Lezione 10, Procedura civile

Lezione 10

Introduzione al dibattito sulla garanzia

Chi di voi c'era ieri? Siete riusciti a comprendere i termini del dibattito? Abbiamo affrontato una questione intrecciatissima, che nasce dal fatto che non vi è certezza sul fondamento della distinzione tra garanzia propria e garanzia impropria.

Perché secondo alcuni il fondamento della distinzione starebbe nel fatto che entrambi gli obblighi nascono dal medesimo titolo, e secondo altri invece la distinzione è quella che vi ho spiegato io, cioè la garanzia propria ha fondamento in un rapporto contrattuale per tenermi indenne dagli effetti sfavorevoli della lite, e la garanzia in senso improprio, si ha invece tutte le volte in cui cerco di riversare su qualcun'altro la responsabilità del mio illecito sia contrattuale, che extracontrattuale.

La complicazione della distinzione

La prima distinzione ha creato una serie di complicazioni nel dibattito, non è particolarmente chiara. Ieri è stato proposto di abbandonare la distinzione, che non è una soluzione a mio avviso ragionevole, nel senso che visto che esiste un altro fondamento della distinzione, la soluzione ragionevole sarebbe: visto che questo criterio di distinzione non ci ha portato a nessun risultato, ci ha portato alla distruzione del contraddittorio, tanto vale accettare l'altro criterio di distinzione.

Si ricordava che la distinzione tra garanzia in senso proprio e improprio è rilevante ai fini dello spostamento della competenza. Perché lo spostamento di competenza per ragioni di connessione per garanzia, si ha nei casi di garanzia in senso proprio, ma mai nei casi di garanzia in senso improprio. Se abbandonassimo la distinzione tra garanzia in senso proprio e garanzia in senso improprio, il meccanico che mi ha riparato i freni in Sicilia, potrebbe essere chiamato a Bolzano, il che non è ragionevole.

Errore nella distinzione tra garanzia propria e impropria

Quelli che si appoggiano ai criteri di distinzione di garanzia propria e impropria nel senso che si fondano su un unico titolo, o su titoli, allora dicono, se c'è garanzia in senso proprio, si ha un’unica causa inscindibile, se vi è garanzia in senso improprio ci sono più cause, e questo gli serve per arrivare a dire, che in sede di impugnazione si applica il 331 nel caso di garanzia in senso proprio, mentre si applica il 332 nei casi di garanzia in senso improprio.

Questo è un errore sull'errore perché, da un lato non è quello il fondamento della distinzione tra garanzia in senso proprio e improprio, è un doppio errore, perché in realtà per applicare il 331 a tutti i casi di garanzia, sia in senso proprio che in senso improprio, bisogna richiamare non tanto l'inscindibilità, ma la dipendenza. Fondamentalmente il 331 parla di cause inscindibili, o di cause dipendenti, allora la causa di garanzia, sia in senso proprio che in senso improprio, è sempre dipendente dalla causa principale, non occorre che richiami l'inscindibilità, perché intanto io posso condannare il garante a tenermi indenne dalle conseguenze sfavorevoli della lite, in quanto io sia stato a mia volta condannato, comunque abbia subito una soccombenza, delle conseguenze sfavorevoli dalla domanda principale proposta nei miei confronti, altrimenti la mia domanda di garanzia sarebbe rigettata.

Impugnazioni e litisconsorzio

Quindi da un lato secondo me non va abbandonata la distinzione tra garanzia in senso proprio e improprio, ma casomai rivisitato il fondamento, dall'altro ai fini dell'articolo 331 non c'è bisogno di richiamare il vecchio fondamento, perché basta evocare la dipendenza. Altro problema che è emerso, altro grave errore concettuale, è quello di dire, applichiamo il 332, applichiamo comunque al litisconsorzio facoltativo il potere di fare impugnazione incidentale tardiva, questa è una cosa che ha prima detto la mia collega Merlin, dicendo che non ci sono ostacoli testuali nel 334cpc, il 334 è la norma sull' impugnazione incidentale tardiva, e questo non ostacolerebbe, non si opporrebbe a questa interpretazione.

L'art 334 cpc: IMPUGNAZIONI INCIDENTALI TARDIVE. "Le parti, contro le quali è stata proposta impugnazione e quelle chiamate ad integrare il contraddittorio a norma dell'articolo 331, possono proporre impugnazione incidentale anche quando per esse è decorso il termine o hanno fatto acquiescenza alla sentenza."

Siccome è una norma eccezionale, cioè il potere di proporre impugnazione dopo la scadenza del termine, è un potere eccezionale, si applica al 331, dire che la si può applicare anche al 332, e dire che questa norma non rappresenti un ostacolo testuale è abbastanza forte. Poi nel proseguo del suo discorso dice: casomai la cambiamo la norma. La cambi però poi salta il sistema, perché salta il sistema? Perché in realtà, voi sapete che la notifica dell’impugnazione a coloro che sono parte di cause scindibili e non dipendenti va fatta soltanto se costoro siano ancora nei termini per l’impugnazione, se sono decaduti dall’impugnazione, non va fatta.

Io devo integrare il contraddittorio nei confronti di tutti litisconsorzi necessari legittimati all’impugnazione incidentale tardiva, mentre per quegli altri, notifico l’impugnazione, soltanto, se ancora sono termini per l’impugnazione. Per cui delle due l’una, o reputiamo che sono tutti litisconsorzi necessari, cambiando la norma diciamo che sono tutti litisconsorzi necessari, ma questo è il contrario di quello che postulavano ieri, quando dicevano che non vogliamo previa. Però se diciamo che sono tutti litisconsorzi necessari, notifichiamo a tutti la nostra impugnazione, e tutti sono legittimati all’impugnazione incidentale tardiva, se diciamo che ci sono dei soggetti a cui non notifichiamo l’impugnazione, perché non sono litisconsorzi necessari, dire che li tuteliamo consentendogli di fare impugnazione incidentale tardiva, è un prenderci in giro, perché loro non sapranno mai del giudizio di impugnazione, capite qual è banalmente l’obiezione dell’avvocato?!

Il concetto di capi decisori

Se io non li avverto che c’è il giudizio d’impugnazione, questi l’impugnazione incidentale tardiva come fanno a farla? O c’è una norma che mi dice che comunque tuttavia l’impugnazione la devo sempre dirigere contro tutti, in maniera che tutti possano fare impugnazione incidentale tardiva, o se dico che soltanto alcuni riceveranno la notifica della mia impugnazione, dire che gli altri, se vogliono fare impugnazione incidentale tardiva, è un nascondersi dietro a un dito, non risolviamo il problema.

L’ultima cosa che non è concettualmente esatta di ciò che è stato detto ieri: se io sono citato in giudizio, e chiamo in garanzia il garante, per essere tenuto indenne dalle conseguenze sfavorevoli della lite, in realtà, i capi decisori della sentenza, della domanda di garanzia, non sono due, ma è uno. C’è il capo decisorio in cui io vengo condannato, che accoglie la domanda proposta nei miei confronti, e poi c’è il capo decisorio, che accoglie la mia domanda proposta nei confronti del garante. Viene accolta la domanda di evizione, e viene accolta la mia domanda di garanzia, sono due capi decisori. Quello che è sembrato un doppio capo decisorio, in realtà è semplicemente la dipendenza della chiamata in garanzia, la parte di sentenza, che non è un capo decisorio, che dice che in realtà, il bene che era stato venduto a me era di proprietà di un altro soggetto, porta da un lato ad accogliere la domanda proposta contro di me, la domanda di evizione, e porta anche ad accogliere la domanda di garanzia, ma i capi decisori sono due e non tre.

C’era qualcuno che diceva che se io chiamo in garanzia qualcuno, il garante viene condannato a pagare direttamente nei confronti dell’attore originario, no, assolutamente. Se vengo citato in giudizio per risarcire dei danni, io vengo condannato a risarcire i danni al danneggiato, e dopo di che ci sarà un altro capo decisorio condanna l’assicurazione per esempio a rivalermi di tutto ciò che devo dare al danneggiato. Sono due capi decisori, non c’è questa trasparenza del soggetto intermedio, non c’è la pronunzia diretta del giudice che condanna il garante a favore dell’attore originario.

Questo caso si verifica soltanto nel caso di chiamata in causa per indicazione del vero obbligato, io mi difendo dicendo non sono io il vero obbligato, il vero obbligato è lui, viene chiamato in causa, e dice la giurisprudenza che in questo caso la domanda originaria si estende direttamente al chiamato, quindi il giudice potrebbe accogliere la domanda originaria direttamente nei confronti del chiamato indicato come vero responsabile, ma la chiamata in causa del vero responsabile, non è la chiamata in causa del garante. Se io chiamo in causa il garante, il giudice potrebbe accogliere la domanda dell’attore contro di me, e poi decidere quella proposta contro il garante. Sono due capi decisori. È importante che i problemi sono molto complessi, nessuno di noi era d’accordo con nulla di ciò che dicevano gli altri colleghi, nessuno di noi pensa di essere più bravo, o più preparato, ne discutiamo.

Non è che non voglio dirvi la risposta che dovete venirmi a dire all’esame, io posso dirvi quello che secondo me è giusto e perché secondo me è giusto, ma voi potete anche pensarla diversamente, il problema è argomentare, di fronte ad un’eventuale mia obiezione, dovete essere in grado di giustificare la vostra opinione.

Il decreto ingiuntivo

Stavamo parlando del DECRETO INGIUNTIVO, avevamo più o meno illustrato la disciplina generale del procedimento ingiuntivo, adesso qualche norma di dettaglio.

Art 642 cpc: esecuzione provvisoria

Noi abbiamo detto che il decreto ingiuntivo può essere emanato anche in forma immediatamente esecutiva, in questo caso il giudice non ingiunge di pagare entro 40 giorni, ma ingiunge di pagare immediatamente, o di consegnare immediatamente, con l’avvertimento che può essere fatta opposizione entro i 40 giorni. Quindi se non si paga, o non si consegna immediatamente, si può procedere immediatamente ad esecuzione forzata.

Però l’art 642 cpc dice: “I. Se il credito è fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, il giudice, su istanza di parte, ingiunge al debitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza l'esecuzione provvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti dell'opposizione.”

Allora abbiamo un primo gruppo di casi in cui basta l’istanza del ricorrente perché il giudice debba provvedere con ingiunzione immediatamente esecutiva. Ci sono anche altri casi previsti da norme speciali, per esempio l’amministratore di condominio, che chiede ingiunzione immediatamente esecutiva per i crediti condominiali risultanti dagli stati di ripartizione delle spese. L’amministratore convoca una volta l’anno convoca l’assemblea di condominio per l’approvazione del bilancio preventivo e del bilancio consuntivo, se al bilancio sono allegati, e vengono approvati anche gli stati di ripartizione delle spese, cioè una tabella nella quale in base ai millesimi c’è scritto quanto deve dare ciascun condomino, sulla base degli stati di ripartizione, approvati dall’assemblea, l’amministratore può ottenere un’ingiunzione immediatamente esecutiva.

Il che non significa che l’amministratore non possa ottenere un’ingiunzione nei confronti dei condomini in mancanza di approvazione degli stati di ripartizione delle spese, ma c’è una differenza. Se l’amministratore si presenta dal giudice, soltanto con il bilancio, in cui c’è scritto che a titolo di bilancio bisogna pagare 100mila euro, e le tabelle millesimali, dalle quali con un semplice calcolo si capisce che tu devi pagare 10mila euro a testa, 10 condomini, in base al bilancio e alle tabelle infinitesimali, potrete ottenere un decreto ingiuntivo, ma non lo potrete ottenere immediatamente esecutivo, per ottenerlo immediatamente esecutivo ai sensi della normativa speciale, occorre che anche lo stato di partizione sia stato approvato dall’assemblea.

Se invece l’amministratore porta, la tabella millesimale e la somma complessiva da pagare dai condomini in base ad un calcolo, ottiene ugualmente un decreto ingiuntivo perché quella è una prova scritta, la tabella è una prova scritta, il bilancio approvato è una prova scritta, ma non può godere della normativa speciale provvisoriamente esecutiva.

Ci sono degli altri casi previsti al secondo comma dell’articolo 642 secondo cui l’esecuzione provvisoria può essere concessa a discrezione del giudice, se vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ovvero, se il decreto è fondato su una documentazione sottoscritta dal debitore, riconoscimento del debito, un contratto da cui risulta che Tizio ti deve dare i soldi, in base a questa seconda previsione il giudice può concedere la provvisoria esecutorietà, può, non deve, però se non la concede va motivata.

Nel primo caso (primo comma art 642) assegno cambiale etc, la deve concedere, se non la concede diciamo che io vado, non ha potere discrezionale di non dartela. In questo secondo caso invece il giudice può concedertela e rientra nella sua valutazione discrezionale, così come rientra nella sua valutazione discrezionale in questo caso, imporre una cauzione. Quindi, concede la provvisoria esecutorietà, però tu devi mettere a disposizione una cauzione, nel caso in cui poi venga fatto giudizio di opposizione. Nel caso in cui il giudizio di opposizione venga perso, tu devi mettere a disposizione una somma.

Ma qual è il vantaggio? Il vantaggio c’è, perché io potrei chiedere un decreto ingiuntivo per. perché Tizio ha soltanto questi 10mila euro in banca, o mi accontento di questi oppure niente. Io sono un grande miliardario, non c’è problema. Ti do la provvisoria esecutorietà, tu metti una cauzione e riequilibriamo le posizioni. Io in questa maniera ti do la provvisoria esecutorietà semplicemente per evitarti un danno, però è sicuro che se si dovesse concludere la causa in senso a te sfavorevole l’ingiunto può recuperare i soldi immediatamente senza bisogno di iniziare l’esecuzione.