Lezione 8, Procedura civile

Lezione 825/10/2012

Bene, avevamo illustrato l’altra volta i motivi di ricorso per Cassazione, cercando di coglierne l’esatto significato; una notazione mancava ancora da fare, è con riferimento al n. 5 dell’art. 360 che secondo una tendenza legislativa che si sta sempre più affermando nel nuovo testo tende a limitare ulteriormente le possibilità di censurare le sentenze del giudice di merito per mancato rilievo officioso di un’eccezione; vi ricordate ciò che avevamo visto con l’appello?

L'appello e le nuove eccezioni

Con l’appello sostanzialmente abbiamo visto che da un lato c’è la giurisprudenza che ritiene che in appello sì possono essere fatte valere nuove eccezioni rilevabili d’ufficio ma purché i fatti fondanti queste eccezioni già siano presenti; era un’interpretazione discutibile che peraltro oggi sembra imporsi con la modifica della norma sulle nuove prove in appello; in appello abbiamo detto non sono ammesse nuove prove salvo che le parti non dimostrino di non averle potute proporre in primo grado per causa non imputabile; non è più consentito nel rito ordinario l’ammissibilità di prove indispensabili e quindi di fatto sono ammesse queste nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio; per altro c’è un elemento testuale in più contro la possibilità di provare i fatti fondanti queste eccezioni: quindi o questi fatti già risultano e sono provati in primo grado oppure sarà sempre più difficile in appello cercare di convincere il giudice d’appello che l’ammissibilità della nuova eccezione comporta anche la possibilità di poter provare i fatti posti a fondamento della stessa.

Allora in appello sono ammissibili nuove prove rilevabili d’ufficio, per altro il legislatore fa di tutto per limitare questo ingresso.

Il ricorso in cassazione

In cassazione hanno fatto qualcosa di analogo perché il 360 n. 5 nella formulazione precedente credeva che si potesse impugnare una sentenza viziata da omessa o insufficiente motivazione su un fatto decisivo prospettato dalle parti o rilevabile d’ufficio e quindi sostanzialmente se il giudice aveva omesso di esercitare il potere d’eccezione, aveva omesso di rilevare un’eccezione officiosa su un fatto che risultava dagli atti e che era provato, comunque io potevo andare in cassazione e dire qua c’era un fatto risultante agli atti e il giudice non ha rilevato l’eccezione.

Oggi non si potrà più fare perché il 360 n. 5 è ammesso soltanto per omesso esame circa un fatto decisivo, quindi non c’è più nemmeno il riferimento alla motivazione; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti.

Quindi sicuramente se il fatto non è stato oggetto di discussione, quindi se il giudice non ha rilevato d’ufficio l’eccezione in primo grado e in appello, né le parti hanno sollevato l’eccezione in primo grado e in appello, in cassazione non ci si potrà lamentare dell’omesso esame del fatto fondante l’eccezione rilevabile d’ufficio. Quindi il mancato rilievo officioso dell’eccezione difficilmente si riuscirà a far entrare nel 360 n. 5. Hanno tolto... quel o rilevabile d’ufficio...; quindi sembrerebbe che in appello i giochi si chiudano.

Interpretazione giurisprudenziale restrittiva

Inoltre, questo riferimento all’esame piuttosto che alla motivazione, si presta ad un’interpretazione giurisprudenziale restrittiva secondo la quale potrebbero un domani dire che basta che il giudice dica io il fatto l’ho esaminato; quasi come se non ci fosse il dovere di rendere una motivazione logica e coerente. Il giudice dice va inoltre respinta l’eccezione di pagamento formulata dal convenuto in quanto il pagamento non risulta provato punto, nonostante ci sia la ricevuta?

Non c’è dubbio che è una norma scritta male, scritta volutamente male dal legislatore in mala fede che vuole evitare, che vuole limitare l’ingresso per ricorso per cassazione. Però il prezzo che si pagherà se la giurisprudenza andrà dietro questo legislatore improvvido è quello che il giudice voleva fare un simulacro di sentenza, una sentenza dotata di motivazione soltanto apparente in cui si dice questo fatto non esiste secondo me, l'ho esaminato!

Costringere il giudice a motivare sull’esistenza o inesistenza del fatto è cosa diversa dall’accontentarsi del fatto che il giudice l’ha esaminato. Certo noi possiamo sostenere che l’esame deve risultare dalla motivazione; che il provvedimento giudiziale deve essere motivato, l’esame deve risultare dalla motivazione ma non c’è dubbio che l’intenzione del legislatore era diversa perché non c’era motivo di cambiare il termine motivazione con quello di esame.

Filtro in cassazione: art. 360 bis

È un’operazione fatta in mala fede, per impedire il controllo di motivazione in cassazione. In mala fede perché non è dichiarato cioè dichiarato dietro le quinte, nelle riunioni in cui si discuteva sul come modificare questa norma era dichiarato ma non è mai stato palesato facciamo così i provvedimenti giurisdizionali non motivati in fatto non possono essere impugnati ma il fine è quello, sappiatelo, quando farete gli avvocati avrete una difficoltà in più da questo punto di vista.

Altre difficoltà il legislatore le ha volute introdurre introducendo il cd. Filtro in cassazione: 360 bis. Non vi faccio qui la storia dei tentativi che il legislatore ha fatto per limitare l’ingresso ai ricorsi per Cassazione; avrete sentito parlare di quesiti di diritto però hanno introdotto un filtro in ingresso; sostanzialmente un qualcosa che consente alla corte di evitare di esaminare, di decidere, nel merito i ricorsi per cassazione quando questi siano inammissibili sotto due profili enunciati nell’art. 360 bis.

Cioè sono stati introdotti due nuovi profili di inammissibilità del ricorso per cassazione che dovrebbero consentire ad un’apposita sezione della corte di cassazione (soprannominata dagli avvocati sezione killer) che dovrebbe diciamo scremare i ricorsi, non tutti possono arrivare alla cassazione per essere discussi.

Se noi leggiamo il 360 bis è una norma scritta in maniera volutamente ambigua che si presta a essere interpretata anche in maniera assolutamente innocua, ma si presta anche a essere interpretata in maniera devastante; la leggiamo insieme e vediamo come può, come dovrebbe essere interpretata e come rischia di essere interpretata.

Profili di inammissibilità del ricorso

Il n.1 del 360 bis è abbastanza banale che cosa dice letteralmente: il ricorso è inammissibile quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della corte e l’esame dei motivi non offre alla corte elementi per confermare o mutare l’orientamento della stessa.

L’ipotesi che dobbiamo tenere presente per dare un’interpretazione ragionevole alla norma è quella in cui il giudice, avvalendosi di una facoltà espressamente conferitagli dalle disposizioni di attuazione, motivi la soluzione in diritto della sentenza con relatio/richiamo dei precedenti della corte: su questo aspetto c’è una norma delle disposizioni di attuazione che consente di fare la motivazione per relationem; questa questione qua sollevata dalle parti è stata decisa dalla corte che ha stabilito con sentenza 2512/2011 che l’art x si interpreta in questo modo; ritiene il giudice di doversi uniformare a questo orientamento.

Il giudice che vuole uniformare alla corte di cassazione non è che ci deve spiegare perché ritiene che la corte di cassazione abbia ragione. Vattelo a vedere cosa ha detto la corte! Se invece io non ritengo che non sia convincente quello che dice la corte devo motivare e spiegare perché intendo dissociarmi! chiaro?

Ora in una situazione di questo genere, voi capite che non posso impugnare la sentenza che ha fatto dichiaratamente applicazione di un insegnamento della corte di cassazione, magari citando le sentenze di cui fa applicazione; non la posso impugnare senza spiegare perché a mio avviso la cassazione ha torto o perché a mio avviso il giudice non ha capito nulla dell’insegnamento della cassazione perché di applicarlo ad un caso in cui lo stesso non può essere applicato. Il giudice dice io mi uniformo a questo orientamento, se io impugno, siccome è mio onere indicare il motivo di giustizia, perché altrimenti di che stiamo parlando, io devo dire questa sentenza è sbagliata; siccome il giudice ha detto io applico la sentenza della corte di cassazione, io devo spiegare perché è sbagliato l’orientamento della corte di cassazione oppure perché il giudice lo richiama a sproposito!

Non c’è scelta altrimenti non c’è il motivo di impugnazione! È chiaro che un’impugnazione siffatta sarebbe inammissibile, se il giudice dice io applico a questa fattispecie l’insegnamento della cassazione secondo il quale… e io impugno dicendo ha sbagliato il giudice a dire che vuole applicare l’insegnamento della corte di cassazione e non spiego perché ha sbagliato, quella impugnazione è priva di motivi. Siete d’accordo su questo? Come avvocati ovviamente sentite l’onere o di spiegare che l’orientamento della cassazione è sbagliato; o di spiegare che l’orientamento della cassazione è giusto, va confermato, ma non è applicabile al caso di specie.

Se voi non fate questo la vostra impugnazione è inammissibile ed era inammissibile anche prima che introducessero il 360 bis, non ci voleva un genio a fare questa norma. Nessuno avrebbe mai pensato che fosse ammissibile quella impugnazione. Quindi si dice come possiamo interpretare questa norma per fregare gli avvocati? E allora leggiamo di tutto, leggiamo che sostanzialmente anche se il giudice non ha fatto dichiarata applicazione dell’orientamento della cassazione ma ha motivato per cavoli suoi, l’avvocato avrebbe l’onere di andare a guardare se esiste un orientamento della cassazione conforme ai principi applicati dal giudice ed andare ad attaccare l'orientamento della cassazione anche se il giudice non ha richiamato quell’orientamento della Cassazione.

E poi ci si chiede ma allora che cosa ci vuole perché ci sia un orientamento della cassazione che oneri, basta una sentenza? Ne bastano 2, 5? E se ci sono due orientamenti? E leggiamo le cose più amene. La cosa più buffa che ho letto è che sostanzialmente basta una sola sentenza, anche una sentenza non particolarmente pubblicizzata; basta anche una sola sentenza, purché (questo è il bello) provenga da un collegio autorevole (questo lo ha detto un magistrato di cassazione ad un convegno), cioè una sentenza non è autorevole perché proviene dalla corte di cassazione, ma perché quel collegio della corte di cassazione che ha deciso la sentenza era autorevole!

Per cui io avvocato, dovrei, sostanzialmente, andare a distinguere e dire questa sentenza proviene da magistrati della cassazione che non sono autorevoli… non è credibile oppure questi sono più autorevoli degli altri… Cose assolutamente surreali! A me hanno insegnato che la Cassazione è istituzionalmente autorevole non perché ci sia tizio, caio sempronio che sono più autorevoli degli altri.

Quindi voi capite che siamo in balia di qualunque cosa; il rischio massimo è quello secondo cui si inizia ad assumere a fare contratti a stagisti e li pagano per trovare almeno una sentenza della cassazione in cui ci sia il principio analogo a quello che ha applicato il giudice perché se il ricorrente non l’ha criticata il ricorso è inammissibile, 10 euro per ogni ricorso dichiarato inammissibile! Questo è l’epilogo di tutto. Ma ovviamente la norma così com’è, non giustifica affatto un’interpretazione così bislacca; è una norma molto tranquilla che dice quello che già sapevamo: se il giudice ha dichiaratamente fatto applicazione dell’orientamento della cassazione, delle due l'una, o si è sbagliato perché l’orientamento della cassazione non diceva quello e allora l’avvocato deve impugnare per fare confermare che quello orientamento della cassazione non si applica al tuo caso oppure devi impugnare spiegando perché l’orientamento della cassazione ha sbagliato; altrimenti l’impugnazione è priva di motivi. Siamo d’accordo con questo? Questo è banale.

Manifestamente infondata la censura

Il secondo motivo è ancora più buffo, è incomprensibile è scritto in lingua diciamo a me non particolarmente chiara; si dice: il ricorso è inammissibile se è manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo. L’hanno scritto perché con il numero 1 il legislatore dice, scremiamo i ricorsi fatti per errores in iudicando, però ci scappano tutti i ricorsi fatti per errores in procedendo, quelli fondati sulla nullità della sentenza o del procedimento. Come facciamo a introdurre un filtro che consente di scremare anche questi ricorsi? Ed è stata fatta questa formula qua che non significa molto perché, l’opinione che all’inizio è andata per la maggiore è questa siccome gli avvocati hanno seccato perché ogni volta che impugnano dicono che è stato violato il principio del giusto processo, allora è stato detto non ti azzardare a invocare il rispetto dell’art.111 della costituzione se non è manifestamente fondata la doglianza perché un richiamo a sproposito del principio del giusto processo comporta l’inammissibilità.

Ora capite che pensare che il legislatore voglia addirittura minacciare l’esercizio del diritto di difesa non poteva funzionare così; e allora si è cercato di dare interpretazioni più ragionevoli. Probabilmente l'intenzione di coloro che hanno scritto questa norma era questa: mettere fuori gioco tutti quelli che si permettono d'invocare il giusto processo. Però una cosa è l’intenzione o il motivo dei conditores legum, altra cosa è l’intentio legis: cioè l’intenzione del legislatore grazie a Dio non ha nulla a che vedere con l’intenzione delle persone che si trovano per avventura a svolgere i ruoli di redattori delle norme che poi vengono approvate.

Due interpretazioni: una che rende innocua la norma e cioè sostanzialmente la violazione dei principi regolatori del giusto processo è la violazione delle norme che regolano la giurisdizione, perché la giurisdizione si attua mediante il giusto processo lo dice la costituzione e quindi i principi regolatori del giusto processo sono le norme processuali imposte a pena di nullità e quindi è la nullità della sentenza o del procedimento. Come se ci fosse scritto quando è manifestamente infondato il motivo di ricorso per cassazione fond...