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Io lo devo dimostrare? Ma stiamo scherzando? Ma se tu non hai osservato le forme.

Perché vedete se andiamo su questa strada allora violiamo il contradittorio chi se ne

frega. Dice ho violato il contraddittorio però la sentenza è giusta! Ma chi lo stabilisce

che la sentenza è giusta per la miseria?

L ’unica garanzia che abbiamo che la sentenza sia giusta o che si avvicini alla giustizia

e non ci si avvicinerà mai tanto da diventare giustizia, ma insomma che si avvicini un

po’ alla giustizia, l’unica garanzia è quella che si siano rispettate le forme, si sia

rispettato il contradittorio ed il diritto di difesa e tutte le altre forme che il legislatore

ritiene essenziali perché la sentenza sia giusta.

Se quelle forme io non le rispetto il soggetto che si ritenga leso dalla sentenza basta

che faccia valere le inosservanze di quelle forme cioè gli errores in procedendo cioè

assume l'ingiustizia della sentenza e dice la sentenza è ingiusta e nel processo sono

state violate queste norme .

È chiaro che un avvocato davanti ad una giurisprudenza così insidiosa quando io

impugno un atto per inosservanza di forme cerco di convincere il giudice che laddove

le forme fossero state rispettate la sentenza avrebbe avuto un altro contenuto. Ma

questo lo faccio perché sono un bravo avvocato e non perché la legge me lo impone.

Un bravo avvocato non si limita a dire c’è stato quest’errore in procedendo, dice c’è

stata quest’inosservanza di forme e guardate che questo ha portato il giudice a

ritenere questo, laddove nel caso in cui fosse stata ammessa quella prova che è stata

rigettata, non c’è dubbio che il giudizio sarebbe stato diverso.

Ma questo appartiene all’apparato argomentativo dell’atto e cioè alla capacità mia che

ho di convincere il giudice, non che si possa affermare, come in certe sentenze

sembrerebbe vogliano affermare, che l’inosservanza delle forme di per se non è

rilevante ai fini dell’invalidazione della sentenza se non si dimostra anche che ha

determinato la giustizia.

Però attenzione a non cadere in questa trappola.

Innanzi tutto come avvocati dovete sempre cercare di convincere il giudice che quella

inosservanza ha avuto un incidenza causale sulla decisione, perché per esempio in casi

paradossali io la sentenza la impugno in quanto in alto a destra ci sia una macchiolina

di sugo, difficile, insomma ci sono alcune cose che non stanno in piedi, ma direi che in

quel caso si applicano le norme sulla nullità.

Non c’è scritto da nessuna parte che la macchiolina di sugo sul margine della sentenza

possa determinare la nullità quindi l'impugnazione è infondata, ma laddove ci sia una

violazione di una norma processuale imposta al giudice e cioè di una regola del

procedere del giudice, e cioè ci sia un error in procedendo, a me basta, dal punto di

vista dei requisiti dell'atto, denunciare la ingiustizia della sentenza e far risultare la

violazione della norma processuale, mentre secondo la giurisprudenza dovremmo

dimostrare anche che quella violazione ha determinato un ingiustizia, il che non è

vero, ma ripeto non è vero dal punto di vista del docente di diritto processuale civile, e

cioè dico attenzione questo è un errore da matita blu, però come avvocati sicuramente

sì dovete cercare di dimostrare ma non riuscirete mai a dimostrare, è una “probatio

diabiolica”.

Insomma devo cercare di convincerti che forse l'esito del giudizio sarebbe stato

differente ma è sempre a livello probabilistico, quando la giurisprudenza dice che tu lo

devi dimostrare con certezza mi fa sorridere “come fai a dimostrare con certezza che

laddove non avessi compiuto certi atti il giudice avrebbe deciso in un altro modo? Io

posso dire che penso sia ragionevole pensare che la decisione sarebbe stata diversa.

Però che sia chiaro anche questo che la giurisprudenza sbaglia quando dice che

dobbiamo dimostrare che la violazione di una norma processuale ha determinato un

ingiustizia della sentenza, ma sicuramente sbagliano anche quegli avvocati che

pensano di poter fare l’impugnazione dicendo: indipendentemente dalla decisione del

giudice che astrattamente potrebbe anche ritenersi giusta, la sentenza la impugno in

quanto manca …e quello dice scusa ma di che stiamo parlando? Se la sentenza è

giusta di che stiamo parlano andiamo tutti a cena fuori che impegniamo meglio il

nostro tempo.

Questo è il sempre il solito discorso del raggiungimento delle forme …vedete come

quello che abbiamo studiato in processuale civile 1 viene fuori? Abbiamo imparato che

cosa?

Le impugnazioni ordinarie e le impugnazioni straordinarie, abbiamo imparato la

distinzione tra il perché si parla di impugnazioni e di mezzi di gravame, focalizzando le

impugnazioni su gli errores in procedendo ed i mezzi di gravame gli errori in iudicando

ma abbiamo fatto capire come una contrapposizione netta tra questi strumenti rischia

di essere fuorviante, perché in realtà tutti gli errori in procedendo in tanto sono

rilevanti in quanto potenzialmente hanno determinato un errore in giudicando, perché

altrimenti di che stiamo parlando, e poi abbiamo anche detto che in realtà l’error in

iudicando è in realtà error in procedendo esso stesso, perché è violazione della regola

finale, quella che dice al giudice devi emettere o non devi emettere questo tipo

provvedimento richiesto.

Il giudice quando alla fine del processo decide di condannare o di non condannare in

realtà sta obbedendo ad una norma anche lui. Non è che arbitrariamente decide, in

quella situazione un giudice retto, non può fare altro, e quindi se fa altro rispetto a

quello che la normativa gli richiede in realtà fa una sentenza ingiusta ma fa una

sentenza anche invalida.

Abbiamo detto che comunque noi ci occupiamo delle impugnazioni delle sentenze lato

sensu cioè non degli atti negoziali sicuramente .

Ma a questo punto dobbiamo fare un’ulteriore riflessione, e cioè dobbiamo chiederci se

e quali altri provvedimenti del giudice siano impugnabili oltre alle sentenze, e quale

sia il rapporto tra qualificazione del provvedimento da parte del legislatore o da parte

del giudice ed impugnabilità dello stesso.

In altre parole, penso che voi tutte percepiate una regola secondo la quale i

provvedimenti del giudice sono assoggettabili ad i mezzi di impugnazione previsti

dalla legge, o qualcuno pensa perché parliamo di tutto …sono abituato a rimettere in

discussione sempre le mie convinzioni, qualcuno pensa che i provvedimenti del giudice

possano essere impugnati con i mezzi di impugnazione che le parti di volta in volta

ritengono più opportuni o percepite che nell’ordinamento visto che la sentenza tende a

passare in giudicato formale laddove non impugnata entro determinati termini i

mezzi di impugnazione sono soltanto quelli previsti per quel determinato atto dalla

legge? Che cosa pensate ? La seconda è ovvio.

Ma allora se i mezzi di impugnazione sono soltanto quelli previsti per un determinato

atto dalla legge allora dobbiamo chiederci: atto in senso formale o in senso

sostanziale, cioè : quando si dice che possono essere assoggettati ad appello soltanto,

non si dice in realtà, ma se si dicesse che possono essere assoggettate ad appello

soltanto le sentenze , il fatto che un atto sia qualificato dalla legge ordinanza, dal

giudice ordinanza scusate, ma sostanzialmente sia una sentenza , come giochi ?

Io posso impugnare con i mezzi di impugnazione previsti per le sentenze, un atto che

il giudice ha qualificato ordinanza o addirittura erroneamente ha emesso nelle forme

di un ordinanza pur essendo costretto invece ad emettere una sentenza? Lei dice di si.

Cioè lui si fa promotore della Teoria della cosidetta Prevalenza della Sostanza sulla

Forma. Dice signori li c’è una sentenza, il giudice non aveva scelta se emettere un

ordinanza, una sentenza o un decreto, deve emettere una sentenza ed il fatto che abbia

emesso un decreto …

Se quell'atto ha la sostanza di sentenza io devo poterlo impugnare e se non l'impugno,

se non mi si da la possibilità d 'impugnarlo nelle forme della sentenza in realtà il

giudice mi sta fregando perché la legge dice che io questo atto devo poterlo impugnare

con queste forme e dice anzi dice 2 cose: dice che il giudice lo deve emettere in forme di

sentenza e dice che avverso questa sentenza posso fare queste impugnazioni ,il giudice

non può fregarmi dicendo sia pure in buona fede, l'errore del giudice non può risolversi

in un danno per me quindi io devo poter invocare la prevalenza della sostanza sulla

forma per assoggettare quell'atto ai mezzi d'impugnazione che avrei potuto proporre

laddove il giudice non fosse incorso in errore .

Se il giudice non si fosse sbagliato nello scegliere la forma adatta al provvedimento

emesso avrebbe dovuto emettere una sentenza ,si è sbagliato ma questo non mi può

pregiudicare in minima parte .

Devo poter impugnare come se avesse emesso una sentenza: principio della prevalenza

della sostanza sulla forma .

Attenzione: è un principio pericolosissimo. È giusto nulla da dire però è pericoloso

perché espresso in questi termini potrebbe anche portare a ritenere che l'errore del

giudice sia irrilevante ai fini della scelta del mezzo d'impugnazione .

Mi spiego meglio: il giudice emette un provvedimento in una certa forma, qualifica il

provvedimento in un certo modo, questo significa che quel provvedimento in base a

quello che dice il giudice sarà impugnabile con certe forme .

Altro è dire me ne frego di quello che dice il giudice io lo impugno nelle forme previste

per la sentenza, benissimo.

Altro è dire anche se il giudice in sentenza dice che quello è un provvedimento

assoggettabile a reclamo oppure ad un certo mezzo d'impugnazione strano, te ne devi

fregare perché ti accorgi il giudice sta sbagliano e quindi fregartene delle indicazioni

che ti da il giudice dirette o indirette che ti dà il giudice ed impugnare comunque

facendo valere la sostanza .

Per farvi capire: voi ricevete un accertamento tributario in cui in fondo al

provvedimento c è scritto avverso questo provvedimento si può fare ricorso alla

commissione tributaria entro 30 giorni, il principio di prevalenza della sostanza sulla

forma dice no 44.22 è sbagliato avresti dovuto fare appello, non hai fatto appello ti

attacchi .

Chiaro qual è il pericolo della prevalenza sulla sostanza sulla forma secca?!

Perché altro è dire, ed io sono d'accordo, che la parte può invocare la prevalenza sulla

sostanza sulla forma siamo tutti d'accordo, altro è dire che la sostanza prevale sempre

sulla forma anche ai danni della parte a cui si fanno pagare le conseguenza degli

errori del giudice.

Allora la parte non può essere pregiudicata dagli errori del giudice nel senso che se

vuole può impugnare il provvedimento come se lo stesso fosse stato emesso nelle forme

esatte ma non può soffrire le conseguenze degli errori del giudice nel senso che non si

può imputare alle parti di non avere impugnato il provvedimento seguendo le forme

previste laddove il provvedimento fosse stato emesso nelle forme esatte perché non si

sono accorti dell'errore del giudice.

Se sono stati tratti in errore dal giudice questo errore del giudice non può risolversi in

danno delle parti .

Questo è un problema aperto però credo che questa sia la situazione più ragionevole .

La parte può invocare la prevalenza della sostanza sulla forma .

In certi casi però l'adozione del provvedimento in forma diversa dalla sentenza non è

una conseguenza dell'errore del giudice ma è una conseguenza di una scelta del

legislatore che impone al giudice di emettere un provvedimento in forma di ordinanza

o decreto .

Cioè è possibile che il legislatore dica che il provvedimento al termine del

procedimento sommario di cognizione si emette un'ordinanza .

È possibile che il legislatore dica che al termine dell'iscrizione della causa se la parte

ha richiesto una condanna al pagamento di una somma di danaro, una consegna di un

bene mobile o il rilascio di un bene immobile ne fa richiesta ed il giudice può emettere

un ordinanza di condanna nei limiti in cui ritenga raggiunta la prova e che questa

ordinanza laddove il convenuto intimato non faccia richiesta di emettere la sentenza

acquisti efficacia di una sentenza impugnabile .

Quindi abbiamo trovato già nel nostro studio almeno, ce ne saranno anche altri ,me ne

vengono in mente due veloci, due provvedimenti aventi efficacia di sentenza ma emessi

in forma di ordinanza non per errore del giudice, il giudice ha obbedito alla volontà del

legislatore.

Come ci si comporta in questi casi? Dipende perché nei casi che vi ho detto è lo stesso

legislatore che si fa carico del problema e dice: questa ordinanza è appellabile cioè

assoggetta agli stessi mezzi di impugnazione cui sarebbe stata assoggettata una

sentenza .

L 'ordinanza resa al termine del processo sommario di cognizione è assoggettata

all'appello, l'ordinanza postistruttoria di condanna laddove si trasformi in sentenza è

assoggettata ad appello quindi non c è un problema di far prevalere la sostanza sulla

forma perché quell'atto con quella forma è assoggettato ad impugnazione: l'ha previsto

il legislatore.

È il legislatore che fa prevalere la sostanza sulla forma, l'ha previsto lui, si è accorto

che quello è un atto avente forma di ordinanza ma sostanza di sentenza e quindi ha

previsto avverso quell'atto l'impugnazione come se quell'atto fosse una sentenza .

Ma a volte il legislatore si sbaglia oppure non si pone il problema e cioè impone al

giudice di emettere il provvedimento in forma diversa dalla forma di sentenza ma si

dimentica di assoggettare il provvedimento ad impugnazione analoga a quella prevista

per la sentenza .

Anzi dice il giudice provvede con ordinanza non impugnabile: nome di questo genere

voi ne troverete 1000 .

Provvede con ordinanza non impugnabile: beh se quell'atto non incide su diritti

soggettivi ma riguarda solo lo svolgimento del processo non c'è nessun problema

perché poi alla fine impugnerò eventualmente la sentenza resa alla fine del processo

in cui io farò valere tutte le questioni che ritengo malamente risolte nel corso del

giudizio.

Chiaro: il giudice ammette o non ammette una prova l'ordinanza non è impugnabile

ma comunque quando sarà pronunziata la sentenza io che avrò avuto cura, vi

ricordate, nell'udienza di precisazione delle conclusioni di insistere e dico guardate che

quella questione va riesaminata perché altrimenti la giurisprudenza dice ha

rinunciato all'istanza istruttoria perché questa è una cosa che non sta in piedi però

come avvocati svegliamoci, non è che se, molte volte anziché discutere se il giudice dice

lo devi reiterare tu lo reiteri.

Insistono ma comunque sia il fatto che l'ordinanza con cui sia stata negata

l'ammissione della prova non sia impugnabile non mi pregiudica perché io impugnerò

la sentenza che eventualmente risulterà ingiusta proprio per il fatto che non è stata

ammessa una prova a me favorevole .

Ma se il provvedimento incide su diritti soggettivi ed è conclusivo del processo il fatto

che l'ordinanza non sia impugnabile crea qualche difficoltà, un provvedimento che

incide su diritti soggettivi laddove non sia previsto nessun altro mezzo di

impugnazione perché se il legislatore prevede che vi sia un altro mezzo di

impugnazione anche diverso da quello previsto per le sentenze ma insomma prevede

che si possa insorgere contro questo provvedimento, il problema si sposta perché poi si

tratterà di vedere come eventualmente si può impugnare il provvedimento reso a

seguito dell'impugnazione al primo provvedimento .

Ma se il provvedimento incide su diritti soggettivi e contro di esso non è possibile

nessun mezzo, non si può insorgere in nessun modo ovviamente c'è un problema

perché l'art 111 della Costituzione che cosa ci dice? Ci dice che contro le sentenze ed i

provvedimenti che incidono su diritti soggettivi avverso i quali non sia previsto nessun

altro mezzo di impugnazione quindi proprio i provvedimenti che incidono su diritti

soggettivi che il legislatore qualifichi non impugnabili o comunque per i quali il

legislatore detta una disciplina dalla quale noi ricaviamo la non impugnabilità, questi

provvedimenti sono comunque assoggettabili al ricorso straordinario per cassazione ex

art 111 Cost .

Straordinario non perché il provvedimento sia già passato in giudicato ma

straordinario perché è un rimedio residuale è chiaro? E che dire?

In questo caso ripeto il ricorso per cassazione viene proposto in quanto non ci sono

altri strumenti a disposizione delle parti per impugnare un provvedimento ed in

questo caso si parla di sentenza in senso sostanziale che è qualcosa di diverso dal

principio di prevalenza della sostanza sulla forma .

Si dice l'art 111 Cost. nella parte in cui dice che sono assoggettati a ricorso

straordinario per cassazione le sentenze cioè i provvedimenti avverso alle quali non

sia ammesso nessun altro mezzo di impugnazione si intende riferire necessariamente

alle sentenze in senso sostanziale e cioè ai provvedimenti che incidono sui diritti

soggettivi .

Perché se non fosse così si attribuirebbe al legislatore ordinario un potere

ingiustificabile e cioè il potere di sottrarre all'impugnazione per cassazione

provvedimenti decisori su diritti soggettivi semplicemente dando ad essi una qualifica

diversa da quella di sentenza: il giudice lo chiama Paperino dice questa non è una

sentenza ma si chiama paperino e quindi siccome il 111 dice che posso impugnare solo

le sentenze ed i Paperini non possono essere impugnati stiamo freschi .

Allora la corte di Cassazione ha detto che l'art 111 nella parte in cui consente il ricorso

per cassazione avverso le sentenze per le quali non siano previsti altri mezzi di

impugnazione è una cd norma self executing cioè una norma auto­esecutiva ,non

abbiamo bisogno di denunziare per incostituzionalità la norma che dice che quel

provvedimento non è impugnabile: la norma che dice che quel provvedimento non è

impugnabile ,dice la cassazione,va letta come se ci fosse scritto avverso questi

provvedimenti è ammissibile solo il ricorso straordinario per cassazione .

Se voi proponete il ricorso per cassazione avverso un ordinanza che incide su diritti

soggettivi e che non è altrimenti impugnabile, la corte di cassazione ve lo dice

tranquillamente non è che dice ah ma qui non è impugnabile: inoppugnabile per noi

significa assoggettabile esclusivamente al ricorso per cassazione ma deve essere un

provvedimento che incide sul diritto soggettivo e avverso il quale non sia previsto

nessun altro mezzo d'impugnazione e che sia conclusivo del processo ovviamente

perché se la questione rimane aperta al punto che la sentenza rimetterci un secolo

ovviamente quello non è un provvedimento decisorio, si richiede che siano

provvedimenti decisori i provvedimenti con cui il giudice si spoglia del potere

giurisdizionale di decidere tutta la questione, che incidono sui diritti soggettivi e che

avverso i quali non sia consentito altro mezzo d'impugnazione .

Questo per quanto riguarda l'oggetto ma con riferimento all'oggetto dell'impugnazione

quindi vedete ci stiamo allargando: noi stiamo parlando delle sentenze vedendoli

soltanto parlando poi parleremo di impugnazioni dei provvedimenti decisori su diritti

soggettivi .

Quest'oggetto d'impugnazione va meglio individuato richiamando quella distinzione

che noi avevamo fatto tra sentenze definitive e sentenze non definitive perché a

seconda dei mezzi d'impugnazione concretamente esperibili ed a seconda dell'oggetto

delle sentenze non definitive può mutare il regime d'impugnazione .

Chi è che si ricorda l'ubi consistam della distinzione tra sentenze definitive e non

definitive ?

Distinzione tra sentenze definitive e non in che cosa consiste ?

Attenzione facciamo un passo indietro: vi ricordate in cosa consiste la decisorietà?

Quando noi diciamo un provvedimento decisorio? In che cosa consiste la decisorietà?

La sentenza è un provvedimento decisorio, l'ordinanza no.

Quando l'ordinanza eccezionalmente è decisoria e decide sui diritti soggettivi noi

diciamo questa è una sentenza in senso sostanziale perché l'ordinanza non può

incidere sui diritti soggettivi con carattere decisorio: la decisorietà sta nel fatto che il

giudice perde il potere giurisdizionale sulla questione risolta .

Vi ricordate la radice di decidere che è caedo, troncare.

Il giudice che decide la questione e la decide veramente perde il potere di ritornarci

sopra e quello è il proprium della sentenza ma in genere dei provvedimenti decisori, la

decisorietà.

Io decido quella questione e so che su quella questione non ci ritorno più sopra ed

allora se io non posso più tornare sopra una questione la cui soluzione incide sui diritti

soggettivi voi capite che deve esserci necessaria l'impugnazione.

Tutte le sentenze da questo punto di vista, ma tutti i provvedimenti decisori da questo

punto di vista sono definitivi nel senso che il giudice risolve definitivamente quella

questione, non ci può più tornare sopra ma questa è fuorviante come analisi perché il

termine definitività i processualcivilisti non lo utilizzano per descrivere il fenomeno

della decisorietà .

Il termine definitività i processualpenalisti lo utilizzano anche per descrivere il

fenomeno della decisorietà ma i processualcivilisti no perché per il processualcivilista

la sentenza è definitiva o non definitiva non nel senso che sia decisoria o non decisoria

perché per noi la sentenza è un provvedimento decisorio. I processualpenalisti

utilizzano il termine definitivo per descrivere la sentenza passata in giudicato ,la

sentenza è definitiva cioè è passata in giudicato ma per noi pure noi diciamo è passata

in giudicato formale utilizziamo termini sofisticati .

La sentenza è passata in giudicato formale nel senso che non è più impugnabile,

quando sono decorsi i termini d'impugnazione ordinari .

La sentenza è decisoria cioè è in altri termini irrevocabile da parte del giudice che l'ha

emessa quando e quindi quando incide sui diritti soggettivi diciamo che ha un

contenuto decisorio .

Incide in maniera irrevocabile …1he 3min 10 sec

Ma la sentenza è definitiva o non definitiva con riferimento al processo in cui è stata

resa .

Il termine definitività o non definitività è relazionale, relativo, non è che è definitiva

in se stessa la sentenza a è definitiva del processo o non definitiva del processo: è

definitiva del processo se definisce il processo, non è definitiva del processo se non lo

definisce .

La sentenza è definitiva se chiude il processo in perchè il procedimento finisce quindi è

definitiva se il processo invece va avanti non può essere definitiva. Non è possibile che

una sentenza sia definitiva del processo ed il processo va avanti: se il processo va

avanti la sentenza non è definitiva

Capiamo cosa intendiamo ?la sentenza è definitiva o non definitiva .

Perché è definitiva? Perché definisce il processo, il processo non continua, non ci sono

più altre questioni da decidere. È non definitiva se il processo continua .

La definitività non ha a che vedere con il fatto che la sentenza esaurisca tutte le

questioni proposte al giudice, non è detto che la sentenza decida nel merito .

Ci può essere una sentenza definitiva di rito che dici non ho giurisdizione ,il giudice si

occupa solo di una questione della questione pregiudiziale di rito e dice non ho

giurisdizione perché la giurisdizione spetta al giudice straniero .

Finita, non c'è possibilità di salvarsi a differenza delle altre ipotesi di difetto di

giurisdizione, è definitiva ma decide su una questione sola .

Poi vi sono invece sentenze che decidono 18 questioni ma sono non definitive perché il

processo va avanti .

Bene noi sappiamo che si può distinguere la sentenza non definitiva su domande e la

sentenza non definitiva su questioni cioè la sentenza non definitiva cioè quella che non

esaurisce le questioni da risolvere all'interno del processo per cui il processo deve poi

andare avanti, può limitarsi a risolvere alcune questioni di carattere pregiudiziale di

rito o preliminare di merito o nel rito del lavoro abbiamo visto questioni di merito non

aventi carattere nemmeno preliminare cioè le questioni attinenti all'interpretazione

degli accordi e contratti collettivi nazionali di lavoro, l'interpretazione, validità ed

efficacia dei contratti collettivi di lavoro che non è detto che siano preliminari, la

sentenza non definitiva può avere ad oggetto queste questioni ma potrebbe anche

avere ad oggetto una o alcune di più domande proposte al giudice quindi possiamo

avere sentenza non definitiva con cui vengono risolte soltanto questioni e sentenze non


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in Giurisprudenza
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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher mirko.avallone di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pontificia Università Lateranense - PUL o del prof Ruffini Giuseppe.

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