Lezioni di Diritto amministrativo

AMMINISTRATIVO

Occorre far attenzione al bilanciamento costi- benefici. Nasce

in Germani, la corte di giustizia lo ha scelto come principio

guida nel quadro discrezionale e quando la corte lo fa proprio,

questo diventa un principio applicabile a tutti gli stati membri.

Ridiscende sugli stati membri con effetti diversi. Nell’UK, ad

esempio, il principio si applicava se si discuteva su una norma

comunitaria, non su una norma nazionale.

La comparazione ha quindi acquisito una importanza decisiva,

ci consente di capire da dove arrivano certe soluzioni europee

e ci consentono come questi istituti che transitano cambiano,

poiché entrano in un habitat diverso da quello di partenza.

Nella legge 241 del 1990 indica un preciso rinvio al rispetto

die principi comunitari. Ci vincoliamo, almeno come

enunciazione, non solo quando l’Italia opera come

amministrazione europea, ma anche quando opera come

amministrazione nazionale. → un’apertura molto coraggiosa,

ampia, europeista.

Però se vediamo come i giudici interni applicano il principio di

proporzionalità, differiscono rispetto ai tedeschi,

esemplificando il processo in soli due step, accorpando

necessità ed adeguatezza.

Per capire il diritto amministrativo di oggi, più frammentato,

bisogna partire dalle sue origini e dai suoi tratti originali.

Arret Blanco: tribunale francese, 1873. Questo qui è

importante perché è una decisione importante: una bambina

colpita da un convoglio che portava il tabacco statale, guidato

da funzionari dello stato e nelle manovre avevano colpito la

bambina. Il padre avanza azione civile davanti al tribunale

chiamando in causa lo stato. Che cosa viene stabilito dal

prefetto? Il tribunale civile non può essere competente per

questo caso e porta il caso di fronte al tribunale dei conflitti.

Questo evento è segnato come data di nascita del diritto

amm: il tribunale dei conflitti stabilisce che la responsabilità

dello stato per i danni commessi da un funzionario nell’ambito

di un servizio pubblico non può essere disciplinata dal codice

civile, che vale tra i soggetti privati. Questa responsabilità non

è generale, non è assoluta, ma varia a seconda dei bisogni del

servizio pubblico e riflettono la necessità di conciliare i diritti

dello stato con i diritti dei cittadini. → a decidere di questa

controversia non può che essere l’autorità amministrativa

stessa.

L’origine si fa risalire convenzionalmente a questo evento.

L’idea di partenza del diritto amministrativa → la sua

specialità, che si giustifica per la necessità di regolare

soggetti diversi, soggetti pubblici. Questa natura diversa

implica una serie di conseguenze.

(è questa una concezione ormai superata, una lesione grave

non è più materia del giudice amministrativo).

Il diritto amministrativo nasce come diritto che si contrappone

al diritto privato. → l’amministrazione usa atti unilaterali, non

ha bisogno per produrre conseguenze in capo al cittadino di

trovare un accordo di volontà. strumento principale sono i

PROVVEDIMENTI, espressione della sua sovra volontà. il diritto

civile è il modno della bilateralità, il diritto amministrativo –

almeno inizialmente- è esattamente l’opposto, afferma la sua

sfera giuridica a prescindere dalla volontà del privato.

L’imperatività → produrre effetti giuridici anche senza il

consenso dell’altra parte, e produce questo effetto anche se

illegittimo. Qual è però l’ancoraggio →

- Principio di legalità → il potere è dato, qualcuno gliel’ha

dato

- Interesse pubblico è il motivo che giustifica questo potere.

Un altro profilo che si unisce è che una delle garanzie rispetto

all’esistenza di questi poteri è che questi poteri siano

esercitati in maniere Procedimentalizzato. L’amministrazione

non può agire in maniera estemporanea. L’amministrazione

costruisce le sue decisioni necessariamente attraversano

passaggi che deve approdare poi ad una decisione giusta. Il

privato non ha vincolo simile. Non è costretto nel seguire una

determinata istruttoria.

C’è un limite fondamentale al quale abbiamo accennato, il

principio di legalità.

Il principio di legalità è la garanzia che sta a monte del potere.

L’amministrazione ha potere solo nella misura in cui le viene

dato. Diverso dal limite della liceità del privato. Il limite della

legittimità comporta che l’amministrazione ha solo i poteri

che le sono dati. Differenza abissale con il mondo privatistico.

Sono sì poteri esorbitanti, però limitati fortemente.

Corollari importanti:

- Numero chiuso di provvedimenti e di poteri. Un numero

chiuso di possibilità. Vincolo di tipicità. Ad ogni

provvedimento corrisponde un certo effetto. Non ci si può

allontanare da questi binari.

- Conseguenza ultima- quanto meno nel nostro sistema a

questa specialità di regole segue la specialità del giudice.

Nel 1865 abbiamo voluto il giudice unico, poi ci siamo

ricreduti. Ma il dibattito è ancora bollente. Però dal 1899 il

nostro legislatore ha deciso che sia cosa buona e giusta

differire le due funzione e i due poteri.

Il giudice amministrativo è il giudice degli interessi

o legittimi (creatura solo italiana). L’interesse legittimo

noi lo impieghiamo per indicare quando il potere si

scontra con la libertà. è bisogna quindi cominciare ad

assumere un’ottica nuova, per la quale i rapporti

amministrativi non sono solo bilaterali

amministrazione- cittadino, bensì trilaterali e

plurilaterali es. → cittadino che vince il concorso,

amministrazione, soggetti che hanno perso il

concorso.)

La nostra tutela passa attraverso l’impugnazione dell’atto al

fine di ottenerne l’annullamento. Carattere sempre presente

in tutti gli ordinamenti a prescindere dalla specialità del

giudice. Ma la tutela è sempre impugnatoria.

Questo per dire che la scelta del giudice speciale non cambia

il tipo di tutela che il giudice può conferire nei confronti

dell’amministrazione. Si passa sempre dalla tutela

impugnatoria.

i tratti originali del diritto amministrativo, la presenza di poteri

esorbitanti andava tutta nella direzione di sottolineare il

carattere totalitario del diritto amministrativo, in maniera di

assicurare la prevalenza del diritto amm., del generale, del

pubblico sul privato.

Nel tempo però le cose si sono modificate, in una direzione di

attenuazione, mitigazione. Abbiamo detto che c’è una

contrapposizione secca, all’inizio. Come se l’amministrazione

non avesse bisogno del diritto privato. Questo è cambiato

tantissimo. Se osserviamo oggi il diritto amministrativo oggi è

molto influenzato dal diritto privato: negozi, forme di

intervento, strumenti (società pubbliche). Il diritto privato è

entrato nell’amministrazione –organizzazione e anche

nell’ammministrazione-attvità. Non utilizza più il solo atto

unilaterale, il provvedimento, ma anche l’accordo,

tipicamente bilaterale e consensuale.

- Soggetti privati sono entrati nell’amministrazione →

privatizzazione dei servizi pubblici (ad esempio

nell’attività di certificazione). Ma questi poteri possono

essere esternalizzati.

Nel momento in cui frazioni del diritto pubblico vengono

concesse a privati, allora l’attività viene in parte attratta sotto

l’ala pubblicistica. Sabino Cassese dice che il pubblico e il

privato non seguono più una linea di demarcazione netta.

- Un altro dato che si è attenuato fortemente è quello della

unilateralità.

18/09/2017

20 ottobre sarà qui a Trento il presidente del consiglio di

 Stato, Paino →

21 settembre, tema: dove ci ha portato il capitalismo

finanziario. “Promesse mancate”

La settimana scorsa abbiamo cominciato a discutere dei tratti

originali del diritto ammnistrativo e come sia cambiato.

Nasce con dei tratti autoritari il diritto del potere per

raggiungere i suoi obiettivi. È il diritto della specialità, si basa

su logiche diverse rispetto al diritto comune, l’idea che

l’amministrazione sia u soggetto diverso e la sua diversità è

assistita da regole speciale ed esorbitanti che gli assicurano la

sua prevalenza.

Da qui l’unilateralità degli atti, la specialità degli atti, la

specialità dei limiti e se vogliamo anche la natura più stretta

dei limiti che si impongono al potere. L’amministrazione è

sottoposta ad un limite più stringente che è quello della

legittimità. Stiamo parlando di come il diritto amministrativo

si presenta nei primi decenni del 20esimo secolo.

Un grande momento di svolta è rappresentato dalla

costituzione. Le due guerre e il periodo fascista fano riflettere

sui limiti da porre all’esecutivo.

Inizia così un cammino del diritto amministrativo che vede

una crescente ma costante attenuazione di questi elementi di

superiorità.

Abbiamo visto che muta il rapporto con il soggetto privato. I

privati cessano di essere solo i destinatari dell’azione

amministrativa e iniziano ad essere titolari di garanzie. È un

cammino lento. All’inizio, per esempio si prevedeva che solo

quando il privato era colpito da una sanzione, solo allora

scattasse il diritto di difesa.

poi dopo qualunque altro atto ablatorio o aggressivo del diritto

amministrativo fa scattare un diritto di difesa.

Altre garanzie: la motivazione del provvedimento.

Ergo, il privato non è più un soggetto passivo.

Da un lato il privato diventa più centrale, allo stesso tempo

l’amministrazione comincia ad usare strumenti consensuali,

bilaterali o comunque privatistici. → mezzi che fanno parte del

diritto civile, che vengono utilizzati anche dai soggetti di

diritto comune.

Il pubblico che fa entrare una parte del privato. Però nello

stesso tempo, e questo è un avanzamento del diritto pubblico,

quando si comincia a dare ai privati compiti pubblici

(pensiamo ad una concessione di un bene o servizio pubblico),

questi privati vengono in parte attratti nella sfera di

applicazione dl diritto pubblico. Se un concessionario,

attraverso la concessione, viene posto nella condizione di

sfruttare un bene pubblico o gestire un servizio pubblico, una

parte della sua attività vinee sottoposta ad un regime

pubblicistico. Tutti i suoi atti per esempio devono essere

pubblici.

Un altro elemento di sviluppo: civilizzazione del processo

amministrativo.

Uno dei tratti originali del diritto amministrativo è quello di

avere un giudice speciale, è vero che questo significa avere

una tutela anche speciale. Le regole che riguardano il

processo sono regole speciali.

Esempio_: come ci si difende? Impugnazione per dimostrare

che l’atto è illegittimo. In origine il processo era diverso →

bastava portare in processo tutti gli atti, la prova

documentale. Il processo amministrativo si basava

principalmente sulla prova documentale, chiarimenti e

verificazioni, finalizzati a dimostrare che il procedimento di

creazione dell’atto non contenesse errori.

La tutela cautelare si limitava alla mera sospensione dell’atto.

→ questi tratti originali sono cambiati. Per difendersi

dall’amministrazione oramai ci sono tante azioni diverse,

anche di condanna. Adesso posso accertare non solo che

l’atto sia illegittimo → ma posso chiedere all’amministrazione

di emanare l’atto legittimo di cui ho bisogno → AZIONE DI

ADEMPIMENTO. → “avrei dovuto emanare quell’atto che il

cittadino a ragione voleva”. Questo cambiamento che

avvenuto in cento anni di storia ha condotto all’esigenza di

cambiare il processo amministrativo. Compiendo un processo

di civilizzazione del processo amministrativo. Ha poteri

decisori più ampi. Lo strumentario a disposizione del cittadino

è molto aumentato.

Il percorso si allontana dai tratti originari. Si attenuano i tratti

speciali. Questo cambiamento caratterizza tutti gli stati

europei. Si è sviluppata la parte delle garanzie

dell’amministrativo.

Altra grande mutazione del diritto ammnistrativo: i suoi

rapporti con il mercato e con l’economia.

Lo stato gestiva servizi molto importanti, dava agli enti

pubblici il regime di monopolio.

Le ferrovie dello stato: oggi è una società per azioni. Prima era

un ente pubblico.

Le ferrovie dello stato il cui pacchetto azionario è tutto

detenuto dal ministero dell’economia e della finanza. Questo è

quindi un fenomeno di privatizzazione formale e non

sostanziale: abbiamo una spa, un soggetto regolato dal codice

civile, però è posseduto dal ministero, dallo stato. Non è un

operatore privato tout court, è lo stato che utilizza una forma

privativa, prima in regime di monopolio, adesso i regimi di

concorrenza.

Il ruolo di imprenditore diretto dello stato è stato soppiantato

dal ruolo di regolatore.

Fenomeno accelerato sotto la spinta dell’UE.

FINE PREMESSE

Tabella di marcia:

- Cosa fanno le amministrazioni, poteri e funzioni

- Come lo fanno

- Profili organizzativi

Definizione di PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Come facciamo a dire che un soggetto è una pubblica

amministrazione?

In realtà è difficile trovare die criteri identificati certi per

indicare una pubblica amministrazione. Le cose si complicano:

una scuola è una pubblica amministrazione?

Ci sono dei criteri dati dal legislatore.

Per esempio

- Art. 1 comma 2 del d.lgs. 165/2001 → definizione

esemplificativa,

- paradossalmente un criterio che viene seguito dal

legislatore è quello di rinviare all’elenco annuale istato

delle p.a.

- la nozione di p.a. che deriva dal diritto UE.

Art. 45 TFUE

1. La libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione è assicurata.

2. Essa implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla

nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l'impiego, la

retribuzione e le altre condizioni di lavoro.

3. Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica

sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto:

a) di rispondere a offerte di lavoro effettive;

b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri;

c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi

un'attività di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative,

regolamentari e amministrative che disciplinano l'occupazione dei

lavoratori nazionali;

d) di rimanere, a condizioni che costituiranno l'oggetto di regolamenti

stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver

occupato un impiego.

4. Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella

pubblica amministrazione.

Questa disposizione richiede di essere interpretata. È

o possibile che qualunque impiego della pubblica

amministrazione sia sottratto alla libera circolazione di

lavoratori? La CGUE ha risposto. Come impiego presso

la p.a. cosa si intende? Con quale estensione?

Restringere la portata di questa limitazione aveva

come effetto riconoscere la più ampia circolazione

possibile. → C-149/79 dicendo che gli stati membri

possono riservare ai propri cittadini solo quei posti che

comportano l’esercizio dell’autorità pubblica e la

responsabilità della salvaguardia dell’interesse

generale dello stato – es. sicurezza interna o esterna.

Quindi c’è un’idea di p.a. che non rientra in quella definizione

del T.u. italiano, ma solo con riguardo ad una norma e una

disciplina che voglio che sia applicata.

Ma sempre la stessa UE presenta una definizione di

o p.a. molto più ampia funzionale all’applicazione del

diritto degli appalti.

Quando l’UE legifera deve pensare che la nozione di p.a. non

coincide, non è uguale nei paesi membri. Si deve preoccupare

id dare delle nozioni che possano conciliarsi con le vare

nozioni dei paesi membri. Deve gestire una complessità è una

complessità organizzativa.

La direttiva del 2014 cerca di proporre una sua definizione che

contiene tutte le classiche di p.a. e poi altre che sono in una

zona grigia che l’ordinamento comunitario deve tuttavia

preoccuparsi di contenere.

L’UE vuole che anche i soggetti che sono apparentemente

privati ma che utilizzano risorse pubbliche, seguano queste

regole di pubblici appalti. E quindi ha dovuto pensare ad una

nozione di p.a. più ampia rispetto a quella impiegata nella

libera circolazione dei lavoratori. → gli appalti pubblici

rappresentano una grande fetta del PIL.

→ l’idea è: i soldi pubblici devono essere un’opportunità per

tutti. Dove ci sono soldi pubblici, l’UE vuole che ci sia un certo

modo di assegnare il contratto.

Conclusione: organismo istituito per soddisfare esigenze di

interesse generale avente carattere non industriale o

commerciale. Ha personalità giuridica. Ha un’attività

finanziata in modo maggioritario allo stato, da enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure

gestione soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo di

amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da

membri dei quali più della metà è designata dallo stato e dagli

enti pubblici territoriali.

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