Lezione 12, Procedura civile

Lezione 12

Tutela cautelare e provvedimenti cautelari

Allora la volta scorsa stavamo parlando della tutela cautelare, dei provvedimenti cautelari. Abbiamo visto che ci sono dei provvedimenti cautelari atipici residuali e dei provvedimenti cautelari tipici, tra questi abbiamo visto il sequestro conservativo e il sequestro giudiziario.

Il sequestro conservativo abbiamo detto che dà la tutela di chi, di quali diritti? Quali sono i diritti tutelati tramite il sequestro conservativo? Chi è che può chiedere il sequestro conservativo dei beni di qualcuno?

Sequestro conservativo

Sono tutelati i diritti di credito, attraverso il sequestro conservativo, quando il creditore abbia fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito può chiedere il sequestro conservativo dei beni mobili o immobili del debitore e delle somme a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne consente il pignoramento. Il sequestro conservativo cioè è in funzione dell'esecuzione, anzi dell'espropriazione forzata.

Io, se ho un diritto di credito, penso di ottenere un titolo esecutivo giudiziario che mi consenta poi di aggredire esecutivamente il patrimonio del mio debitore. Ho paura che, durante il tempo occorrente per ottenere questo titolo esecutivo, questo mio diritto possa essere pregiudicato perché il patrimonio del mio debitore si sta assottigliando, il debitore sta disponendo del suo patrimonio e quando io avrò finalmente il mio titolo esecutivo non potrò avviare un’esecuzione fruttuosa; bene, quindi è in funzione della espropriazione forzata cioè dell’esecuzione del provvedimento giudiziario.

Vi ricordate in merito alla giurisprudenza, che fa un ragionamento analogo ma probabilmente errato con riferimento all’art. 700 c.p.c., si chiede: ma se tu poi non lo puoi eseguire coattivamente?

L'art. 700 è un provvedimento urgente e residuale che non necessariamente deve essere in funzione della successiva esecuzione forzata, il sequestro invece sì rispetto all’esecuzione. Tanto è vero che tu non puoi sequestrare sempre in riferimento all’elemento di strumentalità che il sequestro ha rispetto alla tutela di condanna e alla successiva esecuzione forzata non puoi sequestrare beni che non possono essere pignorati. Non puoi appellarti al fatto che quello sta vendendo la sua fede nuziale e io non potrò soddisfare il mio credito su quella fede, perché il giudice dice tu non potrai mai pignorare la fede nuziale del tuo debitore quindi è inutile sequestrare, questo sequestro non sarebbe strumentale rispetto ad una successiva tutela esecutiva.

Vedremo che il sequestro conservativo sostanzialmente si realizza in forme analoghe, che noi non conosciamo ancora, a quelle del pignoramento. È un’anticipazione degli effetti del pignoramento, quindi le forme con cui io sequestrerò i beni del mio debitore, con cui l’ufficiale giudiziario attraverso questo sequestrerà i beni del debitore, sono nate dalle forme del pignoramento.

Sequestro giudiziario

Diverso dal sequestro conservativo è il sequestro giudiziario che è a tutela di altri diritti. Quali diritti sono tutelati attraverso il sequestro giudiziario? La proprietà oppure il possesso oppure il diritto all'esibizione.

Tutelare il possesso di un bene di cui sia opportuno provvedere alla custodia e gestione temporanea con la custodia giudiziale, ci sono due facce della stessa medaglia ci sono beni che non possono essere custoditi se non gestiti perché se non li gestisci periscono. Non puoi limitarti a custodirli, cioè puoi opporre i sigilli a un appartamento ma non a un pollaio e poi lì muoiono tutti.

Quindi ci sono problemi, cioè l’azienda deve essere gestita, sequestrare un’azienda e metterci i sigilli all’entrata vuol dire ammazzare l’azienda, sostanzialmente non serve a niente, non è strumentale rispetto alla finalità cautelare; quindi quando il bene deve essere gestito il giudice dà anche i provvedimenti idonei alla gestione, non si limita a disporre il sequestro.

Il sequestro giudiziario di cui al n. 2 dell’art. 670 c.p.c. quello dei registri, dei libri, dei documenti, campioni, dei libri da cui si presume di desumere elementi di prova si chiama anche sequestro giudiziale di prove che si distingue dal sequestro giudiziario previsto dal n.1.

Dicevamo ci introduce alla tematica dell’istruzione preventiva agli artt. 692 e ss. Perché il diritto alla prova potrebbe essere, diritto alla prova che è consacrato nell’art. 112 c.p.c. che è componente essenziale del diritto all’azione.

Istruzione preventiva

Questo diritto alla prova, ricordatevi il giudice prende a fondamento per la decisione le prove, questo diritto alla prova può essere esposto al pericolo sia se come ci dice il 670 n.2 quando ci siano libri, registri, campioni e modelli che possono servire alla prova dei fatti controversi sia quando rischiano di essere deteriorate alterate, sia se le prove di cui voglio avvalermi non sono di questo tipo ma siano prove costituenti.

Come ad es. l’assunzione di testimoni oppure c’è necessità di disporre un’ispezione giudiziale, un accertamento tecnico prima del processo o comunque prima della fase a ciò deputata nel processo, il testimone che sta per morire o il testimone che semplicemente sta per partire per un’impresa molto rischiosa, un’astronauta, lo stato dei luoghi qualora sia necessario modificarli e quindi anche se la modifica di questi luoghi dipende dalla mia facoltà oppure quando io temo che la mia controparte li voglia a tranello modificare per mischiare le acque.

Del tipo: soggetto che precipita da un cavalcavia autostradale perché non c’erano le barriere io mi interesso a far accertare lo stato dei luoghi in quel momento prima che l’azienda che gestisce l’autostrada metta le barriere di protezione, perché per dimostrare che erano state violate le regole minime di sicurezza occorre che il giorno dopo l’incidente c’era qualcuno ad accertare, perché dopo una settimana o dopo i vari termini in cui è fissata l’udienza si fa in tempo a mettere delle barriere e quando il perito andrà lì dirà qui è tutto a posto questo si è buttato non è caduto, è chiaro?

Oppure più semplicemente ha piovuto nell’appartamento dove abito non è che io finché dura la causa sono costretto ad abitare in un ambiente malsano con il soffitto umido, posso fare le riparazioni necessarie per eliminare la perdita ma non c’è motivo se la causa dura 5 anni a dover passare per 5 anni con il soffitto danneggiato nel mio appartamento.

Quindi pur potendo rinviare la riparazione posso avere interesse a fare accertare subito le conseguenze di un danno. Chiunque di noi abbia un incidente con la macchina vuole riparare l’autovettura può avere interesse a fare accertare lo stato dell’autovettura prima della riparazione, dopo questa chiunque può dire non è vero che i danni fossero questi, la fattura del carrozziere è gonfiata, chissà che cos’altro hai fatto riparare quindi faccio accertare, è chiaro?

Questa istruzione preventiva quindi nasce come provvedimento cautelare a tutela del diritto alla prova e quindi fa in “pendant” con il sequestro giudiziale di prova se la prova è una prova precostituita come i libri, i registri, i documenti e etc. si parla di sequestro giudiziario.

Se è necessario un accertamento tecnico, un’ispezione o un’opera testimoniale abbiamo l’istruzione preventiva che può essere sia ante causam sia in corso di causa cioè attenzione: cioè io posso instaurare un procedimento di istruzione preventiva per chiedere che vengano assunti dei testimoni prima ancora di aver iniziato il processo e in questo caso, perché non c’è neanche il tempo di iniziare il processo.

Cioè io prima di iniziare il processo so che il testimone sta per morire faccio subito la mia istanza di istruzione preventiva; in questo caso siccome, ovviamente, non sono ancora state palesate, chiarite precisate le domande e quindi non si conoscono esattamente i fatti bisognosi di prova, il giudizio di rilevanza non si può fare, il giudice quando ammette le prove testimoniali nel processo fa un giudizio di rilevanza si chiede se quelle prove riguardano i fatti costitutivi, modificativi, estintivi contestati e quindi bisognosi di prova; se io l’istanza la faccio prima del processo, il giudizio di rilevanza di questi fatti, di necessità di questa prova non è possibile farlo.

Si fa però un giudizio di generica aderenza della prova che io chiedo rispetto alla causa che io dico al giudice di voler proporre; se io chiedo al giudice che la causa ha ad oggetto un sinistro stradale verificatosi a Roma il 10 maggio 2011 è ragionevole che io chiami a testimoniare i signori che hanno assistito a questo sinistro.

Se io chiedessi di chiamare a testimoniare dei signori su altri capitoli di prova che nulla hanno a che fare con i fatti che io racconto al giudice come fatti-danno che origina che ha bisogno di tutela giurisdizionale il giudice potrebbe non ammetterla all’istruzione preventiva, è chiaro?

Cioè si chiede il giudice oltre a verificare che sussiste il pericolum in mora, se effettivamente c’è un rischio che la prova là dove non assunta in via preventiva possa non essere più assunta, si chiede se c’è un fumus boni iuris del diritto alla prova e quindi non potendo fare un giudizio di rilevanza della prova in senso stretto fa almeno un giudizio di generica aderenza.

Cioè questi fatti, queste prove sono aderenti, hanno a che fare con il diritto che il ricorrente chiede, vuole esercitare, chiaro? Ovviamente poi una volta che si raccolgono queste prove, nel momento in cui io voglio utilizzarle nel processo di merito ci sarà il vero è proprio giudizio di ammissibilità e rilevanza al quale è subordinata la possibilità di depositare nel giudizio di merito il verbale delle prove raccolte in via preventiva, chiederò a quel punto in quel processo di poter depositare il verbale delle prove raccolte in via preventiva.

L’istruzione preventiva però può essere anche chiesta e non cambia da questo punto di vista il meccanismo, in corso di causa. Al giudice si fa richiesta in corso di causa, lui dice ma avvocato se il processo già pende come fa a chiedere come fa a proporre un’istanza di istruzione preventiva, perché siamo alla prima udienza non posso aspettare 30 più 30, 60 giorni la persona è ricoverata la operano domani vorrei che venisse assunto a testimone venga ascoltato prima di quella data e anche in quel caso il giudice non fa un giudizio di rilevanza ma di generica aderenza in quel momento perché non è ancora stato definito il tema probandum e il tema decidendum.

Schema dell'istruzione preventiva

Questo è lo schema originario dell’istruzione preventiva del quale ha bisogno che la domanda dell’assunzione di testimoni dell’istruzione preventiva, che si chiama anche prova testimoniale a “futura memoria” mentre la consulenza tecnica o l’ispezione preventiva si chiama di “accertamento tecnico preventivo”.

Ma è sempre istruzione preventiva, non cambia sostanzialmente io chiedo che anche in corso di causa al giudice di fare un’ispezione immediata sull’autostrada per fargli vedere in quel momento non ci sono le barriere di protezione laterale, qualora non ci siano segnalazioni che impediscono a qualcuno al buio di pensare di scavalcare ugualmente per guardare in basso per mettersi al riparo rischiando di cascare.

Urgenza nell'istruzione preventiva

Nell’urgenza che può esserci l’istruzione preventiva è anche possibile e in genere questo vale anche per i procedimenti cautelari ma per l’istruzione preventiva c’è qualcosa in più; al di là del fatto che il procedimento di istruzione preventiva può giustificare in caso di eccezionale urgenza anche un provvedimento “inaudita altera parte” questo riguarda anche la tutela cautelare in via generale perché voi capite che il pericolo può essere più o meno imminente.

Se effettivamente c’è il rischio che il testimone muoia domani non c’è il tempo di istaurare un contraddittorio se c’è il rischio che tu oggi, questo vale anche per il sequestro, venda l’immobile non c’è il tempo di istaurare il contradditorio il giudice disporrà il sequestro provvisoriamente poi vediamo.

Insomma dovete capire che da un punto di vista funzionale ha senso pensare ad un’anticipazione della tutela cautelare provvisoria e immediata anche in assenza di contraddittorio per evitare, scongiurare un pregiudizio irreparabile altrimenti la tutela cautelare non servirebbe a nulla.

Nell’istruzione preventiva abbiamo un ulteriore elemento: se il giudice autorizza l’istruzione preventiva “inaudita altera parte” con provvedimento dovrà anche consentire che l’assunzione della prova si realizzi senza contraddittorio, è chiaro?

Esempi di istruzione preventiva

Due esempi. Questa persona ha 6 mesi di vita quindi chiedo l’istruzione preventiva e il giudice convoca l’altra, ci sarà un provvedimento in contraddittorio fisserà la data per l’assunzione della prova in via preventiva ma a quell’assunzione di prova parteciperò sia io che la mia controparte perché comunque c’è un urgenza ma non è un urgenza tale da consentire una deroga sia pur provvisoria al principio del contraddittorio.

Se invece quel signore ha una settimana di vita io chiederò al giudice intanto di autorizzare l’assunzione preventiva immediatamente senza nemmeno convocare la mia controparte ma anche di assumere la prova senza che magari sia possibile instaurare un contraddittorio, è chiaro? Perché può darsi, speriamo che poi il testimone non muoia.

Se il testimone non muore ci si chiede ma quella prova raccolta “inaudita altera parte” cioè non nel rispetto del contraddittorio può essere utilizzata nel processo o no? Capito la domanda?

Il problema non si pone nel caso in cui la prova venga raccolta in via preventiva ma nel contraddittorio di entrambe le parti, per cui alla fine, salvo che il giudice non ritenga necessario la rinnovazione della prova, se le parti hanno potuto partecipare a questa assunzione; ma immaginatevi che per qualche motivo la prova venga assunta inaudita altera parte, senza il contraddittorio delle parti, cioè una parte non ha potuto partecipare al procedimento di assunzione, e poi si scopre che questo testimone si è salvato.

Attenzione non è che stiamo discutendo della validità del provvedimento di assunzione della prova in via preventiva, perché in quel momento in cui è stata ammessa c’era il rischio di vita non c’è dubbio però il rischio di vita non è certezza che muoia, c’è una probabilità che muoia. Secondo voi questa prova assunta inaudita altera parte può essere utilizzata nel processo, deve essere utilizzata? È venuto meno il presupposto nel momento in cui il giudice aveva autorizzato l'assunzione.