Lezione 16, Procedura civile

Processo arbitrale e regolamentazione

Stavamo parlando di come funziona il processo arbitrale. Che è un processo, cioè un processo civile, che si svolge di fronte al giudice ordinario, con produzione di atti legati in procedimento e caratterizzati nel contenuto. Il problema è sapere quali sono le norme processuali.

Convenzione di arbitrato

Abbiamo incontrato già la convenzione di arbitrato che, se del caso, è contenuta in un atto nel quale la parte provvede anche alla nomina dell'arbitro di sua competenza, invitando l’altra parte a nominare il proprio entro un termine di venti giorni. Abbiamo detto che il termine di 20 giorni non è un termine di decadenza ma è un termine dilatorio prima del quale la parte che ha fatto l’invito all’altra parte non può rivolgersi alla tutela giudiziaria.

È ovvio che, di fronte a questa notifica di domanda di arbitrato, la parte con eventuale invito alla nomina degli arbitri, l’altra parte di norma notificherà alla parte che ha instaurato il procedimento un atto in cui provvede alla nomina degli arbitri e a sua volta propone, indica le domande che vuole sottoporre alla cognizione degli arbitri.

Completamento del collegio arbitrale

Dopo di che abbiamo detto vi è una fase in cui, soprattutto se si tratta di far decidere la controversia ad un collegio arbitrale, e quindi sia necessario completare il collegio con ulteriori parti, c’è una fase in cui le parti si incontreranno, gli arbitri si incontreranno, o per scegliere il terzo arbitro oppure la parte più diligente si rivolgerà a loro soltanto per la scelta del terzo arbitro. Immaginiamo ci sia scritto un arbitro per parte e il terzo nominato dal presidente del tribunale o il presidente della camera di commercio.

A questo punto le parti congiuntamente, ma anche la parte più diligente, vi presentate dal presidente della camera di commercio e gli dice guarda c’è questa convenzione d’arbitrato, c’è questa domanda d’arbitrato, questa è la mia risposta, siccome nella convenzione d’arbitrato è specificato che il terzo arbitro deve essere nominato dal presidente della camera di commercio, invitiamo a provvedere alla nomina.

Accettazione e inizio del giudizio arbitrale

Una volta individuati tutti i componenti il collegio arbitrale, oppure, se si tratta di arbitro unico, una volta individuato l'arbitro che deve decidere, questo arbitrò dovrà accettare la nomina. Abbiamo detto che questa accettazione, di regola, per prassi, viene fatta solo nella prima udienza, cioè nel momento in cui effettivamente poi ha inizio il giudizio arbitrale.

Regole applicabili nel procedimento arbitrale

Ma poi quali saranno le regole che gli arbitri applicano nel corso del procedimento? Normalmente le parti rinviano alle regole di un regolamento arbitrale predisposto da un'istituzione che avvisi gli arbitrati, oppure genericamente dicono che l’arbitrato è secondo le norme del codice di rito. Però le norme del codice di rito, non si intendono le norme sul processo ordinario di cognizione, anche perché un rinvio alle norme del codice di rito, non si capisce quali norme: quelle del processo del lavoro, processo ordinario, del procedimento sommario di cognizione, quali sono le norme da applicare.

È evidente che le parti rinviano all'art. 806 e ss, lasciando sostanzialmente gli arbitri liberi di determinare come vogliono le regole del procedimento, salvo le regole imposte dal legislatore negli artt 806 e seguenti. Vedremo che si tratta di regole in parte inderogabili, ma inderogabili anche dalle parti, le parti non potrebbero dire: “gli arbitri decidono la controversia prescindendo dal principio del contraddittorio”.

Libertà di forme e principi dell'arbitrato

Questa sarebbe una pattuizione, ovviamente nulla, il contraddittorio deve comunque essere osservato. E allora, dobbiamo distinguere queste norme che comunque, a cui le parti non possono derogare, si applicano necessariamente, e le norme che si applicano soltanto in mancanza di diversa indicazione delle parti e poi le norme che il legislatore ha espressamente previsto per il caso in cui le parti non abbiano stabilito alcun... Adesso le vedremo queste norme, però dobbiamo capire che lo schema è questo: nell'arbitrato vale il principio di libertà di forme, le parti regolano lo svolgimento del procedimento nel modo che ritengono più opportuno, e se non lo fanno loro lo fanno gli arbitri.

Elasticità e contraddittorio nel procedimento arbitrale

Si ritiene, anche se bisogna essere molto equilibrati, in teoria non è che debbano fare una sorta di editto pretorio prima dell'inizio del procedimento, cioè sostanzialmente fare una specie di mini codice di procedura civile, prima di iniziare il giudizio; c'è un'assoluta libertà di forme, che però non può prescindere dal principio del contraddittorio e deve essere ispirata all'esigenza a cui mira il giudizio arbitrale, che è la decisione giusta della controversia e alla struttura necessariamente contraddittoria del processo.

Noi sappiamo, d'altra parte, che in realtà un processo a cognizione piena ed esauriente può svolgersi, nel rispetto del contraddittorio, anche senza il rispetto di tutte le forme individuate dal legislatore. Che che se ne dica, noi possiamo avere un processo a cognizione piena ed esauriente anche se con forme semplificate, a che cosa sto alludendo? Al procedimento sommario di cognizione.

Procedimento sommario di cognizione

Il processo sommario di cognizione è un procedimento a cognizione piena ed esauriente, su cui però, si possono seguire forme più semplificate rispetto a quelle del processo ordinario, per esempio nel procedimento ordinario di cognizione non c’è il diritto alla concessione dei tre termini dell’art. 183. Vi ricordate? Nel procedimento ordinario la parte chiede i tre termini di 30 gg + 30gg + 30gg, nel procedimento sommario di cognizione questo non avviene.

Una qualcosa di analogo avviene di fronte agli arbitri, cioè, gli arbitri regolano le forme del procedimento nel modo che ritengono più opportuno, ovviamente rispettando il principio di parità delle armi, il principio di, il contraddittorio ecc. Questo sostanzialmente attribuisce loro il potere di regolarlo di volta in volta a seconda delle esigenze momentanee. Chiaro? Per questo motivo, e solo per questo motivo, ma anche qui bisogna intenderlo cum grano salis, si dice che gli arbitri non possano assegnare termini perentori.

Termini e decisione arbitrale

In realtà, evidentemente gli arbitri possono regolare lo svolgimento del procedimento in modo tale da arrivare alla decisione in tempi, almeno nel termine assegnato loro dalla legge o dalle parti. Quindi è evidente che siccome gli arbitri regolano il procedimento nel modo più opportuno, possono tranquillamente, anche dopo la scadenza di un termine, di fronte alle esigenze prospettate da una delle parti, rimetterle in termini. E quindi anche se hanno assegnato un termine X per deposito memorie e c’è qualcosa, istanza di una parte che dice non ho fatto in tempo perché è successo che il suo avvocato difensore ecc., chiedo che venga spostato il termine di una settimana ecc. l’importante è che sia rispettato il contraddittorio.

Chiaro? Cioè non è che se gli arbitri allungano il termine per una delle parti, allora dovranno conseguentemente aumentare il termine anche a favore dell'altra parte, non sanzionare qualcuno per il mancato rispetto di un termine. Ma ciò non significa che siano tenuti a farlo. Cioè possono anche ritenere che a questo punto il tipo di esigenza prospettata dalla parte per avere una proroga del termine sia fondata su ragioni assolutamente non nei termini per essere presi in considerazione.

Elasticità delle forme

Immaginate l’istanza: chiedo rinvio in quanto ieri ho avuto la sesta malattia, allora chiedo un termine di 20 giorni per fare una proroga perché ieri avevo la sesta malattia e non ho finito. È chiaro che gli arbitri di fronte ad una cosa di questo genere dicono vai al diavolo!!!! No? Né gli si può dire ma tu non puoi assegnare termini perentori. Significa che purché il principio del contraddittorio non veda danni, vi è elasticità delle forme, cioè gli arbitri non sono inchiodati nemmeno alle forme, ai termini che hanno immaginato in un'ordinanza precedente, possono sempre prolungarli o modificarli in funzione della giustizia. Tanto più se c'è un termine stringente posto a loro carico.

Benissimo a me sta bene se le parti concordemente trovano il termine, se io devo... entro il 31 dicembre, siccome Natale c’è anche per me, non è che il 15 dicembre una delle parti può dire ma io chiedo un rinvio fino al 22 dicembre per consegnare la memoria, perché a me va benissimo, se le parti sono d’accordo, spostare il termine del lodo al 15 gennaio. Principio di elasticità delle forme.

Norme sull'arbitrato

Leggiamo l'articolo 816 bis:

• Le parti possono stabilire nella convenzione d'arbitrato, o con atto scritto separato, purché anteriore all'inizio del giudizio arbitrale, le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento e la lingua dell'arbitrato. Che cosa significa atto scritto separato anche anteriore all’inizio del giudizio? Significa che anche se le regole non sono fissate nella convenzione d’arbitrato, non fa niente, le parti possono integrare la convenzione d’arbitrato fissando le regole successivamente. Ma devono farlo prima dell’inizio del giudizio arbitrale. Attenzione, non del procedimento arbitrale.
• Quindi possono farlo anche dopo la notifica della domanda d’arbitrato ma prima dell’accettazione degli arbitri, perché in realtà le regole del procedimento sono rilevanti anche per gli arbitri. Cioè la fissazione delle regole a cui gli arbitri devono informare la loro azione, vincola gli arbitri. E allora io non posso prima dire all’arbitro, tu accetti l’arbitrato? Si ok! E gli cambio le regole, perché se l’arbitro accetta di svolgere un processo arbitrale in cui io non ho determinato nessuna regola, significa che lui sta accettando di celebrare un processo arbitrale nel quale le regole le fissa lui, e magari se avesse viste le regole che io pretendevo che lui osservasse, non avrebbe mai accettato.
• La regola più banale è quella del termine: guarda che il termine non è quello di legge 240 gg ma è 20 gg. E quello dice, ma sti cavoli, non avrei accettato. Ma allo stesso modo se io scrivo, la lingua: dovrà rendere il lodo in lingua araba. Io non avrei accettato perché non sono in grado di renderlo. Oppure dice, non potrà decidere se non avrà ascoltato almeno 15 testimoni oppure tutti i testimoni chiesti dalle parti indipendentemente dalla loro fondazione attendibilità e rilevanza. L’arbitro, a queste condizioni non ritengo di poter celebrare il procedimento.
• Ecco perché prima del giudizio, cioè prima dell’accettazione degli arbitri. Dall’accettazione scatta il giudizio arbitrale che è concetto più ristretto del concetto di procedimento arbitrale che invece è già iniziato con la notifica della domanda d’arbitrato.

Regole in assenza di norme specifiche

In mancanza di tali norme - Cioè se le parti non hanno stabilito le norme - gli arbitri hanno facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio e determinare la lingua dell'arbitrato nel modo che ritengono più opportuno. Essi debbono in ogni caso attuare il principio del contraddittorio, cioè debbono non soltanto ascoltare ma dare modo ad entrambe le parti di conoscere ciò che ha detto l’altra parte concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa. Equivalenti nel senso che non è possibile privilegiare una parte rispetto all’altra; Ragionevoli in funzione però anche del termine assegnato agli arbitri per la decisione.

Ultime modifiche legislative

Fin qui era la norma, grosso modo prima dell’ultima riforma, e il legislatore ha aggiunto qualcosa per specificare meglio come è strutturato il procedimento. Primo: non è necessario la difesa tecnica, non vi è un onere di difesa tecnica.

Perché, ne abbiamo già parlato quando abbiamo parlato dell’onere di difesa tecnica, perché l'onere di difesa tecnica è imposto alle parti in funzione del miglior funzionamento del sevizio giustizia. Alla fine, se non c'è la difesa tecnica in un processo arbitrale è un problema che riguarda gli arbitri e le parti. L'arbitro potrebbe rifiutare l'incarico. Dice no grazie non accetto, se accetti di fare un processo arbitrale senza difensori.

Però è previsto al contrario che, se le parti vogliono, possono farsi difendere in udienza. Perché questo attiene al diritto di difesa, che è cosa diversa dall’onere di difesa, non si può negare alle parti di farsi assistere dal difensore. Questa norma è inderogabile! Chiaro? Le parti non potrebbero stabilire nella convenzione, o gli arbitri, vietare l’assistenza tecnica. De che? Questo è un baluardo garantito dalla Costituzione: io ho il diritto di farmi difendere in udienza.

Rappresentanza e difesa nel processo arbitrale

E siccome nascevano una serie di problemi in ordine al ruolo del difensore nel giudizio arbitrale perché appunto un giudizio arbitrale non è un giudizio giurisdizionale e tendenzialmente, la dottrina era arrivata, e la giurisprudenza erano arrivate alle stesse conclusioni, cioè è possibile far difendere le persone (?) stabilendo che di fronte agli arbitri non viene nemmeno un limite alla possibilità di farsi rappresentare volontariamente nel processo, vi ricordate la rappresentanza volontaria nel processo? Di fronte al giudice di pace è libera, di fronte al giudice togato invece, la posso conferire solo a un soggetto che abbia il potere di rappresentarmi sul piano sostanziale.

Allora per giustificare la rappresentanza dell’avvocato nel processo arbitrale, si evocava a volte anche la rappresentanza volontaria nel processo. Dice, la parte che non vuole comparire personalmente di fronte agli arbitri e vuole mandare un altro soggetto, se la parte non vuole sottoscrivere personalmente gli atti direttivi di fronte agli arbitri e vuole farli firmare dal suo avvocato, può farlo, e normalmente si fa rappresentare dall’avvocato.

Però una serie di problemi, perché spesso a volentieri la procura al difensore nel giudizio arbitrale era conferita con le stesse modalità con cui si conferisce la procura al difensore nel processo ordinario. E allora, una serie di problemi, il difensore ha o non ha il potere di prorogare il termine per la pronuncia del lodo? Chiaro?

In mancanza di espressa limitazione, la procura al difensore si estende a qualsiasi atto processuale, ivi compresa la rinuncia agli atti e la determinazione o proroga del termine per la pronuncia del lodo. La procura al difensore, sostanzialmente consente anche di fare la rinuncia agli atti perché proprio costruita sul piano della rappresentanza volontaria. Tu mi stai rappresentando in un processo di fronte al giudice arbitrale, ma in realtà facendo ciò che io avrei dovuto fare. Perché io ce l’ho la facoltà di fronte agli arbitri. Quindi ti sto diciamo, conferendo tutti i miei poteri, compreso quello di rinunciare agli atti, compreso quello di fissare il termine, di prorogare il termine e così via. Ovviamente a meno che il contrario non risulti dalla procura stessa. Se io conferisco al difensore in arbitrato una procura e questo difensore proroga il termine, gli arbitri possono fidarsi, perché se dalla procura non risulta il contrario si presume che quel difensore abbia quel potere. Chiaro?

Prassi nel collegio arbitrale

Il penultimo comma dell’art. 816 bis cpc riguarda, in realtà, anche questo una prassi seguita negli arbitrati nell’esigenza nata dagli arbitrati. Quando l’arbitrato è, e soltanto nel caso in cui l’arbitrato sia devoluto ad un collegio arbitrale, a volte può capitare che si tratti, occorra prendere al luogo dei provvedimenti di tipo ordinatorio del tipo spostare l’udienza, rimettere in termine qualcuno, stabilire che, accogliere un’istanza con cui il termine per la pronuncia dell’ordinanza sia ristretto di 10 gg.