Lezioni: Appunti di Diritto Amministrativo

Norme giuridiche

Quali norme hanno le caratteristiche per essere definite norme giuridiche? Quelle che si volgono alla disciplina dei comportamenti esteriori, norme sociali, destinate a mutare con il cambiamento della società. Nello stato liberale, come nei paesi anglosassoni e americani, la libertà privata ha un grandissimo valore. In Italia invece sono presenti limitazioni costituzionali che vanno a definire le azioni che il proprietario può fare nei suoi possedimenti.

Le norme giuridiche sono:

• Delle regole generali, che si applicano in tutti i casi descritti dalla norma;
• Delle regole astratte, che si applicano a tutte le persone senza distinzione;
• Cogenti: cioè ne è obbligatoria l'applicazione, e nel caso non vogliano applicarle possono essere costretti con la forza; ciò che distingue l'ordinamento giuridico da un altro ordinamento è l'uso di una forza legittima, cioè è una forza usata dall'ente rappresentativo della comunità stanziata sul territorio;
• Delle regole scritte, si parla di diritto positivo, ossia fa riferimento all'origine latina di "positivo" e significa che si tratta di regole che sono state scritte da un'autorità e dunque poste (negli ordinamenti inglesi e anglosassoni vi è anche un diritto "trasmesso", una raccolta di vari casi da cui si estraggono regole di comportamento).

Consuetudine: non è solo un'abitudine, si è di fronte ad una consuetudine quando un certo comportamento è tenuto in modo costante dai membri di una comunità per un tempo non determinato con la coscienza che quel comportamento sia obbligatorio, è determinante per la consuetudine l'idea di cogenza.

Sanzioni

Ci sono 3 diverse modalità per sanzionare il comportamento: sanzioni civili (sanzioni pecuniarie o attività concreta), penali (possono limitare le libertà personali) e amministrative. Perché vi siano delle sanzioni ci deve essere l'intervento della pubblica amministrazione.

Nel campo dei rapporti tra i privati per far rispettare le norme ci deve essere l'intervento di una forza legittima, ossia vi è bisogno di un giudice. Nel campo dei rapporti tra privati e pubblica amministrazione, quest'ultima ha molto più potere dal momento che non ha bisogno di appoggiarsi ad un giudice esterno.

Oltre alle norme statali vi sono le norme:

• Statali;
• Regionali;
• Locali, cioè provenienti da province, comuni e città metropolitane;
• Ci possono essere anche norme provenienti dall'esterno rispetto allo stato italiano, e cioè dall'Unione Europea. Per ora l'U.E. interviene solo in relazione all'ambiente.

Allora, sono norme giuridiche quelle regole che in un determinato momento storico sono obbligatorie in un ordinamento statale o regionale. Il concetto di norma giuridica è un concetto formale, non esiste una corrispondenza tra il concetto di diritto ed il concetto di giustizia (è un concetto sostanziale).

Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è un diritto molto discriminativo, dal momento che la pubblica amministrazione stabilisce la pianificazione del territorio. Sono previste forme di risarcimento per colui che è stato penalizzato dalla pianificazione del territorio, es.: aliquote diverse, tassazione ecc.

L'applicazione di una norma deve basarsi sul consenso del gruppo sociale (popolo) di riferimento, perciò tramite l'approvazione degli organi di rappresentanza nel parlamento o nel consiglio regionale, comunale ecc. La stessa cosa vale per l'abolizione di tali norme.

Tipi di norme

Ci sono due tipi di norme:

• Sostanziali: sono quelle che giudicano i comportamenti da tenere o da non tenere, che obbligano un comportamento o ne vietano un altro;
• Strumentali: individuano le sanzioni per la violazione delle prime, le autorità competenti a giudicare tali azioni e i metodi per sanzionare i trasgressori.

Fonti del diritto

Nel corso dei secoli si sono succedute diverse fonti di diritto:

• Volontà divina;
• Volontà del re individuato per tradizione dinastica;
• La volontà di un tiranno o di un dittatore;
• La volontà di un'assemblea parlamentare;
• L'interpretazione dei giuristi;
• La consuetudine.

Negli ordinamenti sono prevalenti le forme atto (atti normativi scritti, prodotti da determinate autorità) sulle forme fatto. Con il termine normativo intendiamo tutte le norme, delle quali ve ne sono però di due diversi tipi, quelle legislative e quelle regolamentari, che completano le prime.

Le norme sulla produzione giuridica sono determinate da una gerarchia:

• Costituzione,
• Fonti primarie,
• Fonti secondarie.

Questa gerarchia è espressa già dalla costituzione che negli articoli 70 e seguenti, prevede le fonti primarie e costituzionali; le fonti primarie prevedono le fonti secondarie.

Anche le leggi seguono una gerarchia:

• Costituzione;
• Leggi costituzionali;
• Norme comunitarie*;
• Leggi dello Stato e delle Regioni e atti con forza di legge (sono leggi promosse dall'esecutivo e non dal parlamento, ma devono comunque essere approvate dal parlamento entro un certo termine altrimenti vanno incontro alla decadenza);
• Regolamenti dello Stato, delle Regioni degli enti locali;
• Consuetudine.

Questa gerarchia dice che una norma di ordine inferiore non può essere in contrasto con una norma dell'ordine superiore.

* Norme comunitarie: Prodotte da un soggetto che è esterno allo stato Italiano, la loro vita risponde a regole diverse rispetto a quelle dello Stato o delle Regioni, se vanno contro la costituzione non sono necessariamente illegittime. Ne esistono di due tipi:

• Regolamento comunitario: sono direttamente applicabili anche nel diritto italiano;
• Direttive: non sono direttamente applicabili, sono disposizioni comunitarie che danno una direttiva (una sorta di consiglio) e non un obbligo, non sono rivolte ai cittadini dei singoli stati ma agli stati stessi. Sta allo stato tradurre la direttiva in norme per i cittadini. Se lo stato non persegue questo consiglio deve pagare una somma pecuniaria.
• Trattati: si tratta dei trattati che hanno fondato l'UE, hanno lo stesso rango di una costituzione all'interno della Comunità Europea, dicono quali sono le materie di competenza della Comunità.

Se c'è un contrasto tra le fonti superiori e quelle inferiori vi è illegittimità, dunque la norma in questione deve essere rimossa o modificata. Il contrasto potrebbe riguardare:

• La procedura, non ha seguito il suo percorso naturale;
• Il contenuto, va contro una norma della fonte superiore.

Cosa legittima la costituzione alla base di tutto? Le leggi sono frutto di un potere normativo giuridico in quanto previsto e regolato dalla Costituzione e dalle altre norme sulla produzione normativa. La Costituzione in genere si afferma per un avvenimento storico.

Ordinamento giuridico

L'insieme delle norme giuridiche costituisce l'ordinamento giuridico, che è l'ordinamento di un gruppo sociale indipendente.

Sillogismo giuridico

Il diritto fornisce la descrizione di una fattispecie astratta (descrizione del fatto in modo del tutto generale), se vi è corrispondenza tra fattispecie e situazione concreta si applica la conseguenza prevista. Esempio:

1. La norma collega la conseguenza x al fatto/comportamento y;
2. Si verifica il fatto y ad opera di Tizio;
3. Tizio va incontro alla conseguenza x.

A volte è problematico verificare la corrispondenza tra fattispecie astratta e situazione concreta, con l'interpretazione si accerta il significato di una disposizione ricavandone una norma.

L'interpretazione delle norme ha posto vari problemi durante la storia:

• Gustiniano puniva l'interpretazione del diritto, la sua volontà doveva essere uguale in tutto l'impero;
• Napoleone era contro l'interpretazione del suo codice, quando gli è stata presentata un'edizione commentata del suo testo non l'ha presa molto bene.

Tipi di interpretazione

• Letterale: si segue il solo senso delle parole, è però insufficiente;
• Logica;
• Sistematica: l'interpretazione logica e sistematica si pongono come obiettivo quello di capire con l'uso della ragione perché una certa norma è stata posta per fornire una soluzione al caso;
• Evolutiva: si adeguano dei concetti stabiliti come determinati dall'evoluzione della società, per esempio il decoro o il buon costume.

L'Interpretazione si divide anche in base ai soggetti che la fanno:

• Dottrinale: gli studiosi di diritto, tuttavia non applica la cogenza;
• Giurisprudenziale;
• Autentica: viene dallo stesso legislatore, anche quando emana norme interpretative che vanno a loro volta interpretate.

Esempio, art. 31 testo unico dell'edilizia

Una roulotte è un intervento di nuova costruzione? Alcuni comuni avevano inteso che lo fossero in base al conteggio del carico urbanistico*, altri invece hanno inteso che non lo fossero.

*Carico urbanistico: impatto di una determinata struttura in termini di infrastrutture e servizi. Il giudice amministrativo tramite interpretazione ha sentenziato che con nuova costruzione s'intende qualsiasi struttura che possiede un carico urbanistico, e dunque anche le roulotte rientrano in questa categoria.

Esempio, art. 31 testo unico dell'edilizia

Ogni intervento in assenza di permesso porta alla demolizione? L'interpretazione dice che si arriva alla demolizione quando l'abuso sia sostanziale (non segue le norme edilizie, dimensioni massime ecc.) e non formale (manca solo il permesso).

Altri tipi di interpretazione

• Estensiva: amplia i casi della fattispecie astratta;
• Restrittiva: limita i casi della fattispecie astratta.

Lacune

Ad un caso che non è disciplinato da alcuna norma si applica una disposizione che è stata pensata per un caso analogo, si dice che si applica l'analogia legis. Esempio: si applicava il codice della navigazione per disciplinare i casi di incidenti aerei. Si parla inoltre di analogia iuris quando non vi sono nemmeno norme simili e dunque si applicano le norme generali del diritto.

Antinomia

È il termine tecnico per definire i contrasti tra leggi emanate dalla stessa fonte, per risolverlo si dovranno applicare diversi criteri:

• Criterio cronologico: in poche parole si farà riferimento esclusivamente alla norma promulgata in data più recente.
• Criterio di specialità: esiste una legge generale e una norma che disciplina i singoli casi. In questo caso non si parla di abrogazione ma di deroga, perché la norma generale lascia in vigore la legge specifica che viene applicata solo in determinati casi.
• Criterio gerarchico: risolve i conflitti tra leggi promulgate da fonti di forza diversa, si risolve modificando/abrogando le norme provenienti da fonti inferiori (aspetto attivo), mentre le norme decretate da fonti maggiori restano invariate (aspetto passivo). Se la norma emanata dalla fonte superiore è successiva ho l'abrogazione, se è precedente avrò la modifica. La norma illegittima deve essere rimossa dal regolamento attraverso l'abrogazione, e quindi dallo stesso legislatore attraverso un regolamento o da un'altra legge; oppure con una pronuncia giurisdizionale di annullamento dal parte del giudice amministrativo.
• Criterio della competenza: quando c'è un riparto di materia tra fonti prodotte da soggetti diversi, se una fonte disciplina una materia che è attribuita all'altro legislatore si ha l'illegittimità.

In Italia si ha:

• Stato/Regioni (a statuto ordinario/speciale), l'articolo di riferimento è l'articolo 117 della Costituzione;
• EU/Italia: l'UE ha grande competenza in materia di politica ambientale e politica agricola.

La differenza tra annullamento e abrogazione è che l'annullamento opera ex tunc (ha un effetto retroattivo, dal momento dell'entrata in vigore della legge), mentre l'abrogazione opera ex nunc (entra in vigore dal momento dell'abrogazione). L'unico caso in cui la retroattività non è possibile è in campo penale, ciò è sancito dall'art. 25 della Costituzione il quale dice chiaramente che le norme penali si applicano solo per il futuro. Dunque una legge penale con valore retroattivo sarebbe in conflitto gerarchico con la Costituzione.

Abrogazione

Il concetto di abrogazione implica il concetto di "entrata in vigore", le leggi entrano in vigore 15 giorni dopo la loro approvazione almeno che non prevedano loro stesse al loro interno una data diversa. Questo periodo di 15 giorni che può essere più lungo o più corto è chiamato vacatio legis, le legge è in vigore ma non è applicabile. In alcuni casi anche dopo la vacatio legis la legge non è ancora applicabile perché manca il regolamento di esecuzione.

Di norma la legge non è retroattiva, si applica solo in futuro ed i casi verificatisi prima dell'entrata in vigore ricadranno sotto i casi previsti della legge precedente. La vacatio legis si riferisce alle norme legislative ma non a quelle secondarie (comportamenti). Esistono dei decreti del Presidente della Repubblica, che hanno valenza di legge o di regolamenti:

• dPR: decreto presidente della repubblica;
• dPCM: decreto presidente della camera dei ministri;
• dM: decreto ministeriale.

Le disposizioni normative nel loro titolo devono specificare se sono regolamenti o atti di legge.

Tipi di abrogazione

Si parla di abrogazione:

• Espressa;
• Implicita: quando vi è un contrasto tra legge precedente e legge successiva;
• Tacita: quando in una determinata materia esce un testo unico o un codice che ridisciplina l'intera disciplina, tutte le norme ritenute in vigenza nel vecchio codice sono da ritenersi abrogate;
• Referendum: sancito dall'articolo 75 della Costituzione, in questo caso la perdita di validità è voluto da un consiglio popolare che vota la decadenza senza la sostituzione della suddetta legge. In questo caso l'abrogazione non è voluta da un organismo che emana leggi ma dal popolo stesso.

L'abrogazione opera ex nunc: ossia la legge decade nel momento in cui entra in vigore un’altra che si pronuncia sulla stesa materia.

Retroattività dei regolamenti

I regolamenti non possono essere retroattivi perché esiste una norma di legge che prevede che i regolamenti non si applicano che per l'avvenire.

Legislazione concorrente

La responsabilità si riparte tra Stato e Regioni. Lo stato ha competenza sui principi fondamentali, mentre la regione su tutto il resto.

- art. 117, comma 3, Costituzione. "Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello stato”.

Per esempio sull'installazione di pannelli solari si considera il Testo Unico dell’Edilizia, il quale dice che non è necessaria l'approvazione del comune. Questo perché il legislatore è intervenuto a chiarire l'articolo, che ha più potere rispetto alla legge regionale.

In materia di governo del territorio la potestà regolamentare spetta alle Regioni. Spetta al comune l'ultimo livello di pianificazione e il rilascio del permesso di costruzione, che ha quindi potere sulle decisioni riguardanti la programmazione urbanistica.

Articolo 17: “Italia consente, come altri stati, a partecipare all'unione europea e a rinunciare la propria sovranità nelle materie quali ambienti e politica agricola”.

Articolo 117: “una legge statale che violasse una direttiva comunitaria sarebbe illegittima e anticostituzionale”.

Conseguenze dell'applicazione dei criteri di soluzione delle antinomie

• Cronologico: abrogazione;
• Della specialità: deroga;

La pubblica amministrazione non può insabbiare ed attendere anni prima di rispondere alla richiesta di abrogazione (art.2). Se non è previsto un termine, il procedimento amministrativo deve concludersi entro 30 giorni. Se previsto il termine non può essere superiore a 90 giorni. Altrimenti posso attivarmi e richiedere anche che la pubblica amministrazione sia sanzionata.

• Gerarchico: abrogazione o illegittimità;
• Della competenza: illegittimità o disapplicazione.

Disapplicazione: quando il conflitto è tra stato e Unione Europea. La disposizione non è direttamente abrogata ma si disapplica.

Procedimento di formazione delle norme legislative

Si parla di una serie coordinata di atti volti a produrre un atto giuridico. I procedimenti sono tutti codificati e devono essere seguiti, altrimenti l'atto finale normativo o amministrativo sarà illegittimo. Questo permette di controllare che il potere che viene esercitato dalla P.A. sia stato esercitato correttamente.

Per la Costituzione non esiste un procedimento perché si legittima per una eccezionale situazione di fatto. Sono richieste due letture per ogni camera per la modifica della Costituzione, in modo che la modifica non sia vittima di entusiasmi o maggioranze temporanee. È necessaria inoltre una maggioranza molto ampia, in mancanza di un quorum, si ricorre ad un referendum costituzionale.

Nel caso di procedimento amministrativo deve essere garantito che nella parte dell’istruttoria vengano informati e consultati i destinatari che saranno coinvolti nel processo.