Lezione Diritto commerciale 1: introduzione società+S.A.S.+S.P.A. e disciplina+azioni

07/04/2021

SOCIETA’ DI PERSONE E DI CAPITALI

Le società possono essere lucrative e non lucrative: le società di capitale e di persone

appartengono alla categoria delle città lucrative che sono quelle + diffuse; le non lucrative

sono le società cooperative e le società consortili.

Le società di persone sono la società semplice (s.s.), la società in nome collettivo (s.n.c.)

e la società in accomandita semplice (s.a.s.); le società di capitali sono invece la società

per azioni(s.p.a.), la società in accomandita per azioni (s.a.p.a.)e la società a responsabilità

limitata (s.r.l.) rif. alla disciplina della responsabilità limitata a seguito della riforma

con

del 2003 i soci possono modellare l'atto costitutivo della società delle SRL in modo

personalistico, cioè avvicinandola alle società di persone.

Nelle società di persone la legge (le norme del codice civile) prevede che tra i soci esista

“intuitus persone”

un rapporto fiduciario, si parla di tra i soci delle società di persone e

la legge riconosce questo rapporto e lo tutela in vario modo al centro delle società

quindi

di persone e della loro disciplina ci sono questi individui che sono i soci considerati come

persone; invece nelle società di capitali e nella loro disciplina, il cuore è costituito dal

capitale che viene conferito dai soci il capitale è l'unica garanzia che hanno i creditori



della società, perché in via di principio nelle città di capitali i soci non possono essere

chiamati a pagare i debiti della società quindi i creditori hanno come unica garanzia il

capitale della società e l'identità personale dei singoli soci è irrilevante, si suol dire che i

soci di capitali sono come dei “sacchi di denaro”, come apportatori di denaro e infatti poi la

partecipazione sociale è tendenzialmente trasferibile anche senza il consenso degli altri

soci, cosa che invece non avviene nelle società di persone dove alla base del rapporto

giuridico c'è tra i soci 1 elemento fiduciario.

La SRL può finire per essere un po’ a metà, quasi un ibrido tra qualora i soci godendo della

libertà che viene riconosciuta ad essi dalla legge a seguito dalla riforma del 2003, possono

modellare la società o in una direzione di tipo capitalistico o anche in una direzione

personalistica.

Le società di persone e di capitali si distinguono tra di loro per il fatto che le società di

capitali sono persone giuridiche, mentre invece le società di persone no, ma godono

soltanto di autonomia patrimoniale imperfetta. Nell’art. 2331 del codice che poi vedremo

prevede che la società per azioni che la (norma dettata con riferimento specifico società

per azioni ma che poi si applica anche alla SRL e alla SAPA quindi a tutte le società di

capitali) l'articolo stabilisce che queste società dal momento in cui l'atto costitutivo viene

iscritto nel registro delle imprese, questa società acquistano la personalità giuridica

quindi l'espressione personalità giuridica/persona giuridica sono utilizzati anche dal

legislatore.

Per la costituzione delle società di persone è sufficiente che i soci stipulino il contratto, poi

il contratto va iscritto nel registro delle imprese, ma la società nasce nel momento della

stipulazione del contratto, quando la società viene scritta essa è già esiste già

giuridicamente; mentre invece come prevede l'art. 2331 per la costituzione della società di

capitali non è sufficiente la stipulazione del contratto (che va redatto nella forma dell’atto

pubblico quindi davanti a un notaio), ma occorre l’iscrizione la SPA, la SRL, la

quindi

SAPA vengono ad esistenza dal punto di vista giuridico soltanto dopo che è avvenuta

questa iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.

Fino a circa 20 anni fa questa affermazione che le società di capitali hanno personalità

giuridica e le società di persone no ha trovato riscontro anche nelle sentenze della

giurisprudenza in particolare della giurisprudenza della Corte di Cassazione che è il la

massima autorità giudiziaria italiana e quindi nelle sentenze la Cassazione ha sempre

scritto che le società di capitali sono persone giuridiche e quindi sono titolari di diritti e di

obbligazioni, mentre invece le società di persone non sono dei soggetti autonomi dai soci e

sono dotate soltanto di questa autonomia patrimoniale, il patrimonio non appartiene alla

società di persone diversamente dalle società di capitali, il patrimonio è in comunione tra i

soci, con la precisazione che si tratta di una comunione modificata in quanto i beni

conferiti nella società di persone sono soggetti a un vincolo di destinazione specifico ,

quindi i soci non possono utilizzarli liberamente devono rispettare questa destinazione

imprenditoriale; i debiti contratti dalla società di persone sono debiti dei soci e gli

imprenditori sono i soci, i soci sono tutti co-imprenditori.

Ritenere che le società di capitali la personalità giuridica, cioè ritenere che la società di

capitali sia un soggetto autonomo dai soci, sia una persona a se stante, ha consentito alla

dottrina e alla giurisprudenza di risolvere 2 problemi fondamentali che le società di capitali

ponevano e che invece non si ponevano nel caso delle società di personeil prototipo

delle società di capitali furono le compagnie delle indie, la SPA è l’erede delle compagnie

delle indie, cioè un modello di società previsto dal legislatore che si caratterizza per 2 cose

fondamentali rispetto alle altre società, cioè le società preesistenti alle compagnie delle

indie:

- i soci della delle compagnie delle indie e poi successivamente quindi i soci delle

SPA sono privati del potere di amministrazione un carattere fondamentale e

anche esclusivo della SPA è che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli

amministratori;

- l'altro problema è che i soci della compagnia delle indie così come oggi i soci della

SPA, non rispondono dei debiti, sono esentati da responsabilità, questo grande

beneficio di cui essi godono viene espresso con l'espressione responsabilità

limitata, sono soci a responsabilità limitata, in realtà sono totalmente esentati la

responsabilità per i debiti della società.

Essi devono eseguire il conferimento, acquisire la qualità di socio, ma loro non possono

essere chiamati a pagare i debiti della società, cioè a pagare i terzi quando si dice

responsabilità limitata si intende che hanno una responsabilità limitata al conferimento ma

è una responsabilità nei confronti della società; quello che più conta ovviamente quando si

è soci di una società è sapere se si può essere chiamati o meno a pagare i debiti verso i

terzi cioè i debiti che vengono contratti durante l'esercizio dell'impresa. = c'è una vera e

propria esenzione da responsabilità, loro non devono pagare nulla. soci non sono

I

proprietari del patrimonio sociale, ma c'è un proprietario di quel patrimonio che è la

società, una persona giuridica quindi si crea a livello intellettuale e poi anche recepito dal

diritto che queste società siano come delle persone giuridiche assimilabili alle persone

fisiche, così lo schema del diritto di proprietà viene rispettato poichè i beni hanno un

proprietario, la società. Successivamente la dottrina, i giuristi hanno criticato questo modo

di ragionare e per es. oggi si riconosce senza scandalo che possano esistere dei beni che

non hanno un proprietario: i fondi comuni di investimento, i trust sono operazioni

finanziarie di derivazione anglosassone attuabili anche in Italia e giuristi hanno preso atto

che qui siamo di fronte a dei patrimoni senza proprietario, vengono gestiti da dei gestori

per determinate finalità, la gestione va a beneficio di altri soggetti, ma non c'è nessuno

che sia proprietario di quel patrimonio. fronte a questa questo riconoscimento che

di

questi patrimoni di ingente ammontare, si è parlato anche di tramonto del diritto di

proprietà.

Nel nostro ordinamento esiste il principio della responsabilità illimitata del debitore,

art. 2740 è un principio da sempre esistito, in altri tempi i debitori che non pagavano

potevano essere sottoposti a sanzioni corporali o potevano essere addirittura arrestati per

debiti.

Nel 2000 è stato abolito il controllo di omologazione da parte del tribunale, esiste ancora

un controllo specifico che viene fatto da un pubblico ufficiale quando si va a costituire una

società di capitali, ma è un controllo che fa il notaio, un privato con funzione di pubblico

ufficiale in quel momento che effettua il controllo di omologazione. oggi la



responsabilità limitata è un incentivo allo sviluppo delle imprese.

fece ricorso a questo concetto di persona giuridica, cioè si disse qui non c'è nessuna

si

violazione del principio di ordine pubblico per cui i debitori devono pagare i loro debiti,

principio della responsabilità illimitata, perché vengono contratti da una società di capitali

sono debiti della società di capitali che è una persona giuridica, la quale ha responsabilità

illimitata per i debiti che contrae.

Nelle sentenze + recenti della Cassazione troviamo l'affermazione che anche le società di

persone sono soggetti di diritto un pochino a svanire questa distinzione tra società

viene

di persone di capitali che abbiamo detto all'inizio per cui quelle di capitali sono persone

giuridiche e quelle di persone no, perché dire che una società è un soggetto di diritto

equivale a dire che è una persona giuridica in particolare la Cassazione, oltre ad

affermare che i beni che vengono utilizzati dalla società per l’esercizio dell'impresa sono di

proprietà della società e non dei soci, non sono in regime di comunione tra i soci, afferma

ormai nelle ultime sentenze che i debiti che vengono contratti l'esercizio di imprese sono

debiti della società e non sono debiti dei soci, i soci della società di persone ne rispondono

personalmente (quindi hanno la responsabilità) in quanto la legge li costituisce garanti

della società, loro possono essere chiamati a pagare i debiti della società in quanto nella

posizione di garanti ex legge.--> nel momento in cui la Cassazione afferma che i debiti

sono debiti della società e i singoli soci sono soltanto garanti della società, il socio che ha

pagato il debito può agire non solo più soltanto nei confronti degli altri soci, ma anche nei

confronti della società chiedendole il rimborso integrale di tutto il debito. quindi cambia



in maniera molto rilevante la posizione del socio che ha pagato il debito, questo è stato

affermato da ultimo da una sentenza del gennaio 2021 della Cassazione quindi il socio di

società di persone che ha pagato un debito della società può agire contro la società per

ottenere l'integrale rimborso che ha pagato al creditore della società.

Oggi il beneficio della responsabilità limitata dei soci di società di capitali o diciamo

l'assenza del beneficio per i soci delle società di persone viene spiegato non più con

questo ricorso alla figura teorica della personalità giuridica, è cambiato il modo di

ragionare, viene giustificato con il fatto che la legge prevede per le società di capitali una

disciplina più rigorosa a tutela dei terzi quindi mentre nelle società di persone



l'organizzazione della società è lasciata alla libera decisione dei soci, non ci sono tante

norme perché tanto i creditori delle della società possono confidare sull’azione nei

confronti dei soci, cioè i soci sono responsabili, dall'altra parte le società di capitali i soci

sono esentati dalla responsabilità per i debiti in quanto hanno adottato dei un modello

organizzativo ricco di norme imperative che tutelano i terzi in un altro modo, cioè che

fungono da contrappeso alla esenzione da responsabilità dei soci. ad es. per quanto



riguarda la disciplina di formazione dei conferimenti nelle società di persone è molto

blanda, c'è libertà si può conferire per es. qualunque entità suscettibile di valutazione

economica, invece la disciplina dei conferimenti e della formazione del capitale nella di

capitali è molto rigorosa pensate per es. nelle SPA si possono conferire soltanto il denaro,

beni o crediti, non si possono conferire servizi, impegni lavorativi. Un ulteriore contrappeso

all'esenzione della responsabilità dei soci è dato dal fatto che l'attività di amministrazione

è sottratta ai soci, i soci hanno un minor potere nella società.--> binomio fondamentale nel

diritto societario: potere-responsabilità i soci di società di persone tendenzialmente sono



anche amministratori e quindi hanno la responsabilità, hanno il potere di amministrare e

quindi la responsabilità; i soci di società di capitali non hanno il potere di amministrare e

quindi non hanno la responsabilità per le obbligazioni sociali. perché la funzione di



amministrazione nelle società di capitali è demandata degli organi, cioè hanno una

struttura corporativa obbligatoria per legge e poi questi organi devono operare secondo

dati dei procedimenti che sono regolati dalla legge stessa e che sono considerati un

ulteriore garanzia di legittimità dell'azione, quindi terzi non possono contare sulla

responsabilità dei soci, ma possono contare su queste regole.

Anche nel nostro ordinamento si stanno diffondendo queste situazioni in cui il debitore

sostanziale è esentato da responsabilità illimitata, ha una responsabilità limitata.

La spiegazione che viene data della assenza di responsabilità dei soci accomandanti nella

società semplice pur non essendo una società una persona giuridica è il fatto che loro non

hanno potere social comandanti sta semplice hanno il divieto di immissione cioè non

possono amministrare, è proprio vietato e se violano il divieto incorrono in responsabilità

delle obbligazioni della società quindi una sanzione molto pesante.

Il principio delle società di persone è che i soci hanno il potere di amministrazione salvo

diversa disposizione dell'atto costitutivo, ma in linea di principio la qualità di socio

comprende anche il potere di amministrare; questo non c'è per il socio accomandante, non

ha questo potere allora la legge lo esenta da responsabilità. Per converso nelle SAPA, come

viene spiegato il fatto che i soci accomandatari sono invece responsabili? viene giustificato

con il fatto che i soci accomandatari della SAPA sono automaticamente di diritto

amministratori (questo è in contrasto col principio che invece nelle società di capitali i soci

non sono per principio generale amministratori, l'amministrazione viene affidata ad un

organo apposito che l'organo di amministrazione) e lo sono senza limiti di tempo, quindi

essere socio accomandatario di SAPA significa essere automaticamente anche

amministratore e per sempre.

I conferimenti l'art. 2247 prevede che con il contratto di società 2 o + persone

conferiscono beni o servizi: innanzitutto sia i beni che i servizi devono essere in tutte le

società suscettibili di valutazione economica, quindi se un bene o un servizio non lo è, non

può essere conferito questo perché ai conferimenti deve essere attribuito un valore ai fini

della formazione del capitale.

Il bene principale più diffuso ovviamente il denaro è quello di gran lunga più diffuso, però

si può conferire anche un bene mobile o un bene immobile, un'azienda o un bene

immateriale (marchio, brevetto). I servizi comprendono sia i servizi periodici o continuativi,

servizi di durata che durano il tempo quindi delle prestazioni che durano nel tempo per es.

un socio di una società di persone può impegnarsi a tenere la contabilità della società, a

rendere questo servizio per 5 anni alla società; nel concetto di servizi rientrano però anche

le singole opere per es. un socio si impegna a eseguire dei lavori di ristrutturazione della

sede della società.

Nelle SPA e anche le società cooperative non sono ammessi conferimenti di opere o servizi

e sono ammessi nelle SRL ma solo con molte cautele.

Il conferimento serve a finanziare la società cioè serve a dotare la società di risorse e però

non è un'operazione di credito quindi con il conferimento viene fornita alla con i

conferimenti viene fornita alla società il cosiddetto capitale di rischio i soci non hanno

un diritto al rimborso del conferimento.

Se la società quando viene messa in liquidazione non ha i soldi per rimborsare i

conferimenti ai soci, questi non possono chiedere la dichiarazione di fallimento della

società, non hanno un credito al rimborso del conferimento perché questi beni o servizi

che loro conferiscono sono soggetti al rischio d'impresa. quindi sono soggetti al rischio



di perdita e la loro remunerazione è anche di rischio perché è commisurata ai risultati

dell'attività.

Il capitale nominale è la cifra fissa nelle società lucrative che è data dalla somma dei

conferimenti che vengono