Diritto Privato Comparato - Appunti lezioni

Cos’è la comparazione giuridica? Partiamo dal significato delle parole.

Comparazione è sinonimo di comparare. Cosa vuol dire comparare? Mettere

a confronto. La parola chiave di questa disciplina è il confronto. Comparare

equivale a confrontare un caso. Confrontare ha una pluralità di sensi alcuni

dei quali non attinenti all’ambito della nostra analisi come consultare,

sottoporre 2 imputati o vittime a 1 particolare espediente probatorio ecc ma il

significato che ci torna utile è il prendere in esame 2 o più oggetti (o persone)

allo scopo di verificarne somiglianze e differenze: questa è l’essenza del

comparare e del diritto comparato (l’operazione principale è avere a

disposizione 2 o più oggetti da prendere in esame per vedere in quali parti

hanno caratteristiche comuni in quali caratteristiche divergenti. Se ciò che si

compara fosse sempre uguale qst disciplina non avrebbe ragion d’essere.

Posto che differenze ce ne sono ha senso fare un discorso comparatistico

anche nell’ambito jur. La comparazione è un’attività cognitiva che riguarda

qualsiasi persona e molteplici atti della vita quotidiana è stata definita come

“modalità fondamentale del pensiero” cioè il pensiero umano procede

continuamente mettendo a confronto entità diverse (sia oggetti fisici situazioni

eventi culture linguaggi ecc).Qui ci proponiamo di accedere a un livello più

avanzato, di comparazione esperta che si inserisce nell’ambito di un discorso

tecnico scientifico: non più quella comparazione ingenua che caratterizza

l’agire comune ed è alla base delle scelte individuali. Siamo in un discorso

tecnico scientifico e infatti diverse branche del sapere hanno nel loro

armamentario la comparazione: letteratura comparata, economia

comparata,e c’è almeno da un secolo un diritto comparato inteso in senso

scientifico. Questo perché anche nel campo giuridico da sempre c’è stato

l’interesse nel confrontare le regole proprie con quelle altrui. Testi di filosofi e

di giuristi dell’antichità presentano già questa attitudine al confronto. Questo è

attitudine si perpetuata nel corso dei secoli ma è diventata un discorso

scientifico molto più avanti perché al di là del carattere descrittivo di queste

ricerche per lo più erano finalizzate a porre in evidenza la superiorità di un

certo sistema rispetto a un altro. Un assetto scientifico in forma embrionale si

è avviato a cavallo tra fine del diciannovesimo secolo e l’inizio del ventesimo

secolo, alcuni sostengono già nella seconda esposizione universale di parigi

dove ci fu un importante congresso dedicato al diritto comparato (a quella che

prima si chiamava legislazione comparata quando si incomincia a fare un

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discorso di confronto all’interno dei sistemi dell’europa continentale: il 1900

rappresenta simbolicamente l’avvento di un nuovo modello il BGB codice

civile tedesco. C’è fermento nella scienza giuridica anche nell’interessarsi a

quello che è altro dalla propria esperienza. Si usa dire: un giurista puramente

municipale che guarda soltanto alla propria esperienza giuridica

(tradizionalmente quella nazionale) e crede che in essa si condensi l’intera

esperienza giuridica, crede che sia così ma in realtà non lo è perché il 99%

delle regole che si applicano all’interno di un sistema non sono creazione o

invenzione dal nulla di giuristi che operano all’interno di quel sistema ma

frutto della circolazione di modelli che provengono da altre esperienze. Il

percorso è iniziato all’inizio del novecento per poi progredire nel senso di non

limitarsi a singole aree geografiche a singoli sistemi ritenuti comparabili ma

man mano è avanzato fino a una comparazione ad ampio raggio che oggi

ritiene degne di essere prese in considerazione tutte le esperienze di

qualsiasi area geografica: non importa se ritenute più evolute o meno non

importa se dotate di un linguaggio per esprimere i concetti e le regole giur. Se

fino a 30 40 anni fa si riteneva che alcune esperienze fossero un Non-diritto

come ad es le regole seguite dalle tribù africane oggi qst concezione è stata

superata e tutto si ritiene comparabile.Questo a fatto si che oggi il

comparatista debba compiere delle scelte perché referente di questa

disciplina sono tutte le regole di tutti i sistemi giuridici esistenti e di tutti quelli

passati: la comparazione può essere sincronica o diacronica. Non ci

occuperemo di studiare l’evolversi di determinati istituti nel tempo. La

comparazione diacronica persino all’interno dello stesso sistema può rivelare

distanze maggiori rispetto alla comparazione sincronica di 2 esperienze

anche apparentemente molto lontane geograficamente. La calabria e la

california appartengono alla stessa famiglia giuridica? SI perché contano

molto più le affinità di quante siano le divergenze. Mentre tra la francia di oggi

e quella di Luigi XIV c’è un enorme differenza. Altra distinzione è quella tra

Macro e Micro comparazione come tutte le distinzioni è convenzionale perché

si basa sullle dimensioni degli oggetti che vengono comparati. Macro

dimensioni estese micro dimensioni circoscritte con un area di confine nella

quale è difficile dire se sia macro o micro. Alcuni casi sono evidenti: se

compariamo il diritto italiano a quello cinese qst è una macro comparazione

persino comparare il sistema elettorale italiano e quello turco è una macro

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comparazione diventa micro comparazione quando andiamo a elementi più

circoscritti come ad esempio la proposta contrattuale può essere comparata

in varie esperienze giuridiche e fa parte della micro comparazione. Quando si

fa micro comparazione si può andare molto più in profondità e cogliere molti

più dettagli di quanto non si faccia con la macro comparazione (anche perché

soprattutto nella macro comparazione specialmente quando si comparano

entità appartenenti a famiglie giur differenti (la famiglia non è nient’altro che

un insieme di sistemi accomunati da caratteristiche che li rendono omogenei)

si tratta di premettere qual è il contesto culturale sociale ed economico in cui

qst sistemi giuridici vivono e si evolvono)."

La comparazione normalmente è esplicita perché si esplicita la presenza di 2

o più oggetti nel momento del confronto ma può essere anche implicita

quando uno dei termini del confronto rimane sottinteso ed evidentemente si

presume che l’uditorio sappia che c’è un termine di comparazione nonostante

esso non sia esplicitato perché esso è frutto di riflessioni e acquisizioni per

l’interprete ( può essere lo studio di un qualsiasi istituto ma può essere cmq

una comparazione perché presuppone il riferimento a esperienze diverse). A

livello comparatistico è necessario non solo fermarsi alla percezione di un

certo fenomeno dell’osservatore ma anche andare oltre e comprendere. Ci

sono determinati fenomeni che vengono percepiti ma non compresi anche se

chi li percepisce pur non comprendendo ciò che vi è alla base applica

determinate regole senza commettere errori. Ad es la lingua: chi parla una

lingua perché nato e cresciuto in una certa area geografica può sbagliare ma

riuscire allo stesso tempo a organizzare un discorso anche con vocaboli o

forme irregolari o eccentriche senza + sbagliare e chiedersi il perché, tanto

non ne ha bisogno: non gli serve sapere perché quelle forme linguistiche

sono costruite in quel modo come forme irregolari e costituiscono delle

eccezioni chi lo sa è il linguista , chi studia le origini di quelle espressioni. Lo

stesso accade nel diritto: il giurista municipale dopo anni di studio o di pratica

sa applicare bene det regole ma non è detto che le comprenda ma perché

non c’è ne è bisogno ad es l’avvocato che vuole vincere 1 causa non

necessariamente ha interesse nel sapere il perché di una certa origine di una

certa regola. Questo si spiega col fatto che chi opera all’interno di un sistema

è necessariamente vittima di condizionamenti per cui è abituato a vedere la

realtà in un certo modo. “Il giurista municipale crede che il contratto abbia la

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stessa realtà ontologica di un cavallo” perché per lui il contratto ha la stessa

fisicità di un ente concreto. L’insieme di questi condizionamenti forma la cd

mentalità giuridica che caratterizza un sistema o più sistemi affini ed è

qualcosa che si tramanda di generazione in generazione dai giuristi e non

dipende da quali sono le regole o dal fatto che ci sia il monarca o il

rivoluzionario francese al potere è qualcosa che prescinde dalla regola o

dall’istituzione attiene a come il diritto viene raccontato insegnato ai concetti.

E’ difficile cambiare la mentalità di una persona figuriamoci la mentalità

giuridica di un sistema, è molto facile cambiare una norma è possibile

cambiare la costituzione, un orientamento giurisprudenziale, fare una

rivoluzione ma la mentalità giuridica tende a protrarsi nel tempo. Ed è anche

uno dei motivi per cui in passato era difficile comprendersi tra sistemi di

diversa mentalità giuridica. L’osservatore esterno non ha necessariamente

questi condizionamenti quindi è più portato a chiedersi il perché di certi

comportamenti di chi opera all’interno di quel sistema quindi ancorché abbia

una conoscenza minore di colui che è all’interno di quel sistema riesce a

spiegare il perché di alcune anomalie e capire che sono il frutto di dati

preesistenti alla realtà applicativa una sorta di preconoscenza frutto di quelli

che Rodolfo Sacco chiamava criptotipi: elementi nascosti che condizionano

le regole jur. Questo spiega perché con regole legislative identiche ma

iniettate in diversi sistemi si può arrivare a soluzioni diverse e con regole

legislative diverse si può arrivare a soluzioni operative simili o identiche. Nella

comparazione giur di solito gli oggetti dell’analisi sono norme dove per

norme non si intendono solo quelle legislative o prodotte dalle fonti formali.

Qual è l’obiettivo della comparazione? E’ secondo RS è conoscitivo euristico:

acquisire una migliore conoscenza del diritto, e per diritto si intende diritto

come vita del diritto nel suo farsi e riprodursi nel mondo come esperienza

molteplice dalle mille sfaccettature. Serve al giurista municipale per

comprendere il proprio diritto, questo obiettivo a livello scientifico è ritenuto

fondamentale ed essenziale, non può mai mancare. Ma si sono aggiunti con

il tempo altri scopi ma solo eventuali ad es il diritto comparato può essere

usato per cercare di migliorare la legislazione nazionale (leggendo i lavori

parlamentari di alcune leggi, il servizio studi della camera e del senato

introduce elementi relativi alla legislazione straniera) può essere utilizzato per

iniziative di armonizzazione o unificazione di particolari settori del diritto

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laddove per poter procedere in maniera razionale e sensata occorre avere

una solida base comparatistica (si rischia di ingenerare crisi di rigetto

soprattuttto per quanto riguarda il trapianto in un sistema di regole di

provenienza straniera) per il giurista pratico serve per incrementare le

proprie opportunità professionali perché consente di gettare un ponte tra

diverse tradizioni giur e comunicare proficuamente con un giurista straniero

(sapere l’inglese non basta quello che conta sono i concetti)."

L’obiettivo conoscitivo dovrebbe andare oltre: vagliare un elemento

successivo, quello della misurazione delle differenze soprattutto per poi

eventualmente provare non solo a spiegare qst somiglianze e differenze ma

anche valutarle e creare una sorta di classifica tra i diversi sistemi giuridici in

base a determinati istituti e determinate regole. Questa tendenza più recente

è utilizzata dagli economisti e il giurista si deve attrezzare per contestare le

sue argomentazioni spesso fuorvianti ma importanti nelle scelte

macroeconomiche globali. Le norme giur devono essere appartenenti a

sistemi diversi perché il confronto è un metodo di lavoro già usato dal giurista

interno che confronta norme interne al proprio sistema giuridico. Confrontano

norme almeno tra 2 sistemi A e B su base nazionale.Si mette in atto il

confronto su un determinato istituto. Ipotizziamo che nel sistema A un det

istituto sia regolato dal legislatore con una norma A vogliamo trovare lo

stesso istituto nel sistema B col quale vogliamo fare il confronto. Il problema

è. con cosa dovremmo confrontare la norma A? Nel sistema B troveremo

una norma B1,2,3e 4 relativa allo stesso istituto. Perché si troverà una norma

laddove c’è una legge che ci dà una versione B1, le sentenze della corte

suprema ci daranno versione B2, il libro di un certo autore ci darà versione

B3 un altro libro una versione B4. Questa disciplina frastagliata è presente

anche nel sistema A anche qui non esiste solo la norma A ma anche una

norma A1, A2... An che presentano varianti non tutte sovrapponibili della

stessa regola. QUando il comparatista andrà ad operare il confronto con cosa

lo farà? Sceglie un delle norme? O dice “sono tutte sbagliate” e inventa una

versione Bx formulata da lui che opera il confronto? La risposta è che non

bisogna procedere in questo modo con una sorta di superiorità intellettuale e

formulare un’opzione propria e non si può neanche sceglierne una tra tutte

quelle presenti: bisognerà prendere in esame tutte le versioni della norma

che disciplina un certo istituto: questo perché il confronto andrà fatto a livello

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di tutti quelli che si chiamano componenti(formanti) ella norma. Il confronto

non va operato ad s solo riguardo la norma legislativa ma tra tutte le versioni

di quella norma presenti in quel determinato sistema. "

Ad es prendiamo la regola dell’erede apparente. Prendiamo in esame due

disp del CC"

Art 832 il quale ci indica il contenuto del diritto di proprietà con la formula

classica. Il proprietario ha il diritto di disporre delle cose ciò vuol dire che chi è

proprietario può alienare le cose oggetto del suo diritto può costituire rapporti

ma vuol dire anche che chi non lo è non può disporre delle cose altrui.

Nell’ambito della disciplina della successioni più nello specifico nella petizione

di eredità troviamo all’art 534 comma 2 una norma chiamata “ dell’erede

apparente “ che costituisce una deroga al principio sancito dall’arti 832

perché ci fa un ipotesi di beni che sono stati alienati da chi non è proprietario

ma che vengono acquistati da terzi senza che il reale proprietario posso

contestare l’avvenuto acquisto. Gli acquisti dall’erede apparente sono fatti

salvi fuorché sussistano alcuni requisiti come convenzioni a titolo oneroso e

buonafede che deve essere provata dai suddetti terzi. Ai nostri fini ciò vuol

dire che vi è un caso in cui si può acquistare in maniera efficace senza aver

contrattato con chi non ha il diritto di disporre. Questa è la regola legislativa

che troviamo nel sistema italiano. In francia nel cod nap figura lo stesso

principio secondo cui il prop ha il diritto di disporre delle proprie cose (da

storici è noto che la regola italiana è figlia di quella francese poi

successivamente adattata) (il cod nap quasi da due secoli è rimasto

immutato) in esso non troveremo nessuna disposizione che ci parla

dell’erede apparente. Da qst prima osservazione dovremmo concludere che il

sistema italiano è agli antipodi rispetto a quello francese ma la nostra

indagine non può arrestarsi a questo dato e occorre prendere in esame il

sistema nel suo complesso: tutto ciò che è in grado di produrre regole

all’interno del sistema, sentenze delle corti e opere degli autori. Troviamo in

una delle traduzioni italiane del cod nap apparsa nel 1827 di un cod civile

francese annotato. Nell’ambito delle disposizioni relative all’accettazione

dell’eredità si trova in una nota qst affermazione: “Le vendite che l’erede

apparente ha fatto non possono essere impugnate dal vero erede che si

presenta se sono gli acquirenti in buonafede” cit della giurisprudenza “ il

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principio era vero prima come dopo nel cod civil e si concilia perfettamente

con i principi della buonafede e del possesso legale”."

Questa regola figura nell’interpretazione delle corti francesi non solo dal

momento in cui è stato emanato il cod civil ma anche dall’antico regime. Il

cod napoleonico è fortemente innovatore ma soltanto in alcune parti: nella

parte più consistente è la riproposizione delle regole dell’antico diritto

consuetudinario previgente, nemmeno il vento della riv riesce a cancellare

tutto quello che prima c’era stato. Questa regola è vigente nel sistema

francese e non vi sono espedienti ermeneutici in grado di disapplicarla. A

livello di componente legislativa c’è una divergenza tra i 2 sistemi, a livello di

interpretazione c’è una identità una sovrapposizione. Andiamo al Belgio che

inizialmente è un gemello del sistema francese perché napoleone vi trasporta

il cod senza nemmeno tradurlo perché in belgio 1a lingua ufficiale è il

francese: molte norme del cod civile belga sono identiche a quelle del cod

nap. In belgio la situazione nel codice su questo punto è identica al passato

(anche