Lezione 5; Procedura civile

Procedura civile II lezione 5 - 16 ottobre 2012

Introduzione al giudizio di appello

Parliamo del giudizio di appello, lo faremo illustrando quelli che secondo me erano le certezze che fino a ieri tutti avevamo sul giudizio di appello e poi illustrando la riforma che questo governo ci ha voluto regalare questa estate, ad agosto, in nome della crescita del paese con la quale sono state introdotte delle norme che eufemisticamente parlando sono a dir poco incomprensibili.

Comunque tanto per parlare di quelle norme dobbiamo intanto avere le idee chiare su quella che è la disciplina del giudizio di appello, ne parleremo alla fine. Intanto voi vi siete procurati i codici aggiornati? Cioè avete la normativa aggiornata, non dico aggiornata a adesso perché l'hanno cambiata di settimana in settimana, diciamo aggiornata a dopo l'estate? Dovreste tendenzialmente procurarla, procuratevi dei codici aggiornati “da battaglia” tanto cambiano di continuo però diciamo un codice di procedura civile stampato a settembre almeno.

Definizione e funzione dell'appello

Bene, il giudizio di appello, che cosa è l'appello?

È una impugnazione che essenzialmente è una impugnazione a critica tendenzialmente libera, a carattere rescissorio, attraverso la quale al soccombente è possibile ottenere, da parte del giudice di grado superiore a quello che ha emesso la decisione, una nuova decisione sulle domande già sottoposte al giudice di primo grado. Una nuova decisione che si sostituisca a quella resa dal giudice di primo grado.

Questo è, diciamo nella sua essenzialità, la definizione dell'appello che potremmo dare a un giurista di altri paesi in cui magari l'appello non dovesse esistere: “voi avete l'appello in Italia, che cosa è?”.

Possiamo in qualche modo chiedere a un giudice di secondo grado di riesaminare le questioni già sottoposte al giudice di primo grado e emettere una nuova decisione che si sostituisca a quella emessa dal giudice di primo grado e che noi riteniamo ingiusta, cioè affetta da ingiustizia.

Caratteristiche dell'ingiustizia

È una impugnazione a critica libera nel senso che il motivo di ingiustizia non dobbiamo andarlo a cercare in un catalogo predeterminato dal legislatore. Questa ingiustizia può derivare o dalla non conformità della sentenza al diritto, cioè alle norme somministrate dal legislatore per i casi generali e astratti in cui noi riteniamo che si debba inserire la fattispecie ricostruita dal giudice; oppure per una non conformità della sentenza alla concreta situazione di fatto, nel senso che il giudice ha ricostruito male i fatti posti a fondamento della decisione, non ha tenuto conto di alcuni fatti - ha dato per presupposti altri fatti che invece secondo me non sono mai accaduti e così via.

La sentenza può essere ingiusta in diritto, può essere ingiusta in fatto, può essere ingiusta sia in fatto che in diritto. Noi possiamo dire che i fatti non sono questi ma comunque anche dove fossero questi non avrebbero giustificato questa sentenza.

Origine dell'ingiustizia

Questa ingiustizia, a sua volta, e questo è un punto già un po’ più complesso, può essere originaria oppure sopravvenuta.

È originaria se è determinata da un errore del giudice: error in procedendo o error in iudicando, noi diciamo che è una ingiustizia nella quale il giudice è incorso perché ha commesso un errore o nel suo procedere o nel giudicare, ma può esserci una ingiustizia originaria a rigore anche se l’errore l’ha commesso la parte - l’avvocato della parte che si è dimenticato di eccepire per tempo la prescrizione.

Una sentenza che condanni qualcuno al pagamento di una somma per un credito già prescritto è una sentenza ingiusta dal punto di vista del soggetto che si vede condannato, voi al vostro cliente non riuscirete mai a spiegare che in realtà è giusto che lui paghi, potete dire che è ingiusto ma è colpa mia e il giudice non poteva fare altro, dal punto di vista del giudice il giudice non ha sbagliato, ho sbagliato io e il risultato è una sentenza ingiusta però l’errore è dell’avvocato.

Allora si tratterà di vedere se l’errore della parte che ha determinato l’ingiustizia della sentenza cioè la non conformità della sentenza al diritto o al fatto sia in qualche modo rimediabile così come è rimediabile l’errore del giudice. Ma possiamo dire che la sentenza è ingiusta e quindi sul piano metapositivo possiamo chiederci per esempio: se l’avvocato si è dimenticato di depositare in giudizio la ricevuta di pagamento di un credito già soddisfatto prima del giudizio di primo grado, il convenuto nei cui confronti è stata chiesta la condanna al pagamento di una somma di denaro aveva già pagato il suo debito, aveva magari anche dato la ricevuta al suo avvocato dicendo “io ho già pagato” ma l’avvocato distratto non ha depositato questa ricevuta, la sentenza con cui io sia condannato a pagare una somma che io ho già pagato certo difficilmente possiamo definirla una sentenza giusta, cioè perché non è conforme né al fatto né al diritto, eppur tuttavia ci dobbiamo chiedere “ma è rimediabile questo errore della parte?”.

Esame dell'errore e dell'ingiustizia sopravvenuta

Vorrei che senza preconcetti tenessimo presente almeno questa possibilità, cioè questa possibilità che siccome gli errori sono propri degli esseri umani, può sbagliare il giudice ma può sbagliare anche l’avvocato della parte, e allora si tratta di capire se e in che misura l’errore sia rimediabile. Normalmente, vi dico subito perché non speriate, l’errore del giudice è rimediabile, l’errore dell’avvocato della parte normalmente no, almeno nel diritto positivo nostro no.

L’ingiustizia comunque può essere anche sopravvenuta, cioè potrebbe darsi che la sentenza sia non conforme al fatto o al diritto non perché qualcuno abbia sbagliato, ma perché siano sopravvenuti fatti o mutamenti delle norme di diritto quando ormai non se ne poteva più tener conto al fine di rendere la sentenza. Voi sapete che il giudice rende la sentenza sulla base delle norme di diritto esistenti al momento della decisione, cioè deve tener conto di tutti i mutamenti legislativi, ma comunque sia è possibile che il giudice depositi la sentenza oggi, 16 ottobre, e che domani venga pubblicata sulla gazzetta ufficiale una sentenza della corte costituzionale o una nuova norma di legge - o entri in vigore una nuova norma di legge che somministri un criterio di giudizio diverso da quello applicato dal giudice e che sia applicabile alla controversia, che sia magari una legge retroattiva, le sentenze della corte costituzionale - le dichiarazioni di illegittimità costituzionale sono retroattive, lo sapete? Cioè valgono dal momento in cui la legge è stata promulgata, si applicano a che cosa? A tutti i giudizi non ancora definiti con sentenza passata in giudicato. Se oggi il giudice deposita una sentenza e domani la corte costituzionale dice che la legge applicata è incostituzionale, siccome questa controversia non è ancora stata decisa con sentenza passata in giudicato, quella sentenza è ingiusta - è contra ius perché ha fatto applicazione di una norma incostituzionale, il giudice ha sbagliato? Il giudice ha applicato la norma che c’era; però si potrebbe dire che magari ha sbagliato perché avrebbe dovuto rendersi conto che la legge era incostituzionale e avrebbe dovuto rimettere gli atti alla corte costituzionale.

Ma se la norma è retroattiva nemmeno possiamo dire questo: se domani entra in vigore una norma retroattiva introdotta magari con decreto legge, il giudice che colpa ne ha? Eppur tuttavia la sua sentenza è emessa in applicazione di una norma che non potrà essere applicata dal giudice dell’impugnazione, perché se uno impugna il giudice dell’impugnazione dovrà tenere conto della norma sopravvenuta. Chiaro? Allora anche in questo caso noi diciamo che la sentenza resa è una sentenza ingiusta, però caratterizzata da una ingiustizia sopravvenuta: una non conformità al diritto non derivante da un errore del giudice, una non conformità al diritto derivante dal fatto che sono mutate le norme applicabili alla controversia.

Con riferimento ai fatti addirittura la situazione è molto più eclatante perché mentre nell’errore in diritto il giudice ha il dovere di tenere conto di tutte le norme fino al momento della decisione; per i fatti c’è un momento ultimo nel processo oltre il quale questi fatti non possono essere introdotti, nel giudizio ordinario qual è questo momento? Qual è l’udienza oltre la quale non è più possibile introdurre fatti nel processo? Chi è che lo sa? Qual è l’udienza oltre la quale nel rito ordinario non è più possibile … un ragazzo risponde “la comparsa di risposta”… Qual è l’udienza, l’unica cosa che non può dire è la comparsa! La comparsa è un atto! C’è un’udienza entro la quale vanno …. L’udienza di precisazione delle conclusioni. Vero è che all’udienza di precisazione delle conclusioni ormai le parti non possono più mutare e modificare le domande, per altro se ci sono stati fatti sopravvenuti, per esempio io ho pagato, posso dirlo e portare la ricevuta di pagamento fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, se non la porto perché magari pago dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni, il giudice del mio pagamento non ne sa nulla e non ne può sapere nulla, non c’è più un momento nel quale io posso dire “ho pagato”.

Bene, se io pago dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni, il giudice mi condanna ugualmente, ma la sua sentenza … a meno che la mia controparte doverosamente non rinuncia alla domanda, va dal giudice e dice “io rinuncio alla decisione della mia domanda - alla decisione di questa causa perché sono già stato pagato”, ma se la mia controparte non rinuncia alla domanda, il giudice mi condanna, ma mi condanna da un lato senza commettere nessun errore perché lui tiene conto dei fatti a sua conoscenza, dall’altro ingiustamente, quella sentenza potrà essere da me impugnata e se non la impugno passa in giudicato.

È chiaro che la mia controparte doverosamente potrebbe rinunciare alla domanda o potrebbe anche dopo la sentenza dichiarare di essere già stata soddisfatta, ma se non lo fa io devo impugnare per evitare che si formi un titolo esecutivo, cioè che si formi un accertamento incontrovertibile.

Limitazioni e considerazioni sull'appello

Concettualmente non è che non sia possibile immaginare un appello limitato - un appello a critica limitata, un appello nel quale si possono far valere soltanto certi vizi della sentenza, tutto possiamo inventarci; ma il nostro appello è un appello a critica illimitata, il legislatore del 2012 facendo veramente una figura da apprendista stregone - una figuraccia, ha pensato (poi vedremo come) con le idee molto confuse di introdurre l’appello limitato… non si capisce che cosa… ha fatto una norma che può prestarsi a tante interpretazioni diverse.

Ma l’appello nel nostro ordinamento è un appello non limitato cioè salvo casi eccezionali come per esempio l’appello contro le sentenze del giudice di pace in cui ci sono delle limitazioni, tendenzialmente l’appello è illimitato.

Fondamento razionale dell'appello

Qual è il fondamento razionale dell’appello? Cioè di una impugnazione con cui io posso far valere, tendenzialmente, qualunque ingiustizia della sentenza? E qual è il ruolo, in questa impugnazione, dei motivi di impugnazione visto che comunque li posso scegliere liberamente? Ora il fondamento razionale dell’appello è il principio del riesame.

Il giudizio di appello è in grado di assicurare una decisione probabilmente più giusta di quella resa dal giudice di primo grado non solo e non tanto perché il giudizio è affidato a un giudice superiore - a un giudice di maggiore esperienza, perché l’obiezione è semplice: mettiamo i giudici con esperienza in primo grado, perché dobbiamo far fare delle sentenze di primo grado a dei giudici inesperti e poi facciamo fare le sentenze buone ai giudici di secondo grado, facciamo in modo che i giudici esperti ci siano già in primo grado. Non solo e non tanto perché il giudizio di appello era affidato generalmente a un giudice collegiale, dice che il collegio decide meglio.. a parte che non è vero perché il giudizio di appello avverso il giudice di pace, in Italia, sono decisi dal tribunale in composizione monocratica …, ma se fosse soltanto un problema di collegialità o di maggiore esperienza, noi facciamo un giudice collegiale di primo grado all’interno del quale mettiamo due giudici anziani e uno più giovane e risolviamo tutto, facciamo dei collegi ben assortiti in cui ci sono giudici esperti e un giudice giovane che anzi può dare maggiore vitalità alla vita del collegio e otteniamo delle sentenze migliori.

Eppur tuttavia anche se noi organizzassimo il giudizio di primo grado affidando la decisione sempre a giudici collegiali composti in maniera tale che ci sia soltanto un giudice giovane all’interno del collegio, e quindi garantiamo collegialità ed esperienza del giudicante, eppur tuttavia l’esigenza dell’appello ci sarebbe sempre perché risiede nel principio del riesame, cioè nella possibilità per il giudice di secondo grado di ridecidere la causa sulla base di elementi che già sono stati esaminati da un altro giudice.

Alla luce dell’esperienza del primo grado di giudizio, cioè sia le parti -sia i difensori delle parti- sia il giudice di appello possono in qualche maniera affinare il risultato del giudizio, perché riesaminano questioni che già sono state esaminate; se io oggi vi dessi come compito a casa “studiate questo caso” e vi dicessi quali sono le posizioni di Tizio e di Caio su questo caso, la prima cosa che voi cerchereste di fare, legittimamente, è andare a vedere, se ne avete le capacità tecniche, andare a vedere se riuscite a trovare un precedente in cui qualcun altro si è occupato di quel problema, cioè fammi vedere “perché”, non per copiare ma per avere degli spunti, per capire “questo l’ha impostato così .. mi convince… non mi convince”. È chiaro che riesaminando qualcosa che è già stato fatto anziché investigare ab ovo gli elementi di una controversia, è più facile arrivare a una decisione più giusta, perché ognuno di noi ha una capacità di lavoro e di approfondimento limitata anche dal punto di vista intellettuale, quanto ci stai concentrato su una causa? Un’ora, due ore, dieci ore, venti ore … ma comunque sia se c’ho un materiale grezzo con venti ore riesco a malapena a sgrossarlo, se c’ho un materiale già in qualche maniera elaborato da un altro giudice, in venti ore posso arrivare a un risultato più raffinato.