Lezione 13, Procedura civile

Lezione XIII: l'arbitrato

Buongiorno, iniziamo oggi ad occuparci dell'arbitrato. L'arbitrato è delineato nel codice di procedura civile tra i procedimenti speciali. Tuttavia, la collocazione sistematica di questo istituto tra i procedimenti speciali obbedisce a una concezione culturale del diritto propria del periodo fascista, nel quale si pensava che vi fosse il monopolio statale del diritto e della giurisdizione. Di conseguenza, qualunque pronunciamento giudiziale proveniente da giudici non appartenenti alla giurisdizione statale non poteva produrre nessun effetto nell'ordinamento giuridico, se non previa omologazione da parte del giudice dello stato.

Si credeva possibile che un giudizio fosse dato da un privato, ma fino a quando non fosse recepito in un provvedimento giurisdizionale reso da un giudice statale, era considerato un'operazione meramente logica non vincolante per nessuno. È chiaro?

Perché l'arbitrato è tra i procedimenti speciali?

Perché in realtà, quello che era considerato procedimento speciale non era l'arbitrato, il processo arbitrale, ma il procedimento di omologazione del lodo arbitrale. Tra i vari procedimenti speciali citati dal codice, il procedimento di omologazione, o meglio sarebbe a dirsi di exequatur del lodo arbitrale, trova quindi la sua disciplina. Ciò che importava di più dal punto di vista della logica dello stato era il procedimento di omologazione del lodo, il procedimento di exequatur del lodo.

In realtà, il processo arbitrale è qualcosa che può logicamente concepirsi anche al di fuori della logica dell'omologazione da parte del giudice dello stato. Da questo punto di vista, il codice precedente del 1865, sicuramente più liberale come ispirazione, disciplinava l'arbitrato non tra i procedimenti speciali. È l'ultimo dei procedimenti di cui si occupa il nostro codice, il procedimento di exequatur. Nel codice del 1865, l'arbitrato era disciplinato all'inizio del codice: guardate culturalmente come cambiano i tempi! ... il codice del '40 si chiude con la disciplina di omologazione del lodo arbitrale.

Possibili riforme e giustizia arbitrale

Cerchiamo di capire perché è possibile anche che in un futuro non lontano possa effettivamente il giudizio arbitrale ricevere una nuova linfa da una riforma processuale perché il processo statale non funziona. Nulla esclude che, attraverso il ricorso all'arbitrato, si possano risolvere i problemi della giustizia. Si è detto con una similitudine, che ha un fondo di verità, che la giustizia arbitrale corrisponde un po' alla privatizzazione della giustizia, è la giustizia resa privata. Così troviamo il servizio pubblico ferroviario, ma abbiamo anche il servizio privato; abbiamo gli autobus, ma anche i taxi. Possiamo avere, diciamo, dei processi e affidarli a privati che mirano alla risoluzione delle controversie paralleli all'attività giurisdizionale e che consentono a coloro che lo preferiscano di definire la loro lite senza ricorrere al servizio pubblico di giustizia.

In un ordinamento democratico che rifugga l'uso della forza come mezzo di risoluzione della controversie, lo stato deve mettere a disposizione dei cittadini il proprio parametro giurisdizionale: se un mio diritto non viene soddisfatto, io devo poter reclamare giustizia al giudice dello stato, e lo stato non può negarmi giustizia, non può dirmi "no vai a chiedere giustizia ai giudici privati!" Deve garantire il servizio di giustizia.

Costituzionalità dell'arbitrato obbligatorio

L'art. 24 della costituzione non consente, che se ne dica, l'arbitrato obbligatorio, cioè un impedimento all'esercizio dell'azione giurisdizionale giustificato dal fatto che le parti sono dalla legge obbligate a rivolgersi al giudice privato. Cioè l'arbitrato obbligatorio ex lege è incostituzionale. Le parti possono sicuramente obbligarsi a devolvere la lite ad arbitri, ma lo devono fare sul piano dell'autonomia negoziale.

L'arbitrato non può essere etero-imposto alle parti, ma deve essere auto-imposto da una libera scelta delle parti. L'arbitrato obbligatorio ex lege quindi è incostituzionale, ma non sarebbe corretto dire che l'arbitrato o è volontario o non è arbitrato. Esiste dal punto di vista logico la possibilità di concepire l'arbitrato obbligatorio ex lege. Se la legge dice "per questa controversia è obbligatorio rivolgersi ad arbitri, giudici di pace scelti dalle parti", questo sarebbe un arbitrato obbligatorio ex lege, non sarebbe una giurisdizione speciale.

Giurisdizione speciale vs. arbitrato obbligatorio

Sicuramente noi abbiamo diritto di agire in giudizio dinanzi a un giudice dello stato per chiedere la tutela dei nostri diritti. Nessun giudice può essere nelle condizioni di dirci: "non ti do giustizia perché tu sei costretto a devolvere la tua lite ad arbitri non in forza di una tua scelta, ma in quanto lo dice la legge", perché quella sarebbe una soluzione inaccettabile! Qualunque norma di legge che imponesse alle parti di rivolgersi ad arbitri sarebbe una norma incostituzionale, perché lesiva del giudizio d'azione.

Se non ci fosse però l'art. 24 nella costituzione, vi potete anche immaginare che una legge dica "per le controversie relative al risarcimento danni e da sinistri stradali bisogna rivolgersi ad arbitri nominati dalle parti, scelti in un certo tempo", in questi caso sarebbe un arbitrato obbligatorio, sarebbe incostituzionale, ma sarebbe un arbitrato, non sarebbe una giurisdizione speciale. Una giurisdizione speciale sarebbe solo se la legge ti imponesse di rivolgerti comunque a un giudice, non nominato dalle parti, ma costituito da leggi, chiaro? Se dico per queste controversie deve giudicare un giudice nominato dalla nobiltà d'Italia, questo sarebbe una giurisdizione speciale, incostituzionale perché è vietata l'istituzione di giudici speciali.

Se ti dico: tutte queste controversie devono essere decise da arbitri nominati dalle parti, questa sarebbe una norma istitutiva di un arbitrato obbligatorio, incostituzionale perché lesiva del diritto di azione. Entrambe le scelte sono incostituzionali, però dobbiamo capire la differenza tra giurisdizione speciale e arbitrato obbligatorio. Nell'arbitrato, la caratteristica essenziale è che il giudice, il soggetto giudicante, sia scelto dalle parti e che la nomina, da parte di un terzo estraneo alle parti o dell'autorità giudiziaria, avvenga solo nell'ipotesi in cui una delle parti non ottemperi all'onere di nominare il giudice oppure le parti non riescano ad accordarsi sulla scelta del giudice, cioè è un potere suppletivo! È chiaro?

A meno che addirittura non sia un potere attribuito a questo terzo direttamente dalle parti, ma se il potere è attribuito direttamente dalle parti, può essere ricondotto alle parti. Io e Tizio, che stiamo litigando, diciamo che il giudice che dovrà decidere la nostra causa sarà nominato dal rettore della pul. Il rettore della pul, in questo caso, eserciterebbe un potere che noi parti gli stiamo trasferendo, quindi la nomina sarebbe sempre mediatamente riconducibile a noi. Se invece noi due poi non ci mettiamo d'accordo a nominare l'arbitro, si prevede che l'arbitro lo dobbiamo nominare noi due che non riusciamo a metterci d'accordo, in questo caso è possibile che sia previsto da noi che se non ci mettiamo d'accordo che la nomina affidata a un terzo e in questo caso nulla questio. Oppure, se non c'è nemmeno un accordo su come superare questo impasse, in questo caso subentrerebbe l'autorità giudiziaria, ma subentrerebbe al fine di realizzare la volontà delle parti di ricorrere all'arbitrato. Ci siamo?

La giurisdizione speciale invece è istituita da una norma che ti impone di rivolgerti a un giudice speciale, cioè è diverso dal giudice ordinario e rispetto alla cui nomina tu non hai nessun tipo potere. È chiaro che cosa significa incostituzionalità dell'arbitrato obbligatorio e incostituzionalità della giurisdizione speciale? Bene!

Convenzione di arbitrato

Ovviamente, da un punto di vista meramente concettuale, possono esservi diversi modi astrattamente concepibili per effettuare la scelta dell'arbitrato. Vedremo poi nel nostro ordinamento quali sono le forme della cosiddetta convenzione di arbitrato, ma in astratto si potrebbe anche immaginare, ed esistono norme di legge in tal senso, che il legislatore voglia agevolare la via arbitrale per la risoluzione delle controversie al punto da predisporre un procedimento arbitrale e consentire che, in mancanza di diversa volontà espressa anche da una soltanto delle parti, quella sia la via ordinaria di risoluzione di determinate controversie.

Nulla vieterebbe, e non sarebbe incostituzionale, nulla vieterebbe di dire: "Tutte le controversie relative al risarcimento di danni da autoveicoli sono decise da arbitri, salvo che una delle parti non chieda che siano decise dall'autorità giudiziaria". E possiamo andare avanti e fare delle leggi più sofisticate e dire che sono arbitri che le parti devono scegliere da un apposito elenco iscritto. Parlo per farvi capire, non è una proposta di legge, parlo per farvi capire come può ragionare il legislatore e che una volta che ci sia un sinistro stradale, qualunque delle parti può fare istanza per l'instaurazione di un procedimento arbitrale e amministrare la controversia arbitrale attraverso un determinato atto notificato alla controparte e l'altra parte, una volta ricevuto questo atto, ha 30 giorni di tempo per dire se per caso non preferisce l'autorità giudiziaria e che se non lo fa si radica la competenza a decidere in capo agli arbitri.

Sarebbe incostituzionale una legge del genere? No, perché se non lo vuole basta che alzi la mano e dica "no voglio il giudice"! Chiaro? In questo caso non avremo nemmeno una convenzione di arbitrato, ma avremo una legge che attribuisce efficacia e significato concludente a certi comportamenti delle parti: io facendo domanda di arbitrato mi assoggetto completamente alla giustizia arbitrale, tu non chiedendo che entro 30 giorni sia devoluto al giudice ordinario accetti queste condizioni e non devi eccepire nessuna incostituzionalità, se non vuoi degli arbitri dici che vuoi il giudice. È chiaro? Questo per farvi ragionare, perché c'è tantissima confusione.

L'arbitrato obbligatorio è incostituzionale perché viola l'art. 24 della costituzione. L'arbitrato predisposto dalla legge di per sé no! Perché c'è confusione? Perché per esempio c'è stato il momento in cui il legislatore, molto disinvoltamente, ha detto visto che l'arbitrato predisposto non è incostituzionale, predisponiamo che tutte le controversie sorte relative ai lavori pubblici siano devoluti ad arbitri salvo che entrambe le parti non preferiscono il giudice ordinario.

Ma se occorre la volontà di entrambe le parti, quello è un accordo obbligatorio, è ovvio. E infatti la Corte costituzionale ha detto "siete pazzi". Deve essere sufficiente che una delle parti non voglia, perché se tu predisponi un vincolo che può essere risolto con una volontà concorde di tutte le parti vuol dire che se il mio avversario mi vuole costringere a farmi giudicare dagli arbitri io non ho nessun potere per oppormi e questo è incostituzionale.

L'arbitrato predisposto è intanto legittimo, in quanto o è predisposto dalle parti, perché possiamo immaginare anche un accordo tra me e lei in cui decidiamo che questa controversia va devoluta ad arbitri a meno che dopo che uno decida di devolvere ad arbitri, entro 30 giorni l'altro non sceglie di devolvere tutto ad un giudice ordinario.

Anche le parti potrebbero disporre un giudizio arbitrale senza vincolarsi oggi, ma consentendo di rivolgersi di più, più avanti a seguito di una mancata declaratoria di una sentenza arbitrale. Vogliamo essere ancora più sofisticati? L'opzione di arbitrato! Dovremmo inventarci un sistema in cui delle due parti uno sia vincolato alla scelta arbitrale e l'altro no! Ok?

Per cui sostanzialmente di fronte all'accordo si stabilisce che se c'è una controversia, e io opto per l'arbitrato, tu non puoi sottrarti perché ci sta il lodo vincolante e se io inizio di fronte agli arbitri devo farti giudicare dagli arbitri, se l'inizi tu di fronte agli arbitri io che non sono stato vincolato ho la possibilità di optare per la giustizia ordinaria. E così via.

L'importante, possiamo fare mille esempi, è capire questo: l'obbligo di devoluzione ad arbitri secondo il nostro sistema costituzionale può provenire o da un accordo delle parti, che può essere anche realizzato attraverso l'opzione quindi con vincoli progressivi vincoli più forti... oppure attribuendo ai comportamenti delle parti significati concludenti equiparabili all'accordo, ma non può mai essere imposta alle parti la scelta eteronoma.

Se io sostanzialmente, non mi sono volontariamente assoggettato ad arbitrato né con manifestazioni espresse, né con comportamenti concludenti nei casi in cui la legge attribuisse a miei comportamenti significato concludente, non mi puoi giudicare. Vi è chiaro?

L'arbitrato obbligatorio è incostituzionale. L'arbitrato predisposto non è incostituzionale, purché basti che una sola delle parti si ribelli e preferisca che la causa sia trasferita al giudice ordinario. Bene!

Salve le ipotesi in cui vi siano norme di legge che predispongano un arbitrato e che quindi consentano che il vincolo compromissorio si realizzi, vincoli arbitrali si realizzano attraverso comportamenti concludenti delle parti, salvo queste ipotesi, di norma se non ci sono norme di legge che predispongano la via arbitrale come via privilegiata per la risoluzione della controversia, in arbitrato ci si va in seguito a una convenzione tra le parti, un accordo tra le parti, accordo che in senso lato si chiama convenzione di arbitrato.

Che cos'è la convenzione di arbitrato? Ve lo dico io perché non sta scritto da nessuna parte! Il nostro legislatore non dà una definizione di convenzione di arbitrato: detta una disciplina di tre diversi tipi di convenzione di arbitrato, dalle quali noi possiamo desumere una definizione. È l'accordo attraverso il quale due...