Diritto Privato Comparato - Appunti lezioni

Cos'è la comparazione giuridica?

Il significato della comparazione

Partiamo dal significato delle parole. Comparazione è sinonimo di comparare. Cosa vuol dire comparare? Mettere a confronto. La parola chiave di questa disciplina è il confronto. Comparare equivale a confrontare un caso. Confrontare ha una pluralità di sensi, alcuni dei quali non attinenti all’ambito della nostra analisi come consultare, sottoporre due imputati o vittime a un particolare espediente probatorio, ecc., ma il significato che ci torna utile è il prendere in esame due o più oggetti (o persone) allo scopo di verificarne somiglianze e differenze: questa è l’essenza del comparare e del diritto comparato (l’operazione principale è avere a disposizione due o più oggetti da prendere in esame per vedere in quali parti hanno caratteristiche comuni e in quali caratteristiche divergenti).

Se ciò che si compara fosse sempre uguale, questa disciplina non avrebbe ragion d’essere. Posto che differenze ce ne sono, ha senso fare un discorso comparatistico anche nell’ambito giuridico. La comparazione è un’attività cognitiva che riguarda qualsiasi persona e molteplici atti della vita quotidiana ed è stata definita come “modalità fondamentale del pensiero”, cioè il pensiero umano procede continuamente mettendo a confronto entità diverse (sia oggetti fisici, situazioni, eventi, culture, linguaggi, ecc.).

La comparazione esperta

Qui ci proponiamo di accedere a un livello più avanzato, di comparazione esperta che si inserisce nell’ambito di un discorso tecnico-scientifico: non più quella comparazione ingenua che caratterizza l’agire comune ed è alla base delle scelte individuali. Siamo in un discorso tecnico-scientifico e infatti diverse branche del sapere hanno nel loro armamentario la comparazione: letteratura comparata, economia comparata, e c’è almeno da un secolo un diritto comparato inteso in senso scientifico. Questo perché anche nel campo giuridico da sempre c’è stato l’interesse nel confrontare le regole proprie con quelle altrui.

Testi di filosofi e di giuristi dell’antichità presentano già questa attitudine al confronto. Questo è un’attitudine che si è perpetuata nel corso dei secoli ma è diventata un discorso scientifico molto più avanti perché al di là del carattere descrittivo, queste ricerche erano per lo più finalizzate a porre in evidenza la superiorità di un certo sistema rispetto ad un altro.

Un assetto scientifico in forma embrionale si è avviato a cavallo tra la fine del diciannovesimo secolo e l’inizio del ventesimo secolo, alcuni sostengono già nella seconda esposizione universale di Parigi dove ci fu un importante congresso dedicato al diritto comparato (a quella che prima si chiamava legislazione comparata quando si incomincia a fare un discorso di confronto all’interno dei sistemi dell’Europa continentale: il 1900 rappresenta simbolicamente l’avvento di un nuovo modello il BGB codice civile tedesco).

La comparazione giuridica oggi

C’è fermento nella scienza giuridica anche nell’interessarsi a quello che è altro dalla propria esperienza. Si usa dire: un giurista puramente municipale che guarda soltanto alla propria esperienza giuridica (tradizionalmente quella nazionale) e crede che in essa si condensi l’intera esperienza giuridica, crede che sia così ma in realtà non lo è perché il 99% delle regole che si applicano all’interno di un sistema non sono creazione o invenzione dal nulla di giuristi che operano all’interno di quel sistema ma frutto della circolazione di modelli che provengono da altre esperienze.

Sincronica e diacronica

Il percorso è iniziato all’inizio del Novecento per poi progredire nel senso di non limitarsi a singole aree geografiche o singoli sistemi ritenuti comparabili ma man mano è avanzato fino a una comparazione ad ampio raggio che oggi ritiene degne di essere prese in considerazione tutte le esperienze di qualsiasi area geografica: non importa se ritenute più evolute o meno, non importa se dotate di un linguaggio per esprimere i concetti e le regole giuridiche. Se fino a 30-40 anni fa si riteneva che alcune esperienze fossero un Non-diritto come ad esempio le regole seguite dalle tribù africane, oggi questa concezione è stata superata e tutto si ritiene comparabile.

La scelta del comparatista

Questo ha fatto sì che oggi il comparatista debba compiere delle scelte perché referente di questa disciplina sono tutte le regole di tutti i sistemi giuridici esistenti e di tutti quelli passati: la comparazione può essere sincronica o diacronica. Non ci occuperemo di studiare l’evolversi di determinati istituti nel tempo. La comparazione diacronica persino all’interno dello stesso sistema può rivelare distanze maggiori rispetto alla comparazione sincronica di due esperienze anche apparentemente molto lontane geograficamente.

Macro e micro comparazione

La Calabria e la California appartengono alla stessa famiglia giuridica? Sì, perché contano molto più le affinità di quante siano le divergenze. Mentre tra la Francia di oggi e quella di Luigi XIV c’è un’enorme differenza. Altra distinzione è quella tra macro e micro comparazione come tutte le distinzioni è convenzionale perché si basa sulle dimensioni degli oggetti che vengono comparati. Macro dimensioni estese, micro dimensioni circoscritte con un'area di confine nella quale è difficile dire se sia macro o micro.

Alcuni casi sono evidenti: se compariamo il diritto italiano a quello cinese questa è una macro comparazione, persino comparare il sistema elettorale italiano e quello turco è una macro comparazione. Diventa micro comparazione quando andiamo a elementi più circoscritti come ad esempio la proposta contrattuale può essere comparata in varie esperienze giuridiche e fa parte della micro comparazione. Quando si fa micro comparazione si può andare molto più in profondità e cogliere molti più dettagli di quanto non si faccia con la macro comparazione (anche perché soprattutto nella macro comparazione, specialmente quando si comparano entità appartenenti a famiglie giuridiche differenti, si tratta di premettere qual è il contesto culturale, sociale ed economico in cui questi sistemi giuridici vivono e si evolvono).

Comparazione esplicita e implicita

La comparazione normalmente è esplicita perché si esplicita la presenza di due o più oggetti nel momento del confronto ma può essere anche implicita quando uno dei termini del confronto rimane sottinteso ed evidentemente si presume che l’uditorio sappia che c’è un termine di comparazione nonostante esso non sia esplicitato perché esso è frutto di riflessioni e acquisizioni per l’interprete (può essere lo studio di un qualsiasi istituto ma può essere comunque una comparazione perché presuppone il riferimento a esperienze diverse).

Comprensione e percezione

A livello comparatistico è necessario non solo fermarsi alla percezione di un certo fenomeno dell’osservatore ma anche andare oltre e comprendere. Ci sono determinati fenomeni che vengono percepiti ma non compresi anche se chi li percepisce pur non comprendendo ciò che vi è alla base applica determinate regole senza commettere errori. Ad esempio la lingua: chi parla una lingua perché nato e cresciuto in una certa area geografica può sbagliare ma riuscire allo stesso tempo a organizzare un discorso anche con vocaboli o forme irregolari o eccentriche senza più sbagliare e chiedersi il perché, tanto non ne ha bisogno: non gli serve sapere perché quelle forme linguistiche sono costruite in quel modo come forme irregolari e costituiscono delle eccezioni chi lo sa è il linguista, chi studia le origini di quelle espressioni.

Lo stesso accade nel diritto: il giurista municipale, dopo anni di studio o di pratica, sa applicare bene determinate regole ma non è detto che le comprenda ma perché non c’è bisogno ad esempio l’avvocato che vuole vincere una causa non necessariamente ha interesse nel sapere il perché di una certa origine di una certa regola. Questo si spiega col fatto che chi opera all’interno di un sistema è necessariamente vittima di condizionamenti per cui è abituato a vedere la realtà in un certo modo. “Il giurista municipale crede che il contratto abbia la stessa realtà ontologica di un cavallo” perché per lui il contratto ha la stessa fisicità di un ente concreto. L’insieme di questi condizionamenti forma la cosiddetta mentalità giuridica che caratterizza un sistema o più sistemi affini ed è qualcosa che si tramanda di generazione in generazione dai giuristi e non dipende da quali sono le regole o dal fatto che ci sia il monarca o il rivoluzionario francese al potere è qualcosa che prescinde dalla regola o dall’istituzione e attiene a come il diritto viene raccontato e insegnato ai concetti.

Comprensione della mentalità giuridica

È difficile cambiare la mentalità di una persona figuriamoci la mentalità giuridica di un sistema, è molto facile cambiare una norma è possibile cambiare la costituzione, un orientamento giurisprudenziale, fare una rivoluzione ma la mentalità giuridica tende a protrarsi nel tempo. Ed è anche uno dei motivi per cui in passato era difficile comprendersi tra sistemi di diversa mentalità giuridica. L’osservatore esterno non ha necessariamente questi condizionamenti quindi è più portato a chiedersi il perché di certi comportamenti di chi opera all’interno di quel sistema quindi ancorché abbia una conoscenza minore di colui che è all’interno di quel sistema riesce a spiegare il perché di alcune anomalie e capire che sono il frutto di dati preesistenti alla realtà applicativa una sorta di preconoscenza frutto di quelli che Rodolfo Sacco chiamava criptotipi: elementi nascosti che condizionano le regole giuridiche. Questo spiega perché con regole legislative identiche ma iniettate in diversi sistemi si può arrivare a soluzioni diverse e con regole legislative diverse si può arrivare a soluzioni operative simili o identiche.

Obiettivi della comparazione

Nella comparazione giuridica di solito gli oggetti dell’analisi sono norme dove per norme non si intendono solo quelle legislative o prodotte dalle fonti formali. Qual è l’obiettivo della comparazione? È, secondo Rodolfo Sacco, conoscitivo euristico: acquisire una migliore conoscenza del diritto, e per diritto si intende diritto come vita del diritto nel suo farsi e riprodursi nel mondo come esperienza molteplice dalle mille sfaccettature. Serve al giurista municipale per comprendere il proprio diritto, questo obiettivo a livello scientifico è ritenuto fondamentale ed essenziale, non può mai mancare.

Ma si sono aggiunti con il tempo altri scopi ma solo eventuali ad esempio il diritto comparato può essere usato per cercare di migliorare la legislazione nazionale (leggendo i lavori parlamentari di alcune leggi, il servizio studi della camera e del senato introduce elementi relativi alla legislazione straniera) può essere utilizzato per iniziative di armonizzazione o unificazione di particolari settori del diritto laddove per poter procedere in maniera razionale e sensata occorre avere una solida base comparatistica (si rischia di ingenerare crisi di rigetto soprattutto per quanto riguarda il trapianto in un sistema di regole di provenienza straniera).

Vantaggi professionali

Per il giurista pratico serve per incrementare le proprie opportunità professionali perché consente di gettare un ponte tra diverse tradizioni giuridiche e comunicare proficuamente con un giurista straniero (sapere l’inglese non basta quello che conta sono i concetti). L’obiettivo conoscitivo dovrebbe andare oltre: vagliare un elemento successivo, quello della misurazione delle differenze soprattutto per poi eventualmente provare non solo a spiegare queste somiglianze e differenze ma anche valutarle e creare una sorta di classifica tra i diversi sistemi giuridici in base a determinati istituti e determinate regole.

Questa tendenza più recente è utilizzata dagli economisti e il giurista si deve attrezzare per contestare le sue argomentazioni spesso fuorvianti ma importanti nelle scelte macroeconomiche globali. Le norme giuridiche devono essere appartenenti a sistemi diversi perché il confronto è un metodo di lavoro già usato dal giurista interno che confronta norme interne al proprio sistema giuridico. Confronta norme almeno tra due sistemi A e B su base nazionale.

Il confronto tra norme

Si mette in atto il confronto su un determinato istituto. Ipotizziamo che nel sistema A un determinato istituto sia regolato dal legislatore con una norma A vogliamo trovare lo stesso istituto nel sistema B col quale vogliamo fare il confronto. Il problema è: con cosa dovremmo confrontare la norma A? Nel sistema B troveremo una norma B1, B2, B3 e B4 relativa allo stesso istituto. Perché si troverà una norma laddove c’è una legge che ci dà una versione B1, le sentenze della corte suprema ci daranno versione B2, il libro di un certo autore ci darà versione B3 un altro libro una versione B4.

Questa disciplina frastagliata è presente anche nel sistema A anche qui non esiste solo la norma A ma anche una norma A1, A2... An che presentano varianti non tutte sovrapponibili della stessa regola. Quando il comparatista andrà ad operare il confronto con cosa lo farà? Sceglie una delle norme? O dice “sono tutte sbagliate” e inventa una versione Bx formulata da lui che opera il confronto? La risposta è che non bisogna procedere in questo modo con una sorta di superiorità intellettuale e formulare un’opzione propria e non si può neanche sceglierne una tra tutte quelle presenti: bisognerà prendere in esame tutte le versioni della norma che disciplina un certo istituto: questo perché il confronto andrà fatto a livello di tutti quelli che si chiamano componenti (formanti) della norma. Il confronto non va operato solo riguardo la norma legislativa ma tra tutte le versioni di quella norma presenti in quel determinato sistema.

Esempio: la regola dell'erede apparente

Ad esempio prendiamo la regola dell’erede apparente. Prendiamo in esame due disposizioni del codice civile.

Art 832, il quale ci indica il contenuto del diritto di proprietà con la formula classica. Il proprietario ha il diritto di disporre delle cose ciò vuol dire che chi è proprietario può alienare le cose oggetto del suo diritto può costituire rapporti ma vuol dire anche che chi non lo è non può disporre delle cose altrui. Nell’ambito della disciplina delle successioni più nello specifico nella petizione di eredità troviamo all’art 534 comma 2 una norma chiamata “dell’erede apparente” che costituisce una deroga al principio sancito dall’art 832 perché ci fa un'ipotesi di beni che sono stati alienati da chi non è proprietario ma che vengono acquistati da terzi senza che il reale proprietario possa contestare l’avvenuto acquisto. Gli acquisti dall’erede apparente sono fatti salvi fuorché sussistano alcuni requisiti come convenzioni a titolo oneroso e buona fede che deve essere provata dai suddetti terzi. Ai nostri fini ciò vuol dire che vi è un caso in cui si può acquistare in maniera efficace senza aver contrattato con chi non ha il diritto di disporre. Questa è la regola legislativa che troviamo nel sistema italiano.

In Francia nel codice napoleonico figura lo stesso principio secondo cui il proprietario ha il diritto di disporre delle proprie cose (da storici è noto che la regola italiana è figlia di quella francese poi successivamente adattata) (il codice napoleonico quasi da due secoli è rimasto immutato) in esso non troveremo nessuna disposizione che ci parli dell’erede apparente. Da questa prima osservazione dovremmo concludere che il sistema italiano è agli antipodi rispetto a quello francese ma la nostra indagine non può arrestarsi a questo dato e occorre prendere in esame il sistema nel suo complesso: tutto ciò che è in grado di produrre regole all’interno del sistema, sentenze delle corti e opere degli autori.

Troviamo in una delle traduzioni italiane del codice napoleonico apparsa nel 1827 di un codice civile francese annotato. Nell’ambito delle disposizioni relative all’accettazione dell’eredità si trova in una nota questa affermazione: “Le vendite che l’erede apparente ha fatto non possono essere impugnate dal vero erede che si presenta se sono gli acquirenti in buona fede” cit. della giurisprudenza “il principio era vero prima come dopo nel codice civile e si concilia perfettamente con i principi della buona fede e del possesso legale”.

L'interpretazione nei sistemi giuridici

Questa regola figura nell’interpretazione delle corti francesi non solo dal momento in cui è stato emanato il codice civile ma anche dall’antico regime. Il codice napoleonico è fortemente innovatore ma soltanto in alcune parti: nella parte più consistente è la riproposizione delle regole dell’antico diritto consuetudinario previgente, nemmeno il vento della rivoluzione riesce a cancellare tutto quello che prima c’era stato. Questa regola è vigente nel sistema francese e non vi sono espedienti ermeneutici in grado di disapplicarla. A livello di componente legislativa c’è una divergenza tra i due sistemi, a livello di interpretazione c’è un'identità una sovrapposizione. Andiamo al Belgio, che inizialmente è un gemello del sistema francese perché Napoleone vi trasporta il codice senza nemmeno tradurlo perché in Belgio la prima lingua ufficiale è il francese: molte norme del codice civile belga sono identiche a quelle del codice napoleonico. In Belgio la situazione nel codice su questo punto è identica al passato...