Lezione 11, Procedura civile

Lezione 11

All'esame non avrò la pretesa di chiedervi i procedimenti sommari decisori. È importante capirne la normativa tanto ogni anno muta, bisogna studiare sempre, studiare e aggiornarsi e capire come interpretare le singole norme. Non vi ho parlato dei procedimenti di impugnativa dei licenziamenti perché è un procedimento di dubbia natura. Quando vi capiterà, ve lo studierete anche perché lo stiamo studiando giorno per giorno, quindi è ancora troppo presto.

Tutela sommaria cautelare

Passiamo a parlare della tutela sommaria cautelare, che è l'altra faccia della tutela sommaria, cognizione sommaria cautelare. Anche la tutela cautelare si basa sulla cognizione sommaria ma, strutturalmente, la tutela cautelare differisce dalla tutela decisoria perché porta a provvedimenti giurisdizionali intrinsecamente inidonei a dettare la disciplina definitiva del rapporto giuridico controverso. A proposito della tutela sommaria cautelare noi diciamo che i suoi attributi sono la strumentalità, la provvisorietà e a volte, cioè, soltanto per alcuni provvedimenti sommari, la non autosufficienza.

Sicuramente, la tutela sommaria cautelare così come la tutela sommaria decisoria ha come obiettivo quello di ridurre, di scongiurare inconvenienti che derivano dalla durata del processo. Se noi ci chiediamo perchè il legislatore ha messo a disposizione del creditore il provvedimento ingiuntivo sicuramente la risposta più immediata è perchè vuole dare una strada più breve per raggiungere un risultato di tutela del creditore.

Perché ha posto la tutela di convalida di sfratto? Ugualmente, perché si ritiene irragionevole che il proprietario, cessato il contratto di locazione o nelle situazioni di morosità del locatario, non possa rientrare in tempi brevi nel possesso dell’immobile e debba attendere i tempi spesso irragionevoli, di un giudizio a cognizione piena.

Tutela decisoria sommaria

Anche la tutela decisoria sommaria, quindi è data in funzione della eliminazione degli inconvenienti derivanti dalla durata del processo, per altro, da un punto di vista strutturale, la tutela sommaria decisoria, abbiamo visto, è destinata a dettare un regolamento che, se tutto come spera colui che si rivolge al giudice, detterà la disciplina definitiva del rapporto controverso. Se io chiedo al giudice che pronunci un decreto ingiuntivo è perchè spero che il mio debitore non si opponga; se io chiedo al giudice la convalida dello sfratto della recente finita locazione è perchè spero che il mio locatario non si opponga o comunque, in entrambi i casi, perché spero che, pur opponendosi faccia un'opposizione che non impedisca al giudice di emettere comunque un provvedimento sommario interinale, provvisorio significava decreto ingiuntivo, ordinanza procedimento esecutivo di rilascio. Chiaro, per quello mi rivolgo al giudice.

E comunque la mia massima aspirazione è che quello non si opponga, perché se quello non si oppone ho fatto bingo, ho ottenuto velocissimamente un provvedimento che tiene luogo di una sentenza che produce almeno in parte gli stessi effetti che avrei ottenuto con una sentenza. Vi è chiaro?

Tutela cautelare

Nella tutela cautelare, invece, il provvedimento che io riesco ad ottenere dal giudice è un provvedimento intrinsecamente provvisorio, cioè destinato comunque a cedere il passo una volta che interverrà la sentenza. Ed è un provvedimento avverso il quale, pur potendo essere esperiti dei rimedi giurisdizionali, non acquista mai definitività, nel senso che io posso non insorgere contro il provvedimento cautelare emesso nei miei confronti e, pur tuttavia, dopo un certo tempo, senza che ci siano i termini perentori, instaurare un giudizio di merito diretto a far accertare l'inesistenza del diritto del mio avversario. Chiaro?

Il provvedimento cautelare è provvisorio, nel senso che, e non definitivo, non detta una disciplina definitiva del rapporto giuridico controverso: in qualunque momento io posso attivarmi per ottenere una sentenza a cognizione piena e, una volta che sarà arrivata la sentenza a cognizione piena, questa sentenza necessariamente prende il posto del provvedimento cautelare perchè o lo travolge oppure lo assorbe.

Se la sentenza dice il diritto a cautela del quale era stato emesso il provvedimento cautelare è inesistente, il provvedimento cautelare secondo voi che fine fa? Che fine fa? Se viene emesso... decade! Decade, perde efficacia. Era stato emesso un provvedimento cautelare a tutela di un diritto di proprietà, è arrivata la sentenza e dice, tu non hai nessun diritto di proprietà; il provvedimento cautelare aveva tutela di un diritto inesistente, decade.

Nell’inefficacia, al contrario: se arriva la sentenza che riconosce il diritto a cautela del quale era stato emesso il provvedimento cautelare, ovviamente non c'è più bisogno del provvedimento cautelare, rimane assorbito, era un provvedimento emesso in attesa della sentenza, è arrivata la sentenza, che ci faccio? È inutile tenerlo in vita.

Quando vi sedete al ristorante e avete prenotato, il cameriere toglie il (si riferisce al cartellino che segna la prenotazione del tavolo) avete prenotato, in realtà ora non c’ha senso, che ci fate? Serviva fino al momento prima che arrivaste. Siete arrivati, basta! Provvisorio in questo senso.

Provvedimenti decisori sommari

Mentre i provvedimenti decisori sommari sono potenzialmente definitivi, può darsi che non lo diventano definitivi, ma hanno l'attitudine a diventarlo. Se non vengono opposti, nel caso del decreto ingiuntivo o del provvedimento di repressione della condotta antisindacale, oppure se la parte non si oppone alla loro emanazione, essi dettano la disciplina definitiva del rapporto giuridico controverso. Provvedimento cautelare? No! è provvisorio! Inoltre, è strumentale perchè viene emesso al fine di assicurare che la successiva eventuale pronuncia di merito non sia inutile.

Quindi quando io mi rivolgo al giudice per chiedere un provvedimento cautelare devo dire qual è la sentenza di merito che vorrei ottenere, devo dire qual è il diritto che sto facendo valere, che tipo di tutela giurisdizionale di merito ho intenzione di chiedere al giudice, ovvero ho già chiesto al giudice, e spiegare che ho il fondato timore che questa sentenza arrivi troppo tardi per la tutela del mio diritto, e quindi chiedo un provvedimento idoneo a cautelare, a mettere al riparo il mio diritto nelle more del processo di merito. È chiaro?

E' strumentale innanzitutto perchè io ho l'onere di dire al giudice che cavolo di decisione di merito voglio ottenere. La strumentalità caratteristica della tutela cautelare, è una caratteristica imprescindibile per questa forma di tutela. Che cosa voglio ottenere? Questo tipo di tutela? Bene, vado dal giudice e gli chiedo, siccome voglio ottenere questa sentenza, ho paura che questa sentenza arrivi troppo tardi, chiedo che intanto tu emetta questo provvedimento cautelare. La massima chiarezza che può essere fatta per capire la strumentalità, l’abbiamo proprio con le impugnative dei licenziamenti, nel senso che, voi sapete che, oggi ancora di meno non sempre il lavoratore licenziato, anche se il licenziamento è illegittimo, ha diritto alla reintegra nel posto di lavoro.

È stata fatta una riforma per cercare di diminuire il più possibile la possibilità del lavoratore licenziato di essere reintegrato, nel caso del licenziamento disciplinare è stato scritto, ma è stato scritto da persone che non hanno la capacità di cogliere il problema vero, che tu potresti ottenere la reintegra soltanto laddove dimostri che il fatto non sussiste. Chiaro? Il datore di lavoro ti licenzia dal punto di vista disciplinare contestandoti un fatto, o dimostri che il fatto non sussiste, oppure non puoi ottenere la reintegra. Va bene?

Presa alla lettera questa norma che cosa significa, questo per la vostra cultura generale, perché sennò. Significa che se io ti contesto che hai messo troppo zucchero nel caffè e ti licenzio per questo motivo, o tu dimostri che non è vero che hai messo troppo zucchero nel caffè oppure non puoi ottenere la reintegra. Chiaro? perché il fatto contestato o sussiste o non sussiste.

Dice la giurisprudenza per fortuna, perché c’è arrivata, ma guardate che non è così. Il fatto che deve sussistere o non sussistere, deve essere il fatto disciplinarmente rilevante, non è che il datore di lavoro ti può contestare per licenziarti, per questo motivo. Devi dimostrare che non sussiste l’illecito contestato, che può essere sia il fatto naturalistico, sia la qualificazione illecita del fatto. Va bene perché altrimenti la normativa sarebbe ovviamente incostituzionale. Ma io ti contesto che non metti la cravatta.

Ora a parte il fatto che in certi casi si può arrivare a sostenere che il licenziamento disciplinare fondato sul fatto disciplinarmente inconsistente sia un licenziamento discriminatorio camuffato, discrimini quelli che mettono troppo zucchero nel caffè, discrimini quelli che non mettono la cravatta.

Ma indipendentemente da questo, la giurisprudenza è andata oltre e ha detto no guardate, quello che bisogna andare a guardare è se sussista o no l'illecito disciplinare. Ma comunque! Quindi forse nonostante il progetto politico di limitare la reintegra il più possibile, forse non ci si è riusciti e quindi di reintegro si continua a parlare.

Ma resta il fatto che ci sono tanti lavoratori che non hanno diritto al reintegro: i lavoratori che lavorano in imprese che non superano il requisito dimensionale di cui all’art. 18 della legge 200 del 1970; i lavoratori che lavorano per associazioni di tendenza, le collaboratrici familiari, giustamente se una famiglia vuole licenziare la collaboratrice familiare, non si può pensare che il giudice imponga a una famiglia di tenersi quella collaboratrice familiare, che semplicemente è sgradita al capofamiglia o a un componente della famiglia. Ci sono soggetti che non hanno diritto alla reintegra e dei soggetti che hanno diritto alla reintegra.

Bene, una volta che io sono stato licenziato e la normativa sostanziale non mi consente il diritto alla reintegra, posso sperare di ottenere in via cautelare un provvedimento di reintegra secondo voi? No! Perché? Perché non è strumentale. Il giudice decide un provvedimento strumentale rispetto a quale pronuncia di merito? Tu nel merito che cosa puoi ottenere? Io dico, soltanto il risarcimento dei danni, e allora il giudice dice, e allora, da questo punto di vista, se ci sono i presupposti puoi chiedere, eventualmente, in via cautelare, l’anticipazione di una somma.

Se invece io ho diritto alla reintegra, posso chiedere in via cautelare la reintegrazione? Se ci sono i presupposti, si! Va bene? Quindi da un lato provvisorietà, dall’altro strumentalità.

Presupposti per la tutela cautelare

E quali sono questi presupposti? Sempre con riferimento alla reintegra nel posto di lavoro, possiamo approfondire il concetto. Il presupposto della tutela cautelare, in genere, salvo i presupposti per azionare dei singoli provv.ti cautelari che poi vedremo, in genere i presupposti fondamentali della tutela cautelare sono due e sono: il fumus boni iuris e il periculum in mora.

Fumus boni iuris, non è altro che una formula che ci ricorda che la cognizione è sommaria e quindi, se la cognizione è sommaria, in questo caso perché superficiale, quello che devi dimostrare, è la ragionevole apparenza del diritto. Poi che il diritto esista o non esista, si stabilirà soltanto a seguito di una cognizione piena. Ma intanto tu offri al giudice elementi per fare credere che ci sia un fumus boni iuris e proprio in senso figurato diciamo che il fumus è o non è abbastanza denso. Quando diciamo ti ho offerto già degli elementi di convincimento convincenti se ti ho offerto un fumus molto denso del mio diritto, ma non necessariamente il fatto di aver offerto dimostrato al giudice un fumus boni iuris, mi da il titolo a ottenere un provvedimento cautelare, perchè cosa occorre ancora?

Il periculum in mora, cioè il pericolo nel ritardo. Pericolo nel ritardo che si atteggia diversamente a seconda che io voglia chiedere al giudice un provvedimento cautelare tipico o un provvedimento cautelare atipico. La nostra tutela cautelare infatti, è una tutela cautelare di tipo misto in cui sono presenti sia provvedimenti tipici sia provvedimenti atipici.

Provvedimenti cautelari tipici sono quei provvedimenti cautelari che il legislatore prevede per situazioni di periculum in mora da lui predeterminate. Il legislatore cioè immagina che, laddove siano in discussione determinati diritti e si verifichi un certo periculum, possa essere concesso un determinato provvedimento cautelare tipico.

Ad es. io sono il creditore, temo che il mio debitore stia disperdendo le garanzie patrimoniali del mio credito. Cioè stia disperdendo il suo patrimonio. Cosa posso ottenere in via cautelare? Posso ottenere il sequestro conservativo dei beni del mio debitore. È un provvedimento cautelare tipico questo che ottengo, io chiedo e ottengo il sequestro dei beni del mio debitore perché temo che lui stia disperdendo il patrimonio. Cosa devo dimostrare? Devo dimostrare il fumus boni iuris del mio diritto e devo dimostrare che vi sia un pericolo di dispersione del patrimonio, questo pericolo è un pericolo, diciamo, prefigurato dal legislatore.

Ancora, stiamo litigando, poi li vedremo i singoli provvedimenti, adesso per comprendere, stiamo litigando sulla proprietà, sul possesso di un certo bene e vi è il fondato timore che, colui che sia in possesso del bene in questo momento, possa distruggerlo, possa alienarlo, farlo sparire. O ancora, stiamo controvertendo sul diritto all'esibizione delle scritture contabili di un’impresa. Vi ricordate l’esibizione come mezzo di prova? Io chiedo l’esibizione delle scritture contabili, il convenuto si difende dicendo no, non c’è il diritto all’esibizione, non le devo esibire ecc. Io ho paura che nel frattempo che si risolva questa controversia sul diritto all'esibizione, intanto le scritture contabil