Legislazione

Il diritto, l'individuo, lo stato

Il diritto: l'ordinamento giuridico

Il diritto è un insieme di norme, o regole, che devono essere rispettate in un determinato ambito in cui è insediato un insieme di individui. Questo insieme di individui vive secondo certe regole e viene chiamato comunità o popolazione o popolo.

Il complesso delle norme relative a un determinato ambito e alla corrispondente comunità è definito ordinamento giuridico. Le comunità sono di vario tipo. Le comunità di tipo politico sono costituite da tutti coloro che hanno una determinata relazione con il territorio volta a volta considerato: il comune, la provincia o la città metropolitana, la regione, la Repubblica Italiana, l’Unione Europea. Vi sono poi le comunità internazionali, l’Organizzazione delle Nazioni Unite, che hanno caratteristiche particolari, e i rispettivi ordinamenti.

Regole o norme giuridiche e regole o norme di altro genere

Le regole sono numerosissime e di differente natura come quelle: della buona educazione, morali, religiose, etiche, tecniche dello sport, tecniche della medicina, tecniche della scienza delle costruzioni. Occorre quindi distinguere la regola giuridica dalle altre. La regola giuridica è differente dalle altre per l’origine e per le conseguenze.

Origine: La possibilità attribuita a chiunque di manifestare liberamente il suo pensiero e contemporaneamente il divieto per chiunque di ostacolare o di impedire ad altri l’esercizio di tale libertà. La Costituzione e il codice civile costituiscono fonti del diritto. La regola giuridica è esclusivamente quella che è posta da un determinato atto, o da un determinato fatto, come la consuetudine. Correlativamente, questo atto o questo fatto, proprio perché hanno la speciale qualità di porre regole giuridiche, sono definiti fonti del diritto.

La regola giuridica non si individua in base al contenuto, che può essere il più vario: può corrispondere a un contenuto morale, oppure tecnico. Quello che conta è la natura dell’atto o del fatto che crea la regola: se è fonte del diritto, la regola è giuridica, altrimenti no. Alla diversità della natura corrisponde la diversità delle conseguenze.

Conseguenze: La conseguenza caratteristica della natura giuridica della regola è la sua obbligatorietà per chiunque. All’esistenza dell’obbligatorietà della regola si aggiunge l’esistenza di istituzioni pubbliche il cui compito è proprio quello di garantire l’attuazione delle regole: la pubblica amministrazione e i giudici.

Il diritto e la sua funzione nella storia

Il diritto nasce dalla storia della vita umana. La regola giuridica si impone a chiunque, indipendentemente da ciò che costui pensa o vuole. Ognuno ha il diritto al rispetto della sua libertà e ha il dovere di rispettare la libertà degli altri. Il diritto nasce dalla storia, vive nella storia ed è parte decisiva di essa, ma ha una sua identità. Esiste una regola giuridica, che comporta l’estinzione di un diritto se il suo titolare non lo esercita per un certo periodo di tempo (prescrizione).

Non è detto che una verità “legale” coincida con una verità reale. Il diritto e coloro che si occupano di diritto (i giuristi) cercano di costruire il percorso attraverso cui si arriva a una sentenza (cioè il processo) in modo tale da favorire nella misura minima possibile l’accertamento della verità reale.

Fonti del diritto

Una regola è giuridica perché è creata da un atto qualificabile come fonte del diritto. Un atto è fonte del diritto quando un’altra regola attribuisce ad esso tale natura. La norma-base nasce da un fatto storico, che può essere non violento, come la consuetudine o un accordo fra tutti gli interessati, o invece violento. Dunque la prima regola di un ordinamento giuridico nasce non dal diritto, ma dalla storia.

Da questo momento in poi, però, non sono più i fatti (la storia) a determinare quali regole sono giuridiche. È invece la regola giuridica di base a stabilire quali altre regole sono giuridiche, chi le può fare, con quale procedura, con quale tipo di atto e con quale effetto. Questi atti e fatti idonei a produrre le ulteriori regole giuridiche sono appunto le fonti del diritto.

Il ruolo della costituzione

Per quanto ci riguarda, è la Costituzione della Repubblica a determinare, direttamente o indirettamente, quali sono gli atti fonte del diritto del nostro paese e dunque a stabilire che solo le prescrizioni prodotte da tali atti sono regole giuridiche.

Le regole giuridiche sono vincolanti, salvo in certi casi la possibilità di adottare regole diverse. La loro osservanza è assicurata da un apposito sistema organizzativo che si può chiamare stato. Esso ha il compito di applicare regole anche contro la volontà dei destinatari, cioè coattivamente.

I diversi tipi di regole

• Regole scritte e regole non scritte
• Regole contente principi e regole di dettaglio
• Regole indeterminate, imprecise, e regole determinate, precise
• Regole sostanziali e regole formali in senso stretto
• Regole procedurali
• Regole contenenti obiettivi, direttive e criteri
• Regole inderogabili e derogabili

L'individuo e il diritto: la soggettività giuridica

Il diritto è un insieme di regole ed esiste per soddisfare i bisogni delle persone. Le regole più importanti sono quelle che individuano i soggetti del diritto, cioè coloro che sono destinatari dei poteri, dei diritti, delle facoltà, dei doveri, degli obblighi previsti dalle regole. Questa qualità, l’essere soggetti di diritto, si definisce soggettività giuridica o personalità giuridica.

Fra persona umana e soggetto di diritto non vi è automatica corrispondenza. Lo Stato stesso altro non è che un insieme organizzato di persone per finalità ultime comuni. Molte organizzazioni, quando hanno certi requisiti, sono considerate come soggetti di diritto, entità che, come le persone umane, hanno la qualità di poter essere titolari di diritto, di poteri, di facoltà, di doveri, di obblighi.

Tipi di soggetti di diritto

• Persone umane, e si parla di persone fisiche
• Alcune organizzazioni, e si parla di enti o di persone giuridiche; si dice giuridiche appunto perché si tratta di soggetti di diritto non coincidenti con una persona umana.

Persone umane ed enti sono soggetti di diritto, ma hanno caratteri diversi. Le persone giuridiche (gli enti) non possono essere titolari di tutti i poteri, gli obblighi di cui sono titolari le persone fisiche. Le persone giuridiche sono al servizio delle persone umane e non viceversa.

Interessi, diritti, poteri, obblighi

Le regole sono al servizio della persona umana, dunque sono volte a tutelare gli interessi delle persone. Per interesse si intende l’aspirazione di una persona verso un bene. Gli interessi possono essere della più diversa natura: economica, morale, religiosa, culturale. Gli interessi, quando sono presi in considerazione da una norma, divengono interessi giuridicamente rilevanti. Ciò implica una loro protezione da parte del diritto.

Gli interessi sono riconosciuti e tutelati in vario modo:

• Prima ipotesi: si attribuisce al loro titolare la pretesa a un qualche cosa, in positivo o in negativo
• Seconda ipotesi: si attribuisce al loro titolare la possibilità di assumere molteplici decisioni che si traducono nell’uso di un certo bene o in un certo comportamento (si parla di facoltà); si attribuisce al loro titolare la possibilità di assumere decisioni da cui possono scaturire nuove regole (si parla di poteri).

Strumenti di libertà e di sviluppo: la funzione del diritto

Le regole hanno la caratteristica di essere vincolanti. La libertà di ciascuno dipende anche dalla posizione di forza che hanno gli altri. Il diritto, nel momento in cui pone un vincolo a quella posizione, limita il potere di quel soggetto e dunque in qualche misura tutela la libertà degli altri. Proprio l’esigenza di tutela nei confronti degli altri è all’origine della creazione dello stato e dell’attribuzione allo stato dell’uso della forza.

Il diritto, di per sé, è innanzitutto fattore indispensabile di libertà, in assenza del diritto ciascuno sarebbe vittima del più forte, senza rimedio alcuno. L’alternativa al diritto è solo la pura forza. Il diritto è anche strumento di efficienza. Infatti, qualsiasi entità che riunisca più membri può funzionare solo se vi sono delle regole.

Il diritto e lo stato

L’insieme organizzativo a cui spetta la creazione e l’imposizione del diritto è lo stato. Lo stato è quell’invenzione storica e quello strumento che consente agli individui di vivere secondo un qualche ordine. Il mezzo utilizzato allo scopo è l’autorità. Solo lo stato ha il potere di obbligare gli individui contro la loro volontà e solo lo stato ha il potere di esercitare la forza per ottenere l’adempimento di quegli obblighi.

Il diritto e lo stato sono prodotti dalla storia e sono strumenti per tutelare il valore e lo sviluppo della persona umana. Dunque l’autorità è semplicemente un mezzo. Il punto di arrivo sono lo stato di diritto e lo stato costituzionale di diritto.

Stato di diritto e stato costituzionale di diritto

Per stato di diritto si intende uno stato in cui qualsiasi autorità è soggetta al diritto: non esiste un’autorità assoluta; qualunque potere è delimitato e regolato dal diritto. E il diritto deve essere stabilito da rappresentanti della popolazione di riferimento. Questi debbono essere rappresentati in senso autentico, cioè effettivamente voluti dalla popolazione e dunque designati con procedure che assicurino a ogni persona l’eguale diritto di concorrere alla loro individuazione (principio democratico).

Lo stato costituzionale segna un altro traguardo. Lo stato nasce sulla base di regole che individuano principi e valori gerarchicamente superiori ad altri, affinché siano più forti di altri. Questi principi e queste regole costituzionali si riferiscono a valori fondamentali, come i diritti inviolabili dell’uomo, la libertà di manifestazione del pensiero, il principio del rispetto della dignità della persona umana, il diritto all’istruzione, il diritto alla salute, il principio democratico, il principio della suddivisione dei poteri dello stato, l’indipendenza dei giudici. I principi immodificabili sono acquisiti per l’eternità: sono sottratti alla volontà di qualsiasi maggioranza. Ciascuna persona sa di avere un nucleo di diritti di cui nessuno può privarlo.

Lo stato e la divisione dei poteri

Le funzioni (legislativa, di governo e di amministrazione, politica, giurisdizionale): lo stato è l’organizzazione complessiva di una determinata società. È l’istituzione che provvede a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle persone, innanzitutto ad assicurare la pacifica convivenza della libertà di ciascuno con la libertà di tutti. Lo stato non viene concepito come un unico potere, attribuito per intero a un unico organo; viene invece concepito come un sistema costituito da tre poteri. Ogni potere ha una funzione caratteristica, produce un tipo di atto anch’esso caratteristico ed è affidato ad un’apposita organizzazione.

Le funzioni sono: l’emanazione di regole generali e astratte, l’attuazione di quanto previsto dalle regole generali e astratte, la risoluzione delle liti fra soggetti mediante l’applicazione della legge. Le corrispondenze sono le seguenti:

• Funzione legislativa: legge parlamento. L’atto prevalente è la legge, e la legge si vuole che sia fatta dai rappresentanti dei cittadini.
• Funzione di attuazione della legge, detta anche esecutiva o amministrativa: atto amministrativo governo e pubblica amministrazione. Se l’atto prevalente è la legge, ciò vuol dire che il governo e le pubbliche amministrazioni possono avere solo i poteri loro attribuiti dalle leggi e che in ogni caso possono esercitare solamente attività non vietate dalla legge. Tutti sono eguali dinnanzi alla legge e anche lo stato, dinnanzi alla legge, è uguale a qualunque altro soggetto.
• Funzione giurisdizionale (risoluzione delle liti): sentenza giudice. Se sorge una lite, poiché lo stato è soggetto alla legge, anche lo stato può essere trascinato in giudizio e l’interessato può chiedere a un potere indipendente (il giudice) di accertare chi ha ragione e chi ha torto.

L’attività del governo e lo stesso governo sono definiti potere esecutivo. Il termine può indurre false rappresentazioni. Esecutivo non vuol dire che l’attività di esecuzione della legge sia un’attività di tipo meccanico. In realtà l’attività di attuare la legge spesso necessariamente comporta il potere di compiere delle scelte fra interessi, anche di rilievo preminente.

La legge, infatti, non può prevedere e disciplinare ogni aspetto, perché la realtà e i bisogni cambiano continuamente. La legge può dare regole generali e astratte e determinare obiettivi, ma il governo e l’amministrazione dovranno avere il potere di stabilire quali sono le scelte da fare nelle diverse situazioni. Al governo spetta il potere di iniziativa legislativa, cioè il potere di avviare le procedure per l’approvazione di nuove leggi, per modificare o abrogare le leggi al momento esistenti. Questa attività non può essere considerata esecutiva, anzi è un’iniziativa volta proprio a cambiare la legislazione e dunque a mutare ciò che deve essere fatto, magari con obiettivi opposti rispetto a quelli esistenti e perciò non può che essere espressione di potere politico.

Dunque il “potere esecutivo” è in realtà un potere legittimato a compiere grandi scelte, che coinvolgono interessi fondamentali. La funzione di indirizzo politico: l’attività che lo stato deve svolgere non consiste solo nell’emanare un certo tipo di atti: una legge, o un atto amministrativo, una sentenza.

Lo stato è chiamato ad assumere decisioni, a tenere comportamenti, a compiere atti che non si traducono necessariamente in uno specifico atto giuridico e che possono essere spesso assai più importanti, dal punto di vista dell’interesse dell’intera popolazione. Questa attività spetta soprattutto al governo e al parlamento.

Le funzioni di garanzia costituzionale

Quanto al nostro Paese, la Costituzione, per garantire innanzitutto il rispetto di sé medesima e con ciò l’assetto democratico della Repubblica, e per evitare che un potere dello stato prevarichi un altro, per assicurare che ogni potere stia al suo posto, ha previsto organi con particolari funzioni di garanzia: il presidente della Repubblica e la Corte costituzionale.

L'assetto giuridico-istituzionale della Repubblica Italiana dall'unità ad oggi

Il diritto e lo stato nascono nella storia. L’Italia come stato unitario nasce con la proclamazione del Regno d’Italia (17 marzo 1861), retto dallo Statuto Albertino emanato nel 1848 nel Regno di Sardegna che era sotto la dinastia dei Savoia. Nel 1865 sono state emanate le leggi necessarie per realizzare un’effettiva unificazione delle strutture amministrative dello stato unitario: ad esempio, la legge sulle espropriazioni, sui comuni e sulle province, sulla tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, sui lavori pubblici.

Queste poche leggi costituiscono l’intero diritto amministrativo e costituiscono i binari che guidano la costruzione dello stato italiano. Il Regno è uno stato di diritto ma è uno stato “censitario”: il diritto di voto è riconosciuto solo a pochi cittadini, maschi, in relazione al reddito posseduto. È uno stato “accentrato”: i poteri e le funzioni amministrative sono in molta parte attribuiti al governo e all’amministrazione statale, centrale e periferica. Alcune funzioni importanti sono conferite anche a comuni e province.

La Prima guerra mondiale interrompe il cammino dello stato di tipo liberale verso lo stato democratico e sociale. Il cammino sarà definitivamente abbandonato e rinnegato con la dittatura fascista, che si impadronisce definitivamente dello stato nel 1926 e dura fino al 1943. Il 1° settembre 1939 la Germania nazista invade la Polonia. Ha inizio la Seconda guerra mondiale. Nel 1940 l’Italia fascista entra in guerra a fianco della Germania. Il 7 dicembre 1941 il Giappone attacca la flotta statunitense di base a Pearl Harbor; la guerra diventa globale, a Occidente e a Oriente.

Lo stato fascista cade a fronte dell’ormai evidente sconfitta e dello sbarco degli Alleati in Italia (luglio 1943). L’organo politico più importante del regime fascista vota un ordine del giorno di sfiducia al dittatore (25 luglio 1943); il re nomina un nuovo capo del governo nella persona di un militare; il nuovo governo firma l’armistizio (3 settembre 1943) con gli Alleati. I tedeschi rafforzano l’occupazione militare della parte dell’Italia in cui non sono ancora giunti gli Alleati; il re abbandona Roma e si insedia con il nuovo governo a Bari.

L’Italia è liberata nel 1945, dagli Alleati, con la partecipazione di una parte del popolo italiano, a partire dalle quattro giornate di Napoli (settembre 1943), e poi, nel Centro-Nord, con la guerra partigiana e con il Corpo volontari della libertà (CVL). La Repubblica Italiana prende forma con il referendum e con l’elezione dell’Assemblea costituente (1946) per la prima volta votano tutti i cittadini, uomini e donne.