Legislazione dei beni culturali

Legislazione 18 settembre 2018

Testi da procurarsi

• Codice dei beni culturali (22 gennaio 2004 decreto legislativo numero 42)
• Costituzione della Repubblica Italiana (reperibile sul sito della Camera dei Deputati)
• Legge 7 agosto 1990 numero 241

Manuale:

• Roccella beni culturali, o qualsiasi buon manuale

Il diritto pubblico

Il diritto pubblico è costituito da norme speciali rispetto all'ordinamento del codice civile (ossia quel ordinamento che stabilisce le regole generali per tutta la comunità, per i privati). Il diritto pubblico attiene ad enti pubblici quali ad esempio il comune, la provincia, lo stato, il governo etc. e di conseguenza la pubblica amministrazione che persegue pubblici interessi e per tale motivo è distinto dal diritto civile.

Il diritto privato, qualora decida di intraprendere un rapporto giuridico con un altro soggetto, deve necessariamente stipulare un contratto, in modo tale che le volontà delle due parti siano accordate fra loro in maniera più o meno equa. Il diritto privato è quindi caratterizzato dal principio di atipicità, ossia nella completa autonomia che le due parti hanno nella formulazione del contratto.

Il diritto pubblico invece, ossia la pubblica amministrazione, deve perseguire interessi pubblici. Per tali motivo questo ente può imporre la propria volontà con azioni come la leva militare, obbligo di pagare le tasse o l'espropriazione. E' quindi consentito alla pubblica amministrazione di imporre la propria volontà. La pubblica amministrazione possiede una propria attività (che molto spesso comporta l'imposizione sul civile) e una propria organizzazione (completamente differente da quella dei privati).

Attività

Nel diritto pubblico, gli enti agiscono attraverso il potere amministrativo, ossia quell'imposizione di cui si è parlato in precedenza. Il potere esercitato dalla pubblica amministrazione è imperativo e unilaterale. Il privato dunque, subisce contro la propria volontà azioni dal parte degli enti pubblici che agiscono perché motivati dagli interessi pubblici e che si pongono come delle autorità al di sopra della volontà cittadina.

Esistono tuttavia delle norme che tutelano il cittadino, il privato e che stabiliscono come e quando il cittadino può intervenire al potere amministrativo. A questo proposito, la legge 241 del 1990 è la fondamentale. Si sviluppa su due punti principali:

• L'amministrazione non può esercitare il suo potere alle proprie condizioni, perché con il principio della legalità i poteri pubblici sono regolati da leggi.
• Non esistono poteri al di fuori di quelli previsti dalla normativa.

Il principio della legalità a sua volta è costituito da altri due principi: quello della nominatività e della tipicità.

• Il principio della nominatività prevede che tutti i poteri amministrativi debbano essere previsti dalla legge. La legge individua l'ente che può esercitare il potere amministrativo e il contenuto dell'attività che compie la pubblica amministrazione.
• Il principio della tipicità stabilisce puntualmente gli effetti che l'amministrazione può creare. Questa è una garanzia fondamentale per il cittadino, per il privato. Ogni potere esercitato dalla legge può conseguire solamente gli effetti previsti da quella legge in questo modo il potere non si trasforma in arbitrio.

Inoltre, la norma stabilisce l'interesse pubblico che deve essere perseguito con il potere amministrativo. Anche questa è una grande garanzia del cittadino; cittadino che ha la possibilità di partecipare all'opinione pubblica.

I caratteri principali del potere pubblico

• Il principio della legalità che a sua volta è costituito da: Principio della nominatività e della tipicità
• Il potere procedimentalizzato, ossia azioni preliminari che permettono all'amministrazione di eseguire il potere, creando il procedimento amministrativo. Ad esempio avvisare il soggetto "vittima" del potere amministrativo dei tempi necessari perché il provvedimento amministrativo venga compiuto e le modalità attraverso le quali può bloccare il provvedimento. Il potere amministrativo non è mai istantaneo perché fondamentale è il suo procedimento di realizzazione.

L'esecutività del provvedimento amministrativo permette di produrre subito tutti gli effetti voluti nel provvedimento una volta che questo è divenuto efficace. L'esecutorietà è invece il potere che l'amministrazione possiede di agire coattivamente (ossia esecuzione forzata) nel momento nel quale colui che è sottoposto agli effetti del provvedimento, non adempie all'imposizione.

Il potere amministrativo è quindi un potere invasivo. In un'interazione contrattuale fra privati, infatti, un soggetto non può imporre coattivamente ad un secondo soggetto di mantenere ciò che è stato stabilito nel contratto. Nessuno, se non un ente disposto di potere esecutivo, può effettuare esecuzione coattiva. Tuttavia, non tutti gli enti amministrativi sono assistiti dall'esecutorietà; solo alcuni specificati dalla legge, la leva militare per esempio la possedeva.

Autotutela decisoria

Una volta svolto il procedimento amministrativo ed emanato il provvedimento, l'effetto ottenuto non è comunque definitivo. L'amministrazione talvolta può tornare sui propri passi a patto che ci siano i requisiti necessari. E' quindi possibile con la revoca e sostituzione far sì che gli effetti di quel provvedimento non si presentino più, non eliminando gli effetti che ha già avuto. Se per esempio l'amministrazione si rende conto dell'illegittimità di un provvedimento, che ha quindi violato delle leggi, può annullarlo nel caso lo desideri. In questo caso anche gli effetti retrocedono.

Il principio dell'attribuzione indica l'autorità che può esercitare il potere amministrativo mentre il principio della competenza determina l'organo, l'unità organizzativa che può esercitare il potere, i soggetti destinatari del potere e in che modo il potere può essere esercitato.

Potere amministrativo

Il potere amministrativo si divide in:

• Poteri vincolati che sono dettagliatamente determinati dalla legge e quindi vincolati da essa.
• Poteri discrezionali possiedono comunque caratteri essenziali, quali il principio di attribuzione, gli effetti che il procedimento genera è sempre volto al bene dei cittadini, ma per il resto godono di un'autonomia di decidere dove, come e quando. Le scelte prese sono sempre opinabili e relative in quanto dipendono dal caso che l'amministrazione deve affrontare. La maggior parte dei poteri amministrativi sono discrezionali. Il modo migliore che consente di dare la massima soddisfazione all'interesse pubblico è quando un'azione è attuata con il minor sacrificio possibile degli interessi secondari (subordinati all'interesse pubblico primario) assicurando comunque l'attuazione dell'interesse pubblico primario (potere amministrativo).

Poteri di discrezionalità tecnica sono diversi dai poteri di discrezionalità pura o amministrativa. A volte per l'esercizio del potere sono necessari degli accertamenti tecnici che molto spesso comportano valutazioni altamente soggettive da parte dell'amministrazione e quindi sostanzialmente irripetibili e non sindacabili, questa è la discrezionalità tecnica. La discrezionalità pura invece interviene nel momento nel quale si deve prendere una decisione oggettiva e quindi non personale o sindacabile.

Sono quindi definibili tre fasi:

• Fase d'iniziativa del provvedimento
• Fase di accertamento/istruttoria in cui l'amministrazione valuta i fatti
• Fase decisionale che può essere vincolata o discrezionale

Esistono inoltre:

• Poteri ampliativi che incidono favorevolmente come ad esempio autorizzazioni e concessioni. Nelle concessioni l'amministrazione concede ad un soggetto un qualcosa che prima non possedeva; il soggetto non ha un diritto preventivo e chiede di poter esercitare qualcosa che solo l'amministrazione, discrezionalmente, può concedere o non concedere. Nell'autorizzazione invece, l'amministrazione rimuove l'ostacolo di ordine giuridico di cui un soggetto era vittima. Come se l'amministrazione avesse sbloccato qualcosa che l'interessato possedeva ma di cui non poteva fare uso. Spesso il potere ampliativo è subordinato ad un preventivo controllo dell'amministrazione volto a certificare che il soggetto abbia i prerequisiti per svolgere l'attività in questione.
• Poteri restrittivi o abilitatori incidono negativamente nella sfera giuridica privata come ad esempio la leva militare o l'imposizione fiscale.

Legge 7 agosto 1990, n. 241

Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Disciplina il procedimento amministrativo che è procedimentalizzato.

Art. 1 (Principi generali dell'attività amministrativa)

1. Qualsiasi tipo L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri o principi di economicità (non deve produrre oneri eccessivi), di efficacia (deve raggiungere risultati previsti dalla legge), di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza (il cittadino deve avere la possibilità di verificare l'attività amministrativa), secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario. (comma così modificato dall'art. 1, comma 1, legge n. 15 del 2005 poi dall'art. 7, comma 1, legge n. 69 del 2009)
2. La pubblica amministrazione (Talvolta anche un privato può rappresentare la pubblica amministrazione come ad esempio il notaio), nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. (ossia attraverso contratti)(comma introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera b), legge n. 15 del 2005)
3. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge. (comma introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera b), legge n. 15 del 2005, poi così modificato dall'art. 1, comma 37, legge n. 190 del 2012)
4. La pubblica amministrazione (che non può essere imparziale perché persegue il proprio interesse agisce comunque a seguito si valutazioni imparziali e oggettive dei fatti) non può gravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.

Principio di non aggravamento: svolge un'attività non prevedendo provvedimenti strettamente necessari.

Art. 2 (Conclusione del procedimento)

1. Ove il procedimento (che viene aperto dalla pubblica amministrazione) consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso (ossia scritto). Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo. (comma così modificato dall'art. 1, comma 38, legge n. 190 del 2012)
2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni (se ciò non avviene il soggetto può chiedere di concludere il procedimento con conseguenze per l'amministrazione quali: sanzioni penali se non adempiono al comando senza motivazione valida, amministrative rischiando immagine e prestigio, responsabilità civili con risarcimento e responsabilità penale data dalla commissione d'ufficio. Il principio di motivazione del provvedimento amministrativo è il fatto che ogni provvedimento deve essere motivato e queste motivazioni devono essere comunicate collegandosi con i principi di trasparenza e pubblicità. Vengono comunicate informazioni quali: conseguenze e la scadenza entro cui è possibile ricorrere al giudice (60 giorni) e anche l'autorità a cui rivolgersi).
3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. (Nel caso in cui la pubblica amministrazione non rispetti i termini compie inadempienza) Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.
4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione.
5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.
6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.
7. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2.

Fasi del procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo ha tre fasi necessarie e una fase integrativa, disciplinate dalla legge 241:

1. Fase iniziativa dove prende avvio il procedimento amministrativo in due modalità:
   • Su istanza del soggetto privato, che solitamente investe i poteri ampliativi e quindi chiede concessione o autorizzazione
   • Su istanza d'ufficio quando l'amministrazione chiede qualcosa ai cittadini, tendenzialmente limitandolo.
2. Fase istruttoria si basa su accertamento di fatti perché l'amministrazione necessita di avere il panorama completo del caso che deve trattare. In questa fase si prendono i considerazione i fatti e gli interessi:
   • Acquisizione di fatto è il prendere atto dei documenti presentati da chi ha aperto l'istanza. Non comporta nessun atteggiamento valutativo. Consiste in semplici accertamenti e mera valutazione fatta dal responsabile del procedimento. Ci sono dei casi nei quali i fatti, oltre ad essere acquisiti, devono anche essere valutati. Tuttavia capita spesso che il responsabile del procedimento non abbia la qualifica per effettuare la valutazione e così viene chiesto aiuto ad un ente pubblico che fa l'accertamento tecnico che può essere discrezionale o vincolata.
   • Acquisizione degli interesse è l'interessato in prima persona che si rappresenta con i propri documenti. Possono essere interessi sia pubblici che privati e non vengono esposti durante il procedimento. Il responsabile del procedimento chiede ad un'altra amministrazione di esprimere un giudizio sull'interesse che rappresenta. Esiste una modalità alternativa e semplificata chiamata Conferenza dei servizi (esplicata nell'articolo 14).
3. Fase decisoria di conferma del provvedimento che conseguente emanazione dello stesso provvedimento.
4. Fase integrativa dell'efficacia che ha la finalità di controllare la legittimità del procedimento. L'entrata in vigore del provvedimento è subordinato all'esito positivo di quest'ultima fase. In alcuni casi, oltre al controllo di legittimità, è presente anche il controllo del merito, cioè...