Lezione 13, Procedura civile

Questo creava grossi problemi soprattutto nei casi in cui si discuteva della natura contrattuale o non

contrattuale di una lite: comportamenti rilevanti sul piano contrattuale ma anche extracontrattuale

coperti da clausola compromissoria...la cosa classica che ti faceva il tuo avversario, diceva :” ma

questa è una lite extracontrattuale, quindi non è compresa nella clausola compromissoria, quindi

non la possono giudicare degli arbitri”.

L'azione di indebito arricchimento subordinata rispetto alla domanda di arricchimento contrattuale

non era considerata una lite compressa nella clausola compromissoria.

E allora una delle modifiche introdotte dal legislatore è stata quella di dire: guardate che così due

cose sono state introdotte.

1) che la clausola compromissoria sia interpretata in senso ampio indipendentemente dalla

convenzione di arbitrato: tutto ciò che comunque riguarda il rapporto giuridico preso in

considerazione.

2) poi è stato detto che è possibile devolvere controversie future non ancora nate relative a rapporti

giuridici non contrattuali.

Per esempio: fino a ieri, prima della riforma, se ci fosse stata una lite fra eredi, non sarebbe stato

possibile devolvere ad arbitri con clausola compromissoria tutte le controversie comunque nascenti

dall'eredità, dalla successione... Può darsi che prima di ogni altra cosa, muore un nostro congiunto io

e mie fratelli evitiamo di litigare, ma stabiliamo subito che qualsiasi controversia dovesse nascere

dalla successione la decide mamma , la decide zio Pino, il parroco, che ne so, una persona di cui

tutti ci fidiamo, cosicché evitiamo che queste cose siano devolute al giudice. Ieri questo non

sarebbe stato possibile perché sarebbero state controversie non ancora nate relative a rapporti non

contrattuali. È chiaro?

I rapporti condominiali relativi a condomini non fondati su regolamenti contrattuali, stessa cosa: le

liti tra condomini ieri non potevano essere devolute oggetto di clausola compromissoria, salvo che

ci fosse in quel momento un rapporto di condominio contrattuale che le poteva far rientrare nelle

controversie nascenti da contratto.

Oggi invece è possibile: è stata inserita una norma con cui è possibile rimandare tutte le

controversie non ancora nate relative ad un rapporto giuridico non contrattuale purché quel rapporto

sia individuato.

Ciò che non è consentito per intenderci, è la convenzione di arbitrato idonea a comprendere

qualunque controversia nascente tra me e Tizio indipendentemente dal riferimento ad un

determinato rapporto.

Io e mio fratello non potremmo mai stipulare una convenzione di arbitrato idonea a devolvere ad

arbitri tutte le controversie che tra noi non dovessero mai sorgere, è chiaro? Dobbiamo sempre

riferirlo al rapporto. E allora il fatto che siamo fratelli non conta.

Chiunque di noi può decidere di devolvere ad arbitri tutte le controversie condominiali, tutte le

controversie relative ad una cessione edilizia, tutte le controversie relative ad un contratto di

locazione, tutto o parte ,a volte possiamo stabilire parte, attenzione.

La specifica la fate solo quando non volete una devoluzione totale, non quando la volete ed ampia.

È chiaro? Non c'è niente di meglio di tutte, se iniziate a fare la specifica vi inguaiate da soli.

Perché è importante saper distinguere tra compromesso e clausola?

Sempre si tratta di pattuizioni autonome, si dice che la clausola compromissoria ma in genere la

convenzione di arbitrato è autonoma, quando si tratta di rapporto contrattuale si può porre il

problema della validità del contratto e della validità della clausola.

Se si ritiene che il compromesso possa avere ad oggetto anche una controversia contrattuale devono

fare il (?) compromesso.

Se il contratto è invalido, la convenzione di arbitrato relativa a lite nascente da quel contratto risente

dell'invalidità del contratto?

Il problema si pone in special modo per la cosiddetta clausola compromissoria inserita in quel

contratto. Perché se abbiamo atti separati, il problema non che non si ponga perché c'è sempre un

fondamento negoziale, si pone, ma si pone con meno frequenze minore nitidezza.

Quando invece abbiamo clausola compromissoria inserita nel contratto e ora si pone il problema: se

il contratto è invalido è invalida anche la clausola? Ora da avvocato ovviamente se nella clausola c'è

scritto che tutte le controversie che derivano da nullità del contratto sono devolute ad arbitri come

ad essere valida la clausola compromissoria?

Deve essere valida perché è autonoma, è valida perché vi è una norma che dice che “l'invalidità”

della clausola compromissoria va affrontata in modo autonoma rispetto al contratto e quindi

possono esserci motivi d'invalidità che riguardano ovviamente sia la clausola compromissoria che il

contratto. Se il contratto è stipulato da un bambino di 3 anni è nullo sia il contratto che la clausola

compromissoria nello stesso contenuta: entrambi sono viziati sia la clausola che il contratto ma il

vizio della clausola non deriva da quello del contratto.

La nullità del contratto non si estende alla clausola per via derivata: la clausola deve avere un vizio

autonomo.

Quindi la distinzione tra compromesso e clausola, e convenzione di arbitrato non è “istituita”

dall'autonomia: sempre fino a ieri fino a stamattina voi legittimamente avreste potuto pensare che la

clausola compromissoria fosse una delle altre pattuizioni del contratto, addirittura potrebbe anche

non esserci e potrebbe esserci un atto separato che si chiama clausola compromissoria.

Vi dirò di più: nulla vieta che all'interno di un contratto può esserci una clausola che contenga un

vero e proprio compromesso.

Il fatto di essere inserita in una clausola non ci dice nulla sempre una pattuizione autonoma è!

Facciamo un contratto di transazione in cui diciamo che tutte le controversie siano risolte tranne una

che non riusciamo a risolvere e diciamo che questa controversia sarà risolta da un collegio arbitrale.

Questo è un compromesso. Il compromesso può essere inserito in un clausola che non per questo

diventa una clausola compromissoria. La clausola compromissoria può esaurire l'oggetto del

documento contrattuale ma non per questo cessa di essere clausola compromissoria.

Dove sta la differenza tra queste forme di convenzione di arbitrato?

Da un lato vi ho detto se si tratta di clausola compromissoria o di convenzione d'arbitrato su liti

future è possibile che le controversie siano determinate non specificatamente ma per relazione con

riferimento al rapporto a cui si riferiscono, cosa che con il compromesso non è possibile.

Al livello di compromesso devo indicare esattamente la controversia sorta.

E poi dal punto di vista della forma perché anche se la materia e scivolosissima la legislazione non è

chiara da un punto di vista letterare che il compromesso deve essere fatto per iscritto a pena di

nullità il che significa che è richiesta la forma scritta ad substantiam mentre la clausola

compromissoria deve risultare da atto avente la stessa forma richiesta per il compromesso.

Deve risultare da atto avente la stessa forma richiesta per il compromesso, il che a rigore autorizza a

pensare che la clausola compromissoria deve avere la forma scritta non ad substantiam ma ad

probationem tatum.

Non so se quel legislatore abbia voluto fare questo ma tenete presente che questa interpretazione

avvicinerebbe il nostro ordinamento agli altri ordinamenti in cui la forma scritta della clausola è

richiesta non ad substantiam ma ad probationem.

L'arbitrato più di altri istituti si presta ad un'interpretazione più vicina ad altri diritti perché è un

istituto a vocazione transnazionale. Ci siamo? È tutto chiaro?

Di convenzione di arbitrato ce ne sono 3 tipi, ci possono essere diversi oggetti, la disciplina della

forma consente, a parte il discorso un po' più problematico, la maggior parte delle persone ritiene

che la forma scritta è richiesta ad substantiam per tutte e tre le forme di convenzione di arbitrato, ma

se voi leggete le norme di legge 807 compromesso, 808 la clausola e 808 bis.

Nella clausola compromissoria la convenzione deve risultare da atto avente la forma richiesta...

Deve risultare! Adesso, il legislatore a volte scrive senza sapere quello che dice, però “deve

risultare” non è “deve avere”, “ deve risultare da” è forma ad probationem.

L'articolo 808bis, che poi per prendere il nostro discorso dovete prendere l'articolo 808 quater, con

riferimento a quel discorso che facevo per cercare di evitare eccezioni speciose, da un lato il

legislatore ha detto che è possibile devolvere ad arbitri controversie non ancora nate relative a

rapporti non contrattuali, poi dice, l'articolo 808quater, nel dubbio la convenzione di arbitrato si

interpreta nel senso che si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto

cui la convenzione si riferisce. Tutte!

E siccome io posso devolvere ad arbitri anche controversie di natura non contrattuale, in ordine al

rapporto, se io faccio una buona causa compromissoria, io posso dire che tutte le controversie

derivanti dal contratto, anche se di natura non contrattuale, sono devolute ad arbitri, e ti ho fregato!

Ci stanno tutte! Bisogna vedere cosa vuole il tuo cliente, ma se il tuo cliente vuole che agli arbitri

siano devolute tutte le controversie e non vuole cavilli, devi fare una causa sufficientemente ampia,

se voleva una specificazione, l'unica da fare è questa sull'ampiezza: tutte le controversie comunque

nascenti dal contratto e quelle di natura non contrattuale.

Chi ha torto fa di tutto per dire “no, non si può!”, ma nel 808ter iniziamo a trovare un'altra norma

che che crea un sacco di problemi, che va capita, perché se la capite voi non avrete problemi:

l'arbitrato irrituale. Che cosa è? Perché se c'è qualcosa di irrituale che si contrappone al rituale. A

cosa si contrappone? Al rituale! Allora la cosa più semplice da capire è questa: intanto “rito” voi

sapete che significa... Che cos'è il codice di rito? È il codice di procedura civile!

Quindi l'arbitrato rituale è l'arbitrato disciplinato dal codice di procedura civile; l'arbitrato irrituale,

come definizione è nata per individuare un arbitrato non disciplinato dal codice di procedura civile.

È chiaro? Voi capite l'imbarazzo che io ho oggi a spiegarvi l'arbitrato irrituale disciplinato

nell'articolo 808 ter. Che è sta cosa?? Come fa il codice di procedura civile a disciplin