essere annullata, con un colpo solo, attraverso il

licenziamento. ad nutum

2. Dal recesso al principio del giustificato motivo.

113

La risolvibilità del rapporto di lavoro, alla stregua di un qualsiasi rapporto contrattuale, è

prevista dall'ari. 2118 c.c. che, allo stato, trova residuale applicazione solo nel caso delle

dimissioni, ossia di risoluzione del rapporto di lavoro per decisione del prestatore di

lavoro.

La norma codicistica, rimasta valida fino all'entrata in vigore della legge n. 604 del 1966,

poneva il datore di lavoro ed il lavoratore sostanzialmente sullo stesso piano, al pari di un

qualsiasi altro rapporto contrattuale, di tal che il datore di lavoro poteva risolvere il

rapporto - ma ciò poteva farlo anche il lavoratore - senza dover dare alcuna giustificazione

della sua decisione in tal senso; il recedente, indistintamente, aveva solo l'obbligo di

comunicare la sua decisione con un certo preavviso rispetto alla decorrenza della

risoluzione del rapporto e, in mancanza, di corrispondere all'altro l’ammontare della

retribuzione corrispondente a tale periodo. "8 giorni",

I termini di preavviso trovarono una definizione nella regola cosiddetta degli

ossia di una settimana, che dovevano servire al lavoratore per trovare un'altra

occupazione e, dall'altro lato, al datore di lavoro per provvedere alla sostituzione del

lavoratore dimissionario.

Tali termini sono stati dilatati dalla contrattazione collettiva che, peraltro, prevede una

maggior durata del preavviso a carico del datore di lavoro.

L'art. 2119 c.c. prevede ancora, invece, la risoluzione del rapporto di lavoro senza

preavviso in presenza di una giusta causa, e cioè in di una circostanza talmente grave da

non consentire la prosecuzione del rapporto di lavoro.

La disciplina in materia è stata rivoluzionata dalla legge n. 604 del 1966, introduttiva del

obbligatorietà di un "giustificato motivo"

principio della a sostegno del licenziamento,

in mancanza del quale esso è nullo ed il lavoratore ha diritto ad essere reintegrato nel

posto di lavoro; quest'ultima normativa è stata integrata dall'art. 18 dello Statuto, che ha

disciplinato le modalità di esercizio del diritto alla reintegra o, in mancanza, al

risarcimento.

A seguito della nuova disciplina il licenziamento è legittimo solo in presenza di un

giustificato motivo riconducibile a ragioni soggettive, riconducibili ad inadempienze del

lavoratore tali da determinare azioni disciplinari (giustificato motivo soggettivo), e non solo

in presenza di fatti o comportamenti di gravita tale da non consentire la prosecuzione del

rapporto di lavoro (cosiddetto licenziamento "in tronco") e da esonerare altresì dall’obbligo

del preavviso.

3. La forma del licenziamento.

giustificato motivo,

Il costituente presupposto necessario per il licenziamento, porta con

s'è la forma per esso richiesta che, ai fini della verifica della esistenza o meno di tali

motivi, deve essere scritta.

Normalmente i motivi del licenziamento vengono comunicati insieme ad esso e, tuttavia,

ciò non è obbligatorio, salvo che il licenziamento non costituisca la fase finale del

procedimento disciplinare il quale, iniziando con la contestazione scritta, già rende nota

l'inadempienza contrattuale causa del successivo licenziamento.

Quando i morivi del licenziamento - non disciplinare - non vengono comunicati, il

lavoratore può fame richiesta entro 15 giorni dalla comunicazione del licenziamento ed il

datore di lavoro deve dargliene notizia nei 7 giorni successivi.

In mancanza il licenziamento è inefficace e il lavoratore ha diritto alla reintegra nel posto

di lavoro. 114

Si distinguono 2 tipi di Licenziamento: “Per Ragioni Soggettive” e “Per Ragioni Oggettive”.

Entrambi sono disciplinati dalla L.604/1966.

4. Licenziamento per Ragioni Soggettive

Il Licenziamento per Ragioni Soggettive è quello che fa riferimento alla condotta del

lavoratore. Licenziamento Disciplinare,

Esso è detto anche visto che per irrogarlo occorre rispettare

la procedura per le sanzioni disciplinari prevista all'art. 7 dello Statuto dei lavoratori, per

cui occorre prima contestare l'addebito, garantire al lavoratore il diritto di difendersi entro

cinque giorni, e poi arrivare, se è il caso, all'irrogazione del licenziamento.

Ne distinguiamo 2 tipi:

a) Licenziamenti per Giustificato Motivo Soggettivo: trovano il loro fondamento e

contrattuale

cioè il loro “giustificato motivo”, nell’inadempimento da parte del

lavoratore. "notevole",

L’inadempimento che da luogo al licenziamento deve essere ossia di

gravità tale da determinare tale forma di risoluzione del rapporto di lavoro.

Se la violazione non è notevole, evidentemente, si tratterà pur sempre di un

inadempimento, ma il lavoratore che l'ha commessa sarà al massimo passibile di

una sanzione disciplinare minore (es. la sospensione).

La gravità del comportamento e la relativa sanzione è definita dalla contrattazione

collettiva, atteso che a tale fonte normativa è demandata la definizione del codice

disciplinare.

b) Licenziamenti per Giusta Causa: la Giusta Causa costituisce un’aggravante del

Giustificato Motivo Soggettivo; infatti in questo caso l’inadempimento deve essere

“notevolissimo” visto che comprende comportamenti di assoluta, totale e

irrecuperabile gravità, tali da comportare l'estromissione immediata del lavoratore

dall'azienda, fermo il rispetto della procedura ex art. 7 dello Statuto dei lavoratori.

La giurisprudenza, lavorando sul concetto di giusta causa, ha aggiunto che possano

configurare giusta causa anche fatti molto gravi che non costituiscono

inadempimento contrattuale, ma che, per le caratteristiche oggettive che hanno in

termini di gravita e per il particolare grado di colpevolezza soggettiva, rappresentano

una lesione definitiva di quell'elemento di fiducia che è la base del rapporto di lavoro.

Questo significa che nel concetto di giusta causa possono rientrare, oltre agli

inadempimenti gravissimi, anche fatti formalmente estranei al concetto di

inadempimento (e quindi estranei agli obblighi contrattuali) e come tali attinenti alla

vita privata del lavoratore, che però, per la loro gravita, hanno una ricaduta negativa

sul rapporto (ad es. la commissione di gravi reati da parte del lavoratore).

I casi più frequenti (in giurisprudenza) concernono settori come quello bancario,

dove l'attività ha certe caratteristiche di affidamento verso il pubblico: è chiaro che se

un cassiere o un vicedirettore di filiale viene condannato per spaccio di sostanze

stupefacenti, o addirittura per reati attinenti al patrimonio (anche se non relativi alla

banca), la base fiduciaria del rapporto può considerarsi irrimediabilmente lesa.

Ai sensi dell'alt. 5 della legge n. 604 del 1966, la prova dell'inadempimento è a carico del

datore di lavoro.

5. Licenziamento per Ragioni Oggettive.

115

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo prescinde dalla Condotta riprovevole del

lavoratore essendo invece collegato a situazioni o scelte aziendali.

La legge n. 604 del 1966 individua infatti quale giustificato motivo oggettivo del

“ragioni inerenti all'attività produttiva,

licenziamento quello sorretto da

all’organizzazione del lavoro ed al regolare svolgimento di essa".

In pratica ogni mutamento organizzativo stabilito dall'imprenditore nell'ambito della sua

autonomia organizzativa può costituire giustificato motivo di licenziamento: dalla

chiusura di un reparto dell'azienda alla diversa organizzazione tecnologica di una

determinata lavorazione nonché la sopravvenuta non idoneità del lavoratore ad una

determinata mansione.

In buona sostanza è un giustificato motivo oggettivo di licenziamento ogni situazione di

non utilizzabilità del lavoratore.

Ovviamente il giudice non può sindacare le decisioni dell'imprenditore dalle quali deriva il

licenziamento; se ciò fosse possibile, il giudice finirebbe per sovrapporsi all'imprenditore,

invadendo la sua sfera di libertà, che è garantita anche costituzionalmente dall'art.47

comma 1 (libertà di iniziativa economica).

Il compromesso che la giurisprudenza ha trovato, è il seguente;

a) veridicità della ragione

il giudice potrà e dovrà verificare, in primo luogo, la

addotta. Se dico che ho chiuso un ufficio e poi magari questo non è vero, ma ho solo

tolto qualche scrivania oppure ne ho chiuso solo una parte, è evidente che la

valutazione del giudice sarà negativa;

b) il giudice potrà e dovrà verificare, in secondo luogo, se da quella ragione è dipeso il

nesso di causalità

licenziamento di quel lavoratore, cioè se esiste un tra la premessa

e la conseguenza.

Se affermo di aver chiuso un ufficio, e poi licenzio una persona che non lavorava in

questo ufficio, è evidente che il nesso di causalità manca; così come potrà mancare

anche se quella persona era stata strumentalmente inserita in quell'ufficio il giorno

prima della sua chiusura;

c) il giudice potrà e dovrà verificare, infine, che il datore di lavoro abbia provato

di utilizzare il lavoratore in un'altra mansione:

l'impossibilità ciò significa che il

licenziamento deve rappresentare l'extrema ratio.

6. Il regime sanzionatorio: la tutela obbligatoria e la tutela reale.

Il licenziamento attuato in assenza di un giustificato motivo determina l'illegittimità dello

stesso ed impone la conseguente riparazione a favore del lavoratore che, in tal caso, gode

in un particolare regime di tutela.

All'illegittimità del licenziamento segue la sanzionabilità dello stesso in termini obbligatori

od anche in termini reali.

Dunque, occorre distinguere 2 tipi di tutela:

a) Tutela Obbligatoria: tale regime sanzionatorio è disciplinato dall’art.8 della

L.604/1966 (modificato dalla L.108/1990).

Si applica alle Imprese da 1 a max 15 dipendenti, nonché alle cosiddette

Organizzazioni di Tendenza, quali quelle politiche, nell'ambito delle quali un

atteggiamento del lavoratore contrario alla tendenza dell'organizzazione è di per sé

sintomatico di una situazione di incompatibilità che non consente la prosecuzione

116

del rapporto di lavoro e deve perdo escludere l'ipotesi di reintegra del lavoratore.

In questo caso, la riassunzione in servizio può essere sostituita, a scelta

dell'imprenditore, dal pagamento di una penale risarcitoria pari ad un numero di

mensilità di stipendio da 2,5 fino a 6, a seconda dei casi; nel caso di riassunzione in

servizio il lavoratore non ha diritto ad emolumenti arretrati e il rapporto di lavoro

viene costituito ex novo, senza alcun collegamento con quello a suo tempo interrotto

col licenziamento.

Pertanto, in sostanza, il datore di lavoro, pagando un importo a titolo di penale

risarcitoria, fa sì che il licenziamento, pur non giustificato, sia comunque produttivo

di effetti.

Ottiene, cioè, quello che era il suo vero scopo: risolvere il rapporto con il lavoratore.

Tanto più che la scelta tra le due opzioni sanzionatorie spetta interamente al

medesimo datore.

Si parla di tutela obbligatoria, infatti, proprio perché si limita a determinare un

"obbligo", alternativo, per il datore di lavoro: nuova assunzione o risarcimento.

Il lavoratore non può condizionare in alcun modo tale decisione.

Si tratta di un regime abbastanza debole, nel senso che le cifre che vengono in gioco

sono abbastanza modeste; d'altra parte si tratta di piccole imprese.

b) Tutela Reale: tale regime sanzionatorio è disciplinato dall’art.18 dello Statuto

(anch’esso modificato dalla L.108/1990).

Si applica alle imprese che hanno più di 15 dipendenti nell'ambito del territorio

comunale o, comunque, più di 60 dipendenti a livello nazionale.

Prevede il ripristino del rapporto di lavoro a suo tempo interrotto ed il pagamento

delle mensilità perdute nel frattempo e, in ogni caso, non meno di 5; il lavoratore,

inoltre, può rinunciare alla reintegra nel posto di lavoro verso il pagamento di 15

mensilità della retribuzione globale di fatto; per l’effetto, l'imprenditore che di fatto

non reintegri il lavoratore che intende ritornare in servizio è tenuto comunque a

corrispondergli lo stipendio. “Reale”

Dunque, questa è una tutela in quanto comporta la riattribuzione, al

lavoratore illegittimamente licenziato, del proprio posto di lavoro.

Inoltre è una tutela più forte rispetto a quella Obbligatoria, proprio perché comporta

la reviviscenza del rapporto di lavoro, attraverso l’annullamento del licenziamento.

7. Il licenziamento discriminatorio.

Il licenziamento discriminatorio è quell’atto di risoluzione del rapporto di lavoro, dovuto

alla attività e alle idee del dipendente espresse dentro o al di fuori dell'ambiente di lavoro.

Dunque, è quello derivante dalle situazioni contemplate dai decreti legislativi n. 215 e n.

216 del 2003 (Motivi di Discriminazione) e prescinde dall'esistenza o, meno di un

giustificato motivo.

Infatti, affermare che un licenziamento è discriminatorio è più che ritenerlo

semplicemente "non giustificato": un licenziamento può essere non giustificato, ma non

per questo essere discriminatorio,

Pertanto, la natura discriminatoria del licenziamento dovrà essere provata in positivo, e

questa volta da parte del lavoratore, di solito attraverso indizi e presunzioni; fatto salvo il

ricorrere delle condizioni per la parziale inversione dell'onere della prova prevista dalla

normativa anti-discriminatoria nei casi di discriminazione indiretta.

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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Ricci Giancarlo.

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