Lezione 11, Procedura civile

Viceversa, qualora io ottengo un provvedimento cautelare prima ancora di incardinare il giudizio di

merito dicendo al giudice: io voglio incardinare il processo di merito per ottenere questa sentenza,

però ci metterà tanto quel giudice di merito, intanto allora provvedimento cautelare, il giudice te lo

da, che cosa prevedeva secondo voi l’ordinamento in quella fattispecie, in virtù del fatto della

strumentalità? Se veniva concesso un provvedimento cautelare prima ancora che venisse

incardinato il processo di merito, il giudice ti poteva anche dare il provvedimento cautelare, ma nel

dartelo che cosa ti poteva imporre? Un termine per instaurare il processo di merito; e se io non

rispettavo il termine, il provvedimento cautelare? Perdeva efficacia. Era, diciamo, lineare, la

strumentalità, questo è quello che insegnavano a noi.

La strumentalità porta a questo che, se quello adotta il provvedimento cautelare in corso di causa,

hai l’onere di coltivare la causa fino alla sentenza di merito, perché se non lo fai il provvedimento

cautelare che avremmo ottenuto, perde efficacia. Se l'hai ottenuto prima della causa, hai l'onere di

iniziare la causa entro un termine perentorio perchè se non lo fai il provvedimento cautelare perde

efficacia, e una volta che l’hai iniziato entro il termine perentorio, hai anche l’onere di coltivarlo

fino alla decisione di merito perchè se non lo fai, il provvedimento cautelare perde efficacia.

Quindi, da questo punto di vista, strumentalità significa sempre e comunque non autosufficienza,

cioè il provvedimento cautelare poteva vivere se e nella misura in cui c'era o, fosse stato instaurato

entro un termine perentorio, un processo di merito al quale appoggiarsi.

In mancanza del processo di merito, o dell’instaurazione entro il termine perentorio del processo di

merito, il provvedimento cautelare cadeva, da solo non poteva starci, aveva bisogno di questa

stampella. Va bene? Ok!

Però la giustizia civile italiana è una giustizia civile al collasso. E quindi tutti abbiamo cercato di

farci venire qualche idea per alleggerire il carico degli uffici giudiziari e rendere più efficiente la

giustizia: questo è lo scenario.

Tra le idee che sono venute, c’è stata questa: distinguiamo tra provvedimenti cautelari conservativi

e provvedimenti cautelari anticipatori. Questo è quello che diceva la dottrina eh, poi vedremo come

il legislatore è riuscito anche in questo caso a scrivere le norme in maniera bizzarra. La dottrina

diceva, distinguiamo tra provv.ti cautelari conservativi e anticipatori.

Il provvedimento cautelare conservativo, di per se, non è un provvedimento che è idoneo a

dettare indefinitamente destinato a durare nel tempo una disciplina del rapporto giuridico

controverso. Perchè è un provvedimento che blocca la circolazione dei beni, è un provvedimento

che è intrinsecamente destinato a durare un tempo limitato, non possiamo immaginare che un bene

sia sequestrato per l'eternità.

Però, un provvedimento anticipatorio, cioè un provvedimento che anticipi gli effetti della futura

decisione, potrebbe anche soddisfare gli interessi delle parti al punto che le parti al rischio di un

processo di merito lungo, potrebbero preferire acquietarsi di fronte al provvedimento anticipatorio e

dire, benissimo, vabbè, regoliamo i nostri rapporti provvisoriamente come ha detto il giudice, poi

semmai un domani uno di volesse una causa di merito la fa e farà dettare una disciplina definitiva.

O altrimenti regoliamoci senza efficacia di giudicato in questa maniera.

Chiaro? Provvedimento anticipatorio quindi diventa un provvedimento autosufficiente, non ha

bisogno più del processo di merito per rimanere in piedi. Se le parti non instaurano un processo di

merito, perché dimostrano di non avere interesse al processo di merito, o abbandonano il processo

di merito, perchè dimostrano di non avere interesse al processo di merito, cioè alla sentenza avente

la tutela di giudicato, ciò non significa che non sono interessati al provvedimento anticipatorio, non

sono interessati alla sentenza perchè ormai hanno già ottenuto gli effetti anticipati dal

provvedimento cautelare. Va bene?

Allora il provvedimento cautelare anticipatorio, può essere reso, dice la dottrina, possiamo

consentire che sia reso, anche senza che la parte sia costretta poi ad instaurare entro un termine

perentorio il processo di merito.

[…]poi il processo lo possono instaurare. Ma se nessuna delle parti lo vuole instaurare, noi

sostanzialmente, non ce ne può importare nulla. Sono cavoli loro.

Esempio. Viene trasferita una lavoratrice a Milano, a settembre, sta per iniziare la scuola, la

lavoratrice, nel caso di specie, aveva un matrimonio annullato, aveva due figli minori. Trasferirsi a

Milano era un problema, cioè nel senso dall’oggi al domani andare a Milano era un problema. Si

rivolge al giudice e chiede che sia sospesa, ex. Art 700, l'efficacia del provvedimento di

trasferimento. Ottiene la sospensiva di questo provvedimento che, in pratica anticipa gli effetti della

sentenza che dichiara nullo il trasferimento. Il datore di lavoro a Milano c’ha mandato un altro, o ha

assunto un altro, non mi ricordo, in qualche maniera. Quindi non aveva interesse il datore di lavoro,

a quel punto alla causa di merito per fare accertare che il trasferimento era legittimo, perchè tanto a

quello gli serviva uno a settembre a Milano, anche per lui, sapere dopo quattro anni che quattro anni

prima avrebbe potuto mandare la mia cliente a Milano non cambia, sarebbe stato abbastanza

sconsolante come vittoria no? allora, la mia cliente non aveva bisogno di altro che non andare a

milano, sostanzialmente rinunciava ad ottenere ulteriori provvedimenti, l’importante è che nessuno

la mandasse a milano, nessuno ha instaurato la causa di merito e ancora oggi, questa lavora a roma,

a milano ci sta un altro. Può darsi che un domani qualcuno instauri una causa di merito per far

accertare che il trasferimento fosse legittimo o illegittimo, lo ritengo abbastanza improbabile.

Cioè il legislatore che cosa ha introdotto?

Ha introdotto il principio, stabiliscano le parti se la vogliono sta decisione di merito. Perché quando

il provv.to cautelare anticipa gli effetti, può darsi che le parti si accontentino di quegli effetti e se si

accontentano degli effetti, non soltanto a noi non interessa niente, ma tutti noi siamo contenti perché

in realtà abbiamo un minor carico di […] giustizia, sappiamo tutti che se dovremo andare in

tribunale a far difendere la nostra tesi, avremo un giudice un po’ meno impegnato perché questi due

hanno ritenuto saggiamente, di accontentarsi degli effetti anticipatori del provvedimento cautelare.

È chiaro?

Come l’hanno scritta la norma però? L'hanno scritta in maniera strana perché, sostanzialmente, la

prendiamo. Per una sorta di sciatteria del legislatore, semmai diventaste legislatori la punteggiatura,

la costruzione dei, è fondamentale perché se si scrivono male le norme, si prestano a interpretazioni

le più buffe!

Art. 669 octies. Provvedimento di accoglimento.

Al 1°comma ci dice che

“L’ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell’inizio della causa di

merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l’inizio del giudizio

di merito,[…]”

E questa era la regola che vi dicevo prima , valida per qualunque provvedimento cautelare.

Scendiamo al 6° comma

“Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell’articolo 669-novies,

che è la norma che riguarda le conseguenze della mancata instaurazione nel termine oppure

dell’estinzione del processo di merito, cioè queste due norme, quelle che prevedono l’inefficacia del

provvedimento cautelare se non inizia il processo di merito o lo lascia estingue,

non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’articolo 700

questi qua di cui abbiamo parlato

e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti

dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova

opera o di danno temuto[…]”

Ora, che cosa è successo qui? Chi ha scritto questa norma, sostanzialmente, dietro c’è sempre la

dottrina e, non è che..! chi ha scritto questa norma, voleva fare passare la sua particolare concezione

dottrinale secondo cui i provvedimenti ex art.700 sono idonei ad assicurare, ad anticipare dal punto

di vista degli effetti […] del provvedimento. Cosa esatta, però lo scrivi in un manuale, non usi la

riforma legislativa perché fai un casino sennò, chiaro?

Fai un manuale, un libro sui provvedimenti urgenti e spieghi che i provvedimenti cautelari ex art.

700 sono idonei ad anticipare gli effetti.

Perché c’era bisogno di questa precisazione? Perchè se voi guardate l'art. 700, l’art. 700 non

adopera il termine anticipare. L’art. 700 adopera il termine “assicurare”.

Art. 700. Condizioni per la concessione.

“[…]i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare

provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”.

Allora c'era un dibattito dottrinale ma l'art.700 dicendo che il giudice “emette i provvedimenti più

idonei ad assicurare gli effetti della sentenza di merito” consente anche di anticipare gli effetti?

Ma era un dibattito abbastanza, diciamo, superato, si, erano tutti d'accordo, ovviamente ex art.700 il

provvedimento più idoneo ad assicurare può darsi, che se al fine di assicurare, fosse stato necessario

anticipare, potresti anche anticipare. Va bene?

Però c'era che chi diceva che il provvedimento ex art. 700 ha sempre carattere anticipatorio, cosa

che non è vero, non necessariamente, perché sarebbe assurdo. Se deve essere il provvedimento più

idoneo ad assicurare gli effetti, lo stabilirà il giudice qual è quello più idoneo nel caso concreto. Ma

in questa maniera non c’è dubbio che uno canta vittoria, avete visto, qua ce lo dice il legislatore no?

I provvedimenti emessi ex art. 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti

della sentenza.

Deve essere sembrato a chi ha scritto questa norma, che alla fine questa fosse la consacrazione

legislativa dell’idea secondo cui i provv.ti ex art. 700 sono idonei ad anticipare gli effetti della

sentenza di merito.

Però hanno complicato la vita perché come avrebbe dovuto essere scritta la norma?

In questa maniera: non si applicano ai provv.ti cautelari ido