Appunti lezioni Diritto privato comparato

Fonti e formanti

Italia

Formante: Dottrina > Formante: Giurisprudenza

UK

Fonte: Leggi del parlamento > Fonte: Giurisprudenza

Fonti

Strumenti attraverso cui uno Stato produce diritto (es. Costituzione, leggi del Parlamento, Decreto legge, Decreto legislativo).

Formanti

Concorrono a produrre diritto senza essere necessariamente fonti. Diritto italiano: diritto recente, frutto dello scardinamento delle regole di diritto precedente. Come tutti quelli dell'Europa continentale, è figlio della Rivoluzione Francese (rottura epocale che annienta il regime crollato).

Diritto inglese: continuità col passato. Non ha mai conosciuto la Rivoluzione Francese o un sovvertimento drastico dell'ordine feudale (es. la proprietà in UK appartiene alla Corona > non ha tempo, antichità). Diritto parcellizzato, privo di unità; è formato al 90% da sentenze e solo il residuo da leggi (al contrario di quello italiano).

La diversità tra i due diritti è il diverso valore attribuito alla fonte (in UK quando il legislatore interviene lo fa con leggi molto specifiche, per regolamentare una materia anch'essa specifica).

Diritto italiano

Tutto il diritto viene pubblicato sulla Gazzetta della Repubblica Italiana (ciò fa sì che una volta pubblicata, una norma dovrebbe essere conosciuta da tutti). Le norme sono prodotte dal Parlamento, dalle Camere e talvolta dal Governo. Una delle conquiste del Parlamento è che il Governo risponde in pratica adesso. Il Governo a volte può assumere funzione legislativa, e legifera tramite:

• Decreto-legge > legifera senza delega del Parlamento, in caso di urgenze. Decade dopo 60 giorni se non viene approvato dal Parlamento.
• Decreto Legislativo > legifera sotto delega del Parlamento, il quale stabilisce i parametri della delega.

Il diritto è prodotto non solo dal legislatore, ovvero il Parlamento (canale di produzione ufficiale) ma anche dalla Giurisprudenza, ovvero dalle Corti di Giustizia (canale non ufficiale). I giudici sono detti "bocca della legge" (i professori ecc. sono esperti della legge ma non producono legge dal punto di vista formale) e si parla di "diritto vivente", applicato dalle Corti per come vive nella prassi giudiziaria.

Creare il diritto attraverso il pronunciamento di un Parlamento è diverso dal crearlo attraverso il pronunciamento di una corte o di un giudice. La legge del Parlamento, infatti, è frutto di centinaia di parlamentari, quella della Corte è frutto di poche persone. I parlamentari rappresentano i cittadini elettori: per arrivare alla legge, il Parlamento ha bisogno della maggioranza, che viene ottenuta scendendo sempre a compromessi politici.

Tipologie di diritti

• Diritti assoluti > fatti valere erga omnes (vita, proprietà…). Intangibili, tutti li devono rispettare. Sono diritti che possiamo difendere nei confronti di chiunque.
• Diritti relativi > fatti valere nei confronti di alcune persone soltanto.

Diritto di proprietà Prodotto dei diritti assoluti che più attiene alla sovranità dello Stato quando esso è chiamato a regolare i rapporti tra privati. Nel campo del diritto europeo, il diritto di proprietà non presenta grandi novità ma in tutti gli altri campi svolge una funzione importantissima. Secondo la concezione dell'800 era un diritto assoluto privo di limiti, poiché il valore massimo della ricchezza economica era l'essere possidente (case, terreni…). Con il tempo e le varie Costituzioni le cose cambiano. Per molti beni vi è la regola del "Possesso vale titolo": il possesso equivale a titolo di proprietà, ciò affinché i cittadini non si facciano giustizia da sé. Inoltre, per i beni mobili lo Stato prescrive delle formalità per l'acquisto, come la presenza di un ufficiale dello stato (notaio). L'atto pubblico serve a dimostrare che il bene acquistato è nostro.

Storia

Nel 1066 l'isola a nord della Francia, la Gran Bretagna, viene conquistata dai Normanni che non portano con sé distruzione ma puntano anzi all'integrazione. Quando arrivano erano poco più di un migliaio di cavalieri e distribuirono ampie porzioni di terra in base al diritto feudale, non instaurando quindi un diritto nuovo (il portare un diritto di un'altra cultura poteva provocare o un'assimilazione per via del grande prestigio o una crisi di rigetto). Si decide che il diritto del nuovo regno sarà parcellizzato: ogni contea avrà il suo diritto.

Al vertice del sistema anglosassone vi è il sovrano e poi i vari feudatari, ognuno dei quali risponde a chi sta al grado superiore, tranne l'ultimo feudatario che risponde direttamente al re. I Normanni introducono il fatto che tutti i feudatari debbano rispondere al re. In ogni feudo vi sono due organi di governo, ovvero il feudatario e lo sceriffo. Nascono problemi tra le contee vicine per le relazioni economiche: quale dei due diritti doveva prevalere? Il sovrano allora istituisce un sistema di corti centrali e locali.

Corti e giustizia

• Corti regie a Londra
• Corti baronali (locali)

Nella maggior parte dei casi la giustizia è amministrata localmente ma a volte non si è certi che il giudice locale sia un terzo imparziale poiché il signorotto locale poteva influenzarne le decisioni, non dirimendole verso le regole del diritto ma verso il proprio tornaconto politico. Da qui si pensa di portare i casi alla Corte centrale. A Londra si creano dei "giudici itineranti", che dalla capitale vengono mandati durante l'anno in giro per le varie contee. Nella maggior parte dei casi applicano il diritto locale, poi alla fine dell'anno si riuniscono a Westminster e dialogano sulle differenze locali e sul diritto vigente in quel posto iniziando a paragonare le varie soluzioni. Comparandole, iniziano a prescegliere per i casi successivi la soluzione ottimale (scartandone alcune e promuovendone altre). Così dal basso si crea il Common Law, diritto comune a tutte le contee (deciso dai giudici e non dal sovrano).

Ovviamente aumenta il numero di cittadini che preferiscono che i casi vengano affidati ai giudici regi e non a quelli locali, visti come corrotti dal tornaconto economico del signorotto. L'amministrazione della giustizia locale o centrale è qualcosa che portava denaro nelle casse centrali, ciò fa ingelosire i signorotti locali che si vedono privati di quelle entrate che avrebbero avuto se non ci fosse stata la giustizia centrale. Le corti reali non hanno mai apposto divieto alla decisione dei cittadini. In tempi di pace i signori locali non si potevano opporre al sovrano ma in tempo di guerra, il re ha bisogno dell'appoggio militare dei propri cavalieri. La guerra contro la Francia porterà il sovrano a cedere alle richieste dei signori locali (solo eccezionalmente la causa può essere portata di fronte alla corte locale > Brevia Decursu). Questo meccanismo del Common Law entra in crisi.

Il sistema di diritto viene chiuso per via del ricatto dei signorotti al sovrano (non avrebbero più combattuto a suo servizio) ma se tale sistema è chiuso sorgono problemi. Il sistema serve a radicare la giustizia del sovrano. Il Common Law non può così più evolvere.

Se un cittadino può intentare causa sulla base di un writ identico a quello concesso, potrà accedere alle corti reali, altrimenti la sua richiesta dovrà essere gestita dalle corti locali, il cui diritto è miope (fa l'interesse di quel cittadino o del signorotto). Questo è quindi un periodo buio per il diritto inglese. Si rimedia con un escamotage: individuare/radicare la giustizia regia non solo quando la pretesa è uguale a quella fatta valere in passato tramite un writ ma anche in casi simili. Il problema è che ci si deve interrogare su cosa vuol dire "simile" ed entro che margini la questione è simile. Il difetto è che quest'escamotage è affidato a leggi arbitrarie, soggette alle gelosie dei signori locali. Per decenni quindi, il Common Law si ingessa; il sistema dei writ non può più assecondare le necessità della società del tempo. Se una società agricola diventa commerciale le esigenze diventano diverse e non si può più ricorrere all'analogia perché vi sono sempre situazioni che restano scoperte.

Writ = carta in cui si autorizza a convenire l'altra parte in giudizio davanti alle corti reali. I writ cominciano ad essere catalogati, ve ne sono circa 500. Una volta concesso un writ, se la causa era simile, si concedeva un writ simile e comincia a delinearsi un numero di writ per portare il caso di fronte la corte regia.

Writ of trespass > può avere diverse declinazioni (della proprietà terriera, della persona…)

Esempi:

• Un tizio spinge un altro e lo fa cadere
• Un tizio lascia in mezzo una borsa e un altro inciampa

Entrambe le azioni sono intenzionali ed essendo una questione simile si può agire ricorrendo allo stesso writ of trespass (anche se nel secondo caso non si potrebbe dire proprio trespass, perché all'epoca vi era bisogno del contatto fisico-diretto per essere definito "trespass").

• Una borsa è caduta e non è stata levata velocemente dal proprietario e un tizio inciampa

Non si può definire trespass perché manca la volontà del proprietario. In questo caso non essendoci un writ non si può agire in giudizio e si può ricorrere solo al signore locale. Diventa di uso comune per chi vuole sottrarsi alla procedura locale, seguire un'altra procedura.

Quando si ritiene di avere subito un'ingiustizia > fatto illecito extracontrattuale non ci si rivolge né al signore locale, né a quello di Londra ma direttamente al sovrano in via di grazia (supplica). Il ruolo del sovrano, il cui potere deriva direttamente da Dio, è quello di rimediare a tali ingiustizie. Il sovrano inizia a cedere a queste richieste, che però non vengono amministrate secondo il diritto della corte regia ma sulla base dell'Equità (giudizio morale). Questo fare appello all'equità del sovrano si istituzionalizza e diventa una prassi. Il sovrano però, non può occuparsi di tutte le suppliche e delega allora il Cancelliere (scelto fra i membri della Chiesa, doveva essere il più adatto a svolgere questo compito), detentore della coscienza del re. Attraverso questo meccanismo si inizia a produrre diritto su un canale parallelo a quello dei giudici centrali di Londra.

Common Law

• Senso ampio > diritto del Regno Unito, prodotto non solo dalle Corti ma anche dal Cancelliere.
• Senso ristretto > diritto prodotto dalle tre corti centrali di Londra, contrapposto al sistema di equity.

Common Law ed Equity sono due sistemi diversi facenti parte di uno stesso ordinamento. Condividono il punto di partenza, entrambi sono espressione del potere regio (diritto centrale). Una differenza fondamentale è che, mentre il diritto di Common Law è di natura esclusivamente tecnica, quello di Equity, (almeno in origine) è di natura equitativa e affonda la propria ragion d'essere nella morale della chiesa.

Internet: Prospettiva Nordamericana ed Europea

"The Napalm girl": Foto della guerra del Vietnam. Una bomba esplode in un villaggio facendo strage di civili. La bambina nella foto corre nuda perché la bomba ha disintegrato i suoi vestiti, provocandole anche delle ustioni. Grazie a questa foto vengono conosciuti finalmente gli orrori della guerra in Vietnam: si capisce che è una guerra che fa strage di civili e bambini (foto dal ruolo sociale importantissimo). Da allora si hanno consistenti proteste contro la guerra. Questa foto è stata anche la più rimossa da internet perché non rispetta le politiche di caricamento delle immagini delle piattaforme esistenti online. Questo ci fa capire che non tutto arriva fino a noi.

Con internet tutti possono produrre e distribuire informazioni. Oggi però, vi è una sorveglianza generalizzata, non è più garantito l'anonimato come in passato (es. i moderatori nei forum). Oggi tutte le nostre azioni sono in qualche modo registrate. La moderazione però, non sempre produce i risultati sperati, come nel caso della foto detta prima, una foto di denuncia sociale che viene fatta scomparire dal web. Abbiamo tanti altri esempi di rimozione, come è avvenuto nel caso di "The Napalm girl":

• Foto con due genitori che tengono due neonati in braccio, rimossa perché la madre stava allattando al seno.
• Immagine di due uomini che si baciano, che non viene ritenuta "adatta" da Facebook.
• Video che mostra un'autovettura fermata dalla polizia. Il poliziotto chiede i documenti a chi guida, accanto l'autista vi è una ragazza che stava filmando in diretta Facebook. Colui che è alla guida mette la mano in tasca per estrarre la patente ma il poliziotto pensa che il soggetto stesse per uscire una pistola e così gli spara, uccidendolo. Facebook rimuove subito il video per "problemi tecnici".
• Negozio di street food e bancarella di street food concorrente: i due venditori sono spesso in contrasto. Un giorno il proprietario del negozio avvisa la polizia che l'uomo della bancarella è armato. La polizia chiede i documenti al venditore. Lui sta per prendere i documenti e mal interpretando il suo gesto, la polizia gli spara. Anche qui, Facebook elimina la diretta fatta.
• Video famosissimo girato in un ginnasio torinese, con ragazzi che in un bagno della scuola umiliano un compagno down e lo filmano. Il video circola, un compagno lo posta su YouTube. Un'associazione di Milano che tutela i ragazzi con la sindrome di down, inizia un processo contro ignoti. Alcuni su YouTube segnalano il video, ma questo riceve così tante visualizzazioni che diventa di tendenza e YouTube non lo cancella. Arrivano però delle denunce dalla polizia postale e solo allora la piattaforma rimuove il video.

Sia la foto di "The Napalm girl" o quella dei due uomini che si baciano, sono state segnalate tantissime volte prima di essere rimosse. In questi casi si parla di rimozione su segnalazione di singole persone. Molto spesso però, le segnalazioni sono gestite da gruppi in maniera tattica. Questi gruppi si organizzano e cominciano a segnalare in massa un certo contenuto per sopprimere un certo punto di vista (es. la foto dei due uomini può anche essere stata segnalata da gruppi omofobi). Ciò avviene spesso anche con contenuti religiosi, pensiamo ai contenuti musulmani investiti da segnalazioni di massa come presunti "contenuti terroristici". Si parla di "World Fare Flag": gruppi che segnalano apposta contenuti anche se questi non violano alcuna norma.

Altra tecnica di moderazione è quella incentrata sugli algoritmi, software che vagliano la rete e i suoi contenuti. Oggi i contenuti sono scomponibili in sequenze alfanumeriche: "Filtro o valore di Hash". Anticamente invece, vi erano i metadati per descrivere/identificare un contenuto. Più recenti sono i filtri di Finger Print, ovvero identificazione delle caratteristiche principali di un dato contenuto. L'esigenza del Finger Print è data dal fatto che il Valore di Hash cambia se il contenuto viene alterato anche in modo millesimale (es. se in una canzone si aggiunge un bit non è più uguale all'originale e si può ripostare su YouTube violando i diritti d'autore; con il Finger Print si risolve questo problema). Valore di Hash e Finger Print nascono proprio per tutelare i diritti d'autore e superare i limiti delle segnalazioni di massa. I filtri limitano però la libertà d'informazione.

[Negli USA il diritto d'autore è tutelato dalla Costituzione perché tutela la libertà di esprimere il proprio pensiero dell'autore. La tutela della proprietà intellettuale non è fine a se stessa, va protetta in maniera ferrea anche perché si ricollega al primo emendamento]. L'informazione che circola sulla rete è manipolata dai nostri flag, dai nostri like. Ciò non si può evitare perché i contenuti in rete sono centinaia di milioni ogni giorno e quindi difficilmente controllabili. Oggi si stanno implementando i bot per combattere i cosiddetti "hate speech" (commenti d'odio), tuttavia questi filtri non sono ancora abbastanza sviluppati.