Lezione 15, Procedura civile

Lezione 15: Arbitrato e convenzione

Sappiamo che all’arbitrato si arriva tramite una convenzione, essenzialmente, ed è essenziale la scelta del soggetto che deve decidere la controversia, della fiducia nel soggetto che deve decidere la controversia. Però sappiamo anche che non è elemento essenziale della convenzione di arbitrato la nomina degli arbitri. In che senso? Nel senso che sicuramente le parti, nel momento in cui decidono di compromettere la propria controversia in arbitri, tramite compromesso, clausola compromissoria o convenzione di arbitrato, hanno il potere di scegliere direttamente il giudice arbitrale, e cioè dire: questa causa sarà decisa dal presidente del tribunale di Roma oppure dal presidente degli ordini degli avvocati di Roma, oppure dall’avvocato Cicerone, dall’ingegner Minghetti o dal parroco.

Insomma, possono individuare o in relazione all’ufficio ricoperto o in relazione alla fiducia che hanno in una persona fisica, il soggetto deve decidere una controversia e questa è sicuramente la situazione più semplice: se nella convenzione di arbitrato è indicato l’arbitro nulla questio. Tendenzialmente, difficilmente, le parti si troveranno nella condizione di individuare un arbitro di comune fiducia, salvo casi particolari come ad esempio una lite ereditaria tra me e mio fratello oppure una controversia tra due condomini che sono entrambi amici di uno stesso condomino o di un soggetto estraneo. Normalmente questa situazione non si verifica e quindi si preferisce il collegio arbitrale.

Collegio arbitrale

Che cos'è un collegio arbitrale? È un collegio! Il giudice arbitrale anziché essere monocratico è collegiale ed è composto necessariamente da un numero di arbitri dispari perché duo non faciunt collegium, cioè bisogna poter raggiungere la maggioranza all’interno del collegio. Il collegio arbitrale può essere di 3 arbitri, di 5, di 7 o di 9; normalmente il collegio arbitrale è composto da tre arbitri, ma nulla esclude che possa essere fatto da un numero di arbitri superiore.

La scelta del collegio consente alle parti di nominare, se vogliono, ciascuna di esse, uno dei membri del collegio, ma a ben vedere anche in questo caso c’è il problema di scegliere il terzo arbitro, che è analogo al problema che si avrebbe nella scelta di un arbitro unico. Soltanto che le parti si sentono più tutelate nel sapere che all’interno del collegio arbitrale c’è un arbitro che sicuramente gode della loro fiducia.

Nomina degli arbitri

In questo caso comunque c’è da scegliere il terzo arbitro, e come si sceglie il terzo arbitro o come si sceglie l’arbitro unico in caso in cui si tratta di un organo arbitrale monocratico? Anche qui sono le parti a decidere, e cioè nella convenzione di arbitrato, le parti possono dire che l’arbitro unico dovrà essere nominato dal presidente della camera di commercio, dal rettore della pontificia università lateranense, dal presidente degli ordini degli avvocati, da me! Se le parti sono d’accordo nell’individuare un certo soggetto quale designatore imparziale dell’arbitro anziché nominare direttamente l’arbitro nominano il designatore.

In questa maniera comunque è rispettato il principio della cooperazione delle parti alla nomina dell’arbitro, perché le parti non esercitano direttamente questo potere ma lo demandano ad altri. Chiaro?

Nel caso in cui le parti abbiano optato per un collegio arbitrale potrebbero, tra i vari modi che possono scegliere per la nomina del terzo arbitro, ad esempio demandare agli arbitri da loro nominati il potere di nominare il terzo arbitro. La controversia sarà decisa da tre arbitri, di cui: due nominati dalle parti in contesa e il terzo scelto dagli arbitri di una delle parti. Attenzione, è sempre la volontà delle parti che attribuisce agli arbitri nominati dagli stessi il potere di nominare il terzo arbitro! Non c’è che c’è un principio di legge! Ve lo dico perché è una materia dominata dalla volontà delle parti.

Meccanismi di funzionamento

Quello che bisogna capire è il meccanismo di funzionamento e soprattutto quando dovete lavorare con queste cose, andatevi a leggere quello che prevede la convenzione di arbitrato! Io ho visto arbitri autorevolissimi nominare il terzo arbitro in assenza di potere loro conferito! Ci siamo? Perché siccome il più delle volte nelle clausole compromissorie c’è scritto che la controversia sarà decisa da tre arbitri di cui uno nominato per parte ed il terzo nominato dagli arbitri così nominati, questi non si erano andati neanche a leggere la clausola! Nella fattispecie c’era scritto il terzo arbitro nominato dalle parti!

È inusuale, da un punto di vista statistico, ma il fatto che sia inusuale dal punto di vista statistico è irrilevante! Se non c’è una convenzione di arbitrato che attribuisca agli arbitri il potere di nominare il terzo arbitro, quello non è un potere che spetta a loro, spetta sempre alle parti!

Siccome però il nostro ordinamento è ispirato al favor arbitrati sostanzialmente, anche nell’ipotesi in cui, le parti omettano persino di indicare il numero dei componenti del collegio, non dicono nemmeno se c’è un arbitro unico o un collegio arbitrale, cioè o meglio dicono che c’è un collegio arbitrale, ma non dicono quanti sono gli arbitri, perché possono dire la controversia è deferita all'arbitrato, ma non dicono quanti sono i componenti! Ma se io dicessi, la controversia sarà decisa mediante arbitrato, non si capisce se l’arbitro è unico o è collegiale!

Intervento dell'autorità giudiziaria

In questi casi, si pone un problema non soltanto di scelta su come nominare gli arbitri, ma anche di sapere quanti sono gli arbitri! Oppure le parti stabiliscono che la controversia sarà decisa da un collegio formato da un numero pari di arbitri! Oppure ancora le parti stabiliscono che la controversia sarà decisa da un arbitro oppure da un collegio composto da un numero di arbitri che loro stabiliscono, ma non dicono nulla in ordine alla designazione degli stessi.

Oppure dicono che i due arbitri verranno nominati ciascuno da una delle parti ma sul terzo arbitro non dicono nulla! E così via. In tutti questi casi si potrebbe optare astrattamente anche per l’inefficacia della convenzione di arbitrato, ma il nostro legislatore invece, ha voluto comunque garantire la salvezza dell’opzione arbitrale; per cui c’è un meccanismo suppletivo di nomina degli arbitri con intervento dell’autorità giudiziaria: precisamente del presidente del tribunale del luogo dove ha sede l’arbitrato!

Quando è che ci si rivolge al presidente del tribunale dove ha sede l’arbitrato? Tutte le volte in cui non c’è altro modo per nominare uno o più componenti del collegio!

Se non è previsto nemmeno che la controversia sia decisa a un giudice monocratico o collegiale, cioè l'esempio che vi ho fatto: la controversia sarà decisa mediante l’arbitrato... Oppure è previsto un collegio arbitrale, ma non è stabilito il numero, interviene una norma suppletiva che dice: in questi casi la decisione è decisa da un collegio di tre arbitri!

In questi casi non possiamo sbagliare! In questi casi la decisione è decisa da un collegio di tre arbitri! Non possiamo sbagliare, ecco perché dico che non sono elementi essenziali della convenzione di arbitrato:

• Se anche io dicessi la controversia è devoluta in arbitrato, e non dico altro, comunque sappiamo che la controversia sarà decisa in questo caso da un collegio di tre arbitri.
• Se anche non vi fosse previsto un meccanismo per la nomina di uno o più arbitri, subentra il presidente del tribunale nel cui luogo ha sede l’arbitrato.
• Oppure nel caso in cui la sede dell’arbitrato non sia stata ancora fissata subentra il presidente del tribunale del luogo in cui è stata stipulata la convenzione di arbitrato.
• Ancora nel caso in cui la convenzione arbitrale è stata stipulata all’estero ma per arbitrato italiano e la sede però in Italia non è ancora stata fissata e quindi non posso sapere a quale giudice rivolgermi, in questo caso c’è la competenza del presidente del tribunale di Roma: il presidente del tribunale di Roma soltanto nel caso in cui non ci sia sede dell’arbitrato in nessun luogo del territorio della repubblica però sicuramente l'arbitrato è italiano, ma la convenzione di arbitrato è stata stipulata all’estero e quindi non c’è nessun collegamento e allora in questo caso Roma!
• Ma al presidente del tribunale mi posso rivolgere nel caso in cui per esempio sia stabilito che la nomina di uno o più arbitri sia demandata all’altra parte o ad un terzo e l’altra parte o il terzo non provvedono.

Anche in questo caso uno può dire, l’arbitrato non si può fare perché c’era scritto che era devoluto ad un arbitro unico nominato dal parroco, il parroco si rifiuta di nominare l’arbitro, perché dice non sono cose che riguardano la mia competenza, ecco questo non significa che l’arbitrato non si faccia! In questo caso sarà il decreto del tribunale a nominare. C’è sempre un modo!

Se c’è scritto che un arbitro viene nominato da una parte e l’altro dall’altra parte, e l’altra parte non aderisce all’invito di nominare l’arbitro, in questo caso anche l'arbitro dell’altra parte poi io posso farlo nominare dal presidente del tribunale. Chiaro?

Ancora, se c’è scritto che il terzo arbitro o l'arbitro unico sarà scelto di comune accordo tra le parti o di comune accordo tra gli arbitri già designati e non si raggiunge l’accordo, non è che salta la convenzione di arbitrato, semplicemente ci si rivolge al presidente del tribunale. Ecco una volta capito il meccanismo gli esempi si possono moltiplicare. Il gioco che voi dovete capite è che c’è sempre un modo per celebrare il giudizio di arbitrale. Quindi, da questo punto di vista, anche laddove la convenzione di arbitrato, non prevedesse nulla in ordine al numero degli arbitri ed al modo di nominarli, anche in questo caso, diciamo estremo, rispetto al quale tutti gli altri casi sono ovviamente meno gravi, anche rispetto a questo caso si può celebrare l’arbitrato. È chiaro?

Arbitrato societario

C’è da dire che con riferimento all’arbitrato societario, l’arbitrato societario, la clausola compromissoria, è quello che riguarda le controversie tra soci e società o tra soci e amministratori, devolute ad arbitrato tramite clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, c’è una norma che dice che sono nulle le convenzione di arbitrato, le clausole compromissorie, se non attribuiscono il potere di nominare tutti gli arbitri ad un soggetto nominato dall’assemblea.

Questa norma ci introduce al discorso, che vorrei che voi comprendeste, del problema della nomina degli arbitri negli arbitrati potenzialmente plurisoggettivi. Fino ad ora noi abbiamo parlato della nomina degli arbitri immaginando una controversia tra Tizio e Caio! Quella che noi abbiamo detto essere un’ipotesi abbastanza frequente nella prassi, e cioè che le parti dicono: collegio arbitrale composto di tre membri di cui due nominati uno per ciascuno dalle parti ed il terzo nominato dagli arbitri così nominati, o da successivo accordo tra le parti, oppure dal presidente del consiglio degli ordini degli avvocati, dal presidente dell’ordine degli ingegneri e così via... È una ipotesi di clausola binaria che va bene se le parti dell’arbitrato sono due!

Clausola binaria e litisconsorzio

Ma se le parti dell’arbitrato sono più di due, la situazione è più complicata e nelle liti potenzialmente plurisoggettive la complicazione nasce dal fatto che il numero delle parti nel processo può mutare, perché esiste l’intervento anche nel giudizio arbitrale, esiste il litisconsorzio. Allora è vero che per certi aspetti, uno potrebbe dire: ma l’intervento nel giudizio arbitrale, una volta così a me lo insegnavano è una cosa diciamo relativamente recente la modifica dell’impostazione, una volta a me insegnavano che siccome l’arbitrato trova fondamento nella volontà delle parti non è possibile l’intervento in causa di un terzo! Siccome l’arbitrato trova fondamento nella volontà delle parti, non è possibile il litisconsorzio con terzi estranei all’accordo compromissorio!

Sì signori va bene, ma non stiamo parlando di terzi estranei all’accordo compromissorio, se abbiamo una clausola compromissoria contenuta in un contratto plurisoggettivo, abbiamo più parti potenzialmente vincolate a quella convenzione di arbitrato; se abbiamo una clausola compromissoria contenuta in uno statuto societario, abbiamo più parti potenzialmente vincolate alla convenzione di arbitrato: tutti i soci!

E allora dire che con l’arbitrato è incompatibile l’intervento è evidentemente una cavolata! È incompatibile l’intervento eventualmente di quello che è estraneo al patto compromissorio, non di quello che è soggetto al patto compromissorio.

Voi tutti capite, senza doverlo leggere sui libri, che se in uno statuto societario vi è una clausola compromissoria, in base a questa clausola compromissoria potrebbe nascere una lite tra due soci! Non necessariamente ogni volta una lite che coinvolga tutti i soci; ma è possibile che invece la lite nasca ab origine tra 3 o 4 soci, così come è possibile che la lite che nasca ab origine tra 3 o 4 soci, poi si arricchisca con l’intervento di altri soci, ed in questi casi voi capite che la clausola binaria funziona abbastanza poco. Funziona abbastanza poco ab inizio perché ab inizio, se noi dicessimo la controversia sarà decisa da un collegio di tre arbitri di cui uno nominato da una parte, l’altro nominato dall’altra parte e il terzo nominato d’accordo tra gli arbitri così nominati, questa clausola potremmo applicarla così com’è soltanto nel caso in cui la lite ci sia stata soltanto tra due soci, solo tra due parti! Se ci sono già tre parti è complicato!

Allora si erano inventati in giurisprudenza un po’ di meccanismi che dovete sapere perché è fondamentale capire il problema! Se capite il problema poi è molto più semplice. Erano dei meccanismi abbastanza sofisticati cioè si diceva che bisogna vedere sostanzialmente quante sono le parti coinvolte in arbitrato. Allora sostanzialmente se le parti coinvolte in arbitrato sono più di 2, ognuno dei contendenti deve nominare un arbitro, poi se il collegio così formato è dispari va bene, altrimenti il collegio deve essere completato da un numero, anzi, indipendentemente dal fatto che era previsto che ci fosse poi un ultimo arbitro nominato d’accordo ecc., questo ultimo arbitro poteva diventare due arbitri perché comunque si doveva raggiungere il successivo numero dispari!

E allora se avevamo tre parti in lite, il collegio doveva essere composto da cinque arbitri, siamo due parti in lite da tre arbitri, siamo sette parti in lite allora abbiamo nove arbitri, otto parti in lite nove arbitri cioè si nominava un arbitro in più per raggiungere il successivo numero dispari, oppure due arbitri in più per raggiungere il successivo numero dispari.

Questo era un escamotage che poteva funzionare, ma non risolveva comunque il problema della pluralità successiva. Perché la lite inizia con tre parti, facciamo un collegio di cinque, dopo di che un quarto soggetto, anch’esso vincolato dalla clausola compromissoria, vuole intervenire, che cosa facciamo? Interviene e non può cooperare alla nomina del collegio arbitrale? Vedete che è più complicato di quanto non sembrasse?!

Da un lato la causa binaria non sempre poteva funzionare, dall’altro anche se le parti fossero state particolarmente accorte, assistite da professionisti validi, che scrivevano le clausole in maniera più sofisticata, in cui dicevano che il collegio sarà composto a seconda del numero delle parti, da un numero di arbitri superiore a quello delle parti in lite tale da raggiungere un numero dispari, anche in questo caso non si risolveva il problema dell’intervento nel processo arbitrale.

Ma vi era di più perché a ben vedere non è che sempre questa soluzione della clausola del collegio a contenuto variabile era soddisfacente! Perché se la lite tra Tizio, Caio e Sempronio vedeva Tizio e Caio da una parte e Sempronio dall’altra, attribuire il potere di nominare un arbitro a Tizio, Caio e Sempronio, portava ad un collegio arbitrale comunque squilibrato a favore di Tizio e Caio! Perché Tizio e Caio avevano due arbitri, mentre Sempronio ne aveva uno solo! Chiaro? Certo si poteva dire Tizio e Caio hanno due arbitri, poi Sempronio ne ha uno, però comunque ci sono altri due arbitri, quindi Tizio e Caio da soli non hanno la maggioranza del collegio! Si ma se in lite c’erano Tizio, Caio, Sempronio e Mevio da una parte e Tazio dall’altra, noi avremmo avuto comunque un collegio con maggioranza precostituita a favore di uno dei gruppi dei contendenti! E quindi non poteva funzionare, chiaro?

Quindi la potenziale plurisoggettività del giudizio mal si concilia con una clausola che attribuisce alle parti, originariamente in lite, il potere di nominare ciascuno un arbitro, perché bisogna andare a vedere se queste parti si coalizzino in un unico centro di decisione.