Appunti lezioni di Diritto privato comparato

TRUST ONLUS

Questo trust tocca alcune evoluzioni normative che hanno interessato recentemente

il nostro ordinamento. Il trust ONLUS equivale al charitable trust inglese. Questo è

l’unico trust che ammette la non individuandone dei bene ciari perchè è un trust di

scopo, purché lo scopo sia ammesso dalle leggi inglesi.

Nel nostro ordinamento il charitable trust prende il nome di trust ONLUS e riguarda

ambiti di interesse sociale: il trust ONLUS può essere validamente costituito se ha

come scopo uno o più attività individuate all’art. 10 del d.lgs. del 1947.

36

fi fi fi fi

I fondi devono essere assolutamente controllati af nché si possa tracciare la loro

destinazione alle attività di cui all’art. 10, e ovviamente permangono tutelari e

segregati da parte di tutti i creditori.

Con la riforma del terzo settore è prevista l’istituzione del RUNTS e vengono

speci catamente individuate all’interno del Codice del terzo settore (d.lgs. 117/2017)

quelli che sono gli enti del terzo settore (ETS). Inizialmente i trust ONLUS non

potevano iscriversi alla RUNTS perché non erano quali cati come ETS.

Il trust è stato poi incluso tra gli enti del terzo settore perché, sebbene l’art. 4 del

codice del terzo settore non individui né le ONLUS né il trust come ETS, è anche

vero che nei lavori della commissione permanente per la stesura del d.lgs. tra le

modi che proposte ci fu proprio quella per cui l’art. 4 del d.lgs. deve prevedere

l’inserimento della formula già utilizzata all’art. 10 del d.lgs. del 1947 af nché anche

ai trust vengano quali cati come enti del terzo settore. Quindi trust di scopo può

essere quali cato come ente del terzo settore è possa quindi essere iscritto alla

RUNTS.

I trust devono poi adeguarsi a quella che è la disciplina del terzo settore:

innanzitutto devono aggiungere di anco alla loro denominazione l’acronimo ‘ETS’;

oggi quelle che sono le attività degli ETS sono racchiuse all’art. 5 del codice, in cui vi

sono dei rimandi a quello che era l’art. 10 sulle ONLUS perché ovviamente il trust

deve perseguire senza scopo di lucro.

37

fi fi fi fi fi fi fi fi

LEZIONE 14 GIOVEDÌ 24 OTTOBRE 2024

TRUST IN FRODE - bad uses of trust

Anche la convenzione dell’AIA, che disciplina alcuni aspetti del trust, ricorda che il

giudice deve applicare principi più generali, simili a quelli che valgono anche nel

sistema inglese. Nonostante ciò, però, vi sono delle situazioni che comunque non

possono essere tutelate, perché creano dei pregiudizi ai terzi e che nascono proprio

da una volontà viziata dall’idea di frode o da una volontà di non realizzare

veramente un trust. Questa situazione è chiamata sham trust.

Lo sham trust è un trust fasullo che in realtà non è un trust. Tale termine indica tutta

una serie di situazioni in cui il trust viene creato ma senza la vera volontà di dar vita

a un trust. Qualunque giudice che si trovasse ad applicare la normativa sui trust non

potrebbe mai tutelare una situazione simile, perché dovrebbe applicare la legge

inglese che tutela il trust ma solo se presente la buona fede.

Vi sono degli indici che fanno capire quando un trust non è stato creato in buona

fede.

SENTENZA TRIBUNALE REGGIO EMILIA

Tale sentenza fa riferimento alla procedura di sovra-indebitamento. Nel 2012 è stata

fatta una legge che, dinanzi al rischio di sovra-indebitamento di persone siche,

consente di liberarsi dai debiti o di una parte dei debiti, se si è in buona fede. Questa

legge è stata molto discussa.

Questo signore doveva andare di fronte al tribunale perché si era sovra-indebitato e voleva

chiedere una liberazione da questi debiti, la legge però chiede un comportamento corretto. E

quindi si doveva capire se questo signore avesse diritto a liberarsi dai propri debiti.

Il giudice afferma che se il soggetto ha agito in frode ai creditori non è possibile

liberarlo dai debiti.

Questo signore, già sovra-indebitato, aveva fatto una scrittura privata autenticata con la

quale istituiva un trust.

Il trust però appare caratterizzato da intenti elusivi, innanzitutto del disposto

dell’art. 2740 c.c., e quindi nessuna tutela nel trust e inoltre perde anche il diritto di

avere i bene ci che gli avrebbe dato la legge sul sovra-indebitamento.

38

fi fi

CONTRASTO TRA EQUITY E COMMON LAW

La giurisdizione speciale di Equity diviene sempre più frequente. Il Cancelliere

(primo giudice di Equity) era un uomo in uente e questa giustizia di coscienza

veniva a volte manomessa anche per ni personali extra-giuridici. Iniziano così

anche degli scontri che sono poi, sia sul piano giudiziario sia sul piano politico,

legati al funzionamento dell’Equity.

—> Sul piano giudiziario l’Equity, che si occupava esclusivamente di trust, iniziava

ad essere fastidiosa per le corti di Common Law anche in altri ambiti, ad esempio in

ambito contrattuale, e la giurisdizione di Common Law non voleva perdere la

materia dei contratti. Invece, anche in ambito contrattuale, l’Equity iniziava ad

apparire quasi come una giurisdizione più importante rispetto a quella di Common

Law, quindi uno scon namento sul piano delle materie e dei contenuti.

Sul piano dei rimedi, quindi sul piano processuale, il giudice di Equity, pur

rispettando formalmente la regola di Common Law, spesso sovvertiva la decisione e

a quel punto parte lo scontro tra le due giurisdizioni perché il giudice di Common

Law a sua volta screditava la decisione di Equity e invitava il soggetto a rispettare la

sua decisione, il giudice di Euqity si sentiva così oltraggiato e magari arrestava il

soggetto che non rispettava la sua decisione, nonostante stesse seguendo la decisione

di Common Law.

Writ of habeas corpus —> ordine che il giudice può dare di portare a se il

convenuto. Questo writ viene utilizzato dal giudice di Common Law per farsi

consegnare il prigioniero, liberandolo.

Questa situazione è stata fondamentale sul piano storico, perché il giudice di

Common Law appare come un garante. È un momento storico, tra il ‘500 e l’inizio

del ‘600, in cui vi sono queste due giurisdizioni in contrasto, ma resta il messaggio

fondamentale che la giurisdizione di Common Law è comunque una giurisdizione

che tutela contro gli abusi.

—> Sul piano politico, la giurisdizione di Common Law era una giurisdizione che

ormai aveva completa indipendenza dal Re. La giurisdizione di Equity, invece, era

ancora molto legata al Re proprio per i rapporti che nascevano col Cancelliere. I

giudici di Common Law erano quindi autonomi e distinti dal Re, esattamente come

era il Parlamento, mentre i giudici di Equity erano vicinissimi al sovrano.

La storia inglese vede contrapposti il Re James I e Sir Coke, quest’ultimo era il

giudice di Common Law. James I chiede a Sir Coke di decidere secondo la sua

39 fi fi fl

volontà, Coke risponde in modo diplomatico al Re (se la decisione del Re dovesse

essere quella più conforme alle regole allora sì, altrimenti ne discuteremo). Sir Coke

disse al Re che non poteva essere lui a decidere perché i giudici usano

un’intelligenza diversa che nasce dal conoscere le leggi inglesi (arti cial reason).

Quindi questo fa sì che il Re non possa decidere, non perchè non è intelligente, ma

perché non ha l’arti cial reason, la professionalità dei giudici.

Questa vicenda, che si colloca in un periodo storico di grande tensione politica

(1616), porta all’affermazione di due principi fondamentali:

1. Rule of law = affermazione del principio di legalità = nessuno è superiore alla

legge = il Re non può decidere perché non è lui a fare le leggi e le rules, che

nascono o dal Parlamento o dalle Corti, si applicano a tutti compreso al Re stesso.

2. Arti cial reason = anche il Re è sottoposto a quella che è la law, che solo i

giudici conoscono proprio perché, grazie all’arti cial reason, l’applicano tutti i

giorni. I giudici sono garanti della legalità.

Dopo questa storia, con varie fazioni il Re allontanò il giudice Coke alla sua

funzione. Questo no al 1642 in cui vengono adottate delle garanzie per i giudici =

inamovibilità del giudice.

Quindi questi momenti storici della storia inglese sono fondamentali per tutta la

storia del diritto.

A questo punto si trova un equilibrio tra la Corona e il Parlamento inglese. E di

conseguenza anche l’Equity è costretta a ridimensionarsi: il sovrano trova limiti nel

potere del Parlamento e quindi anche l’Equity, che era la giurisdizione vicino al

sovrano, deve in qualche modo correggere la sua posizione.

L’Equity perde così l’ampia discrezionalità che aveva caratterizzato tutta la sua fase

precedente. Dal 1660 l’Equity inizia a repertoriare (catalogare) in modo completo le

sue decisioni con anche, per ogni decisione, una motivazione. Scrivendo le

motivazioni iniziano ad esserci delle regole più precise, e non solo delle massime.

Ciò rende l’Equity più prevedibile, controllabile e diviene a questo punto una

giurisdizione molto più simile alla giurisdizione di Common Law.

Si può dire che dopo la storia di Coke e James I si arriva a un punto di equilibrio in

qui Equity e Common Law iniziano ad essere due binari paralleli e complementari di

giurisdizione, ognuno che rispetta i limiti di competenza dell’altro e ognuno che

40

fi fi fi fi fi

opera in base alle proprie regole. Ciò fa si che Equity e Common Law proseguano

insieme in modo complementare per lungo tempo.

LEZIONE 15 MERCOLEDÌ 30 OTTOBRE 2024

L’idea che il diritto e le corti debbano sempre trovare una soluzione idonea e giusta

per il caso concreto viene rafforzata grazie alla giurisdizione di Equity, e questa idea

rimarrà poi anche in tutto il diritto inglese.

L’altro grosso lascito dell’Equity è tutta la serie di principi e regole che aveva

elaborato in materia di trust, che rimarranno a disciplinare i trust. Questa materia

resta tipica proprio dei giudici di Equity.

In ne, l’altro lascito è quella serie di strumenti e regole anche processuali tipici

dell’Equity. Queste regole che trovavano nei giudici di Equity i loro creatori

continueranno ad essere applicate tanto in Equity quanto in Common Law.

Quindi dopo il contrasto (Coke vs James I) questi sono i tratti che continuano a

caratterizzare la giurisdizione di Equity.

RIFORME GIUDIZIARIE

Alla ne questa giurisdizione continuò a muoversi su un binario parallelo, senza

avere più