Legge 241/90 spiegazione

Legge 7 agosto 1990, n 241

Art. 1 Principi generali dell’attività amministrativa.

La norma in questione sancisce il PRINCIPIO DI LEGALITA’ DELL’AZIONE

AMMINISTRATIVA. Il PRINCIPIO DI LEGALITA’ è di derivazione costituzionale sebbene sia

difficile individuare una norma specifica a cui ancorare tale principio. Per alcuni, il

principio di legalità si basa sulla previsione contenuta nell’art. 97 Cost. che attiene al

profilo dell’organizzazione in senso statico e all’azione disciplinata dalla legge in senso

dinamico così vengono assicurati il buon andamento e l’imparzialità; per altri, invece,

si fonda sull’art. 23 Cost. con cui si assoggetta l’amministrazione nell’adozione di

provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati alla necessità di una base

legislativa, mentre per i provvedimenti ampliativi su cui incidono le libertà

economiche, si ricorre all’art. 41 comma 3 della Cost.

Il principio di legalità ha due fondamentali significati:

-in primo luogo, si intende che la pubblica amministrazione, nel compiere la propria

attività, persegue i fini che sono stabiliti dalla fonte normativa (eterodeterminazione

dei fini) e non già definiti in via autonoma come accade nei rapporti privatistici.

-in secondo luogo, il riferimento “alle modalità previste dalla presente legge” va inteso

nel senso che la realizzazione dei fini determinati dal legislatore, deve avvenire con i

mezzi predisposti a tale scopo dallo stesso legislatore.

IL PRINCIPIO DI TIPICITA’, corollario e garanzia di effettività del principio di legalità,

trova delle eccezioni che non influenzano la validità della regola generale: si pensi ai

POTERI DI ORDINANZA in cui la legge indica i presupposti dell’atto ma non il contenuto

precettivo dello stesso, da modulare in base al caso concreto. Attiene anche la

tematica dei POTERI IMPLICITI: si riteneva che rientrassero nei poteri impliciti, i poteri

di secondo grado (revoca, annullamento d’ufficio, convalida), ma sono stati

assoggettati ad un processo di tipizzazione che li ha resi tipici.

L’art 1., l.241/90, stabilisce altri criteri che, in base alla legge, devono reggere l’azione

amministrativa: ECONOMICITA’, EFFICACIA, IMPARZIALITA’, PUBBLICITA’ E

TRASPARENZA, oltre che la conformità ai principi che derivano dal diritto comunitario.

ECONOMICITA’: esprime la relazione equilibrata tra il fine da perseguire e le risorse,

strumentali e personali, necessarie a realizzarlo.

EFFICACIA: esprime la relazione tra i risultati programmati e quelli effettivamente

perseguiti.

CRITERI DI PUBBLICITA’ E TRASPARENZA: impongono che l’azione amministrativa sia

conoscibile (PUBBLICITA’) e comprensibile (TRASPARENZA).

IMPARZIALITA’: il cui fondamento è nell’art. 97 Cost. Secondo una prima lettura, per

imparzialità non si intende terzietà poiché alla p.a. è affidata la cura di un determinato

interesse pubblico ed intorno a questa esigenza, ruota la sua azione. La p.a. è PARTE

IMPARZIALE nel senso che è portatrice di un interesse ossia quello affidato alla sua

cura ma, nell’operare il confronto con altri interessi rilevanti, la p.a. che vuole essere

imparziale, deve orientare la propria azione al divieto di favoritismi.

La conformità dell’atto al paradigma normativa, ossia dal punto di vista formale, il

principio di legalità è inteso in tre eccezioni:

-in senso debolissimo, come mera compatibilità, ciò esclude la conformità solo

nell’ipotesi in cui il contrasto tra la legge e l’atto sia esplicito.

-in senso debole, come necessità che l’atto conforme è quello positivamente fondato

(autorizzato) dalla legge.

-in senso forte, come necessità che l’atto abbia la forma ed il contenuto

predeterminati dalla legge: in questo senso, la giurisprudenza ha ritenuto essere in

contrasto col principio di legalità inteso nella sua accezione sostanziale la norma che

attribuisca alla p.a. un potere “senza indicazione di alcun criterio”.

-LEGGE PROVVEDIMENTO: è un atto di natura formalmente legislativa che,

sostanzialmente, ha il contenuto precettivo di un provvedimento amministrativo. La

questione posta riguarda la tutela dell’amministrato, sia durante la formazione della

decisione che dopo la sua emanazione, non essendovi la possibilità di impugnare la

legge provvedimento innanzi al giudice amministrativo. La corte costituzionale non ha

escluso la legittimità delle leggi provvedimento ma ha modellato il proprio sindacato

riguardo a tali atti sotto i profili della “non arbitrarietà e non irragionevolezza della

scelta del legislatore.

Comma 1-bis (non si applica in quanto si tiene conto dell’art. 11): introdotto

dalla l. 15/2005, riguarda l’ATTIVITA’ NON AUTORITATIVA, ossia quella non espressa

attraverso statuizioni imposte al privato destinatario delle stesse senza ed anche

contro il suo consenso. Problematica è la definizione dell’ambito applicativo della

disposizione: la nozione di atto non autoritativo è speculare a quella di atto

autoritativo. La disposizione si riferisce a settori prima governati dal diritto pubblico e

poi assoggettati al diritto privato, come il pubblico impiego contrattualizzato. Se per

l’attività autoritativa opera il principio di legalità nella sua accezione forte, per quella

non autoritativa trovano applicazione le norme di diritto comune ed i principi di libertà

che le stesse esprimono.

Comma 1-ter: introdotto dalla l.15/2015, riguarda i soggetti privati preposti

all’esercizio di attività amministrative. La norma riflette il progressivo distacco tra la

nozione di amministrazione in senso soggettivo (l’insieme dei soggetti facenti capo al

soggetto p.a.) e quella di amministrazione in senso oggettivo (l’insieme delle attività

dirette alla cura di interessi pubblici attraverso l’adozione di atti di natura puntuale e

concreta), tra le cui nozioni esisteva un rapporto di corrispondenza biunivoca. Ciò

implica che da un lato, le amministrazioni in senso formale possono agire attraverso

uno strumento diverso da quello tradizionale del provvedimento amministrativo e

dall’altro, soggetti formalmente privati possono attendere all’esercizio di attività

amministrative ed essi devono attenersi, per questo esercizio, a principi e criteri

espressi nel comma 1, assicurando standard di garanzia non inferiori a quelli previsti

dalla legge sul procedimento amministrativo.

Quanto all’attività amministrativa svolta da soggetti privati, può riguardare sia

l’ATTIVITA’ DI CERTIFICAZIONE (scuola dei notai) che l’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA IN

SENSO PROPRIO (variegato insieme di concessioni di opere o lavori pubblici).

Comma 2: sancisce il PRINCIPIO DI NON AGGRAVAMENTO, diretto corollario dei

principi di economicità e di efficacia sanciti nel comma 1. Rilevante è la necessità del

giusto provvedimento in quanto ogni decisione amministrativa deve essere preceduta

dal confronto tra i portatori di diversi interessi in gioco e le garanzie devono risultare

volontarie rispetto alla necessità imposte dal compimento dell’istruttoria ed a quella di

adottare una buona decisione.

Art. 2 Conclusione sul procedimento.

La norma sancisce:

-IL PRINCIPIO DELLA CERTEZZA DEI TEMPI DI CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENO

AMMINISTRATIVO

-IL PRINCIPIO DELLA DOVEROSITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA, con cui si intende

che dove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza di parte, ossia

avviato d’ufficio, lo stesso deve concludersi con l’adozione di un provvedimento

espresso e motivato. La doverosità viene intesa come:

DOVEROSITA’ DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO: la regola generale è che, dove ci

sia un’istanza rivolta dal privato alla p.a., su quest’ultima deve essere avviato un

procedimento da concludersi con l’adozione di un provvedimento positivo o negativo.

Alcune eccezioni : si pensi all’ipotesi i cui il privato richieda all’amministrazione

l’esercizio di poteri di autotutela.

DOVEROSITA’ DELLA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO: sussiste l’obbligo di

iniziare il procedimento (sia che l’obbligo consegua alla presentazione di un’istanza

che tale obbligo sia previsto dalla legge anche in mancanza di un’istanza), questo

deve concludersi con l’adozione di un provvedimento espresso. La regola è che

l’amministrazione concluda il procedimento con una decisione espressa: l’evento

disfunzionale è che l’amministrazione resti inerte. In sintesi:

-l’amministrazione è obbligata a svolgere il procedimento e a concluderlo con

provvedimento espresso e motivato qualora vi sia un’istanza di parte.

-l’amministrazione è obbligata nello stesso senso, laddove la legge preveda che in

presenza di determinati presupposti, debba avere corso un procedimento da

concludere con provvedimento espresso e motivato.

-di fronte ai casi di silenzio significativo, non mancano pronunce che ravvisano una

violazione dell’obbligo di provvedere.

DOVEROSITA’ DELLA SODDISFAZIONE DELLE PRETESE DEL CITTADINO NEI

RIGUARDI DELLA P.A., SE RISULTANO FONDATE E LEGITTIME.

Quanto al profilo della certezza dei tempi dell’azione amministrativa, si vuole

intendere che il procedimento non può protrarsi indefinitamente nel tempo, ma che le

p.a. devono predeterminare il termine entro cui il procedimento deve essere portato a

compimento. Solo in via suppletiva opera la presunzione di un termine legale per

l’adozione del provvedimento finale.

I commi 2,3,4,5 dell’art 2, definiscono le modalità attraverso cui avviene la citata

predeterminazione dei termini di conclusione del procedimento. La REGOLA GENERALE

riguarda il fatto che debbano provvedere le amministrazioni stesse in via

regolamentare, tenendo conto della complessità legata ai diversi procedimenti

attribuiti alla propria competenza rispettando il termine massimo di 90 giorni; in casi

particolari, quando si ha un’oggettiva complessità del procedimento, i termini previsti

in via regolamentare possono estendersi fino a 90 giorni.

Comma 2: prevede che, in caso di mancato esercizio de potere regolamentare di chi

trattasi, il termine di conclusione del procedimento da applicare alle amministrazioni

statali ed agli enti pubblici nazionali è di 30 giorni generalmente.

Commi 8 e ss: disciplinano le conseguenze della violazione dei termini di conclusione

del procedimento (art. 2 bis). In particolare il COMMA 8 si risolve nel richiamo alle

norme del CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO in tema di tutela attraverso il

SILENZIO-INADEMPIMENTO. Il rimedio processuale dell’azione avverso il silenzio, ha

carattere residuale in quanto trova applicazione ogni volta non operi la regola del

SILENZIO-ASSENSO (art. 20).

Commi 9 e ss: mirano a predisporre dei sistemi di RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE O

AMMINISTRATIVO-CONTABILE in ipotesi di mancata adozione del provvedimento e dei

MECCANISMI SOSTITUTIVI volti a consentire il superamento di un’eventuale fase di

stallo del procedimento.

Art. 2 bis. Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione

del procedimento.

La norma disciplina le conseguenze risarcitorie della mancata o ritardata adozione del

provvedimento da parte dell’amministrazione. Da ricordare che la giurisprudenza

anteriore all’introduzione dell’art. 2-bis, aveva riconosciuto la possibilità di chiedere il

risarcimento del danno da ritardo che poteva essere fornita solo in ipotesi di

procedimenti vincolati, rimanendo esclusa la RISARCIBILITA’ DEL MERO RITARDO,

mentre la delega rimasta inattuata, prevedeva un meccanismo indennitario per

l’ipotesi di mancata o ritardata adozione del provvedimento. Successivamente alla

codificazione del danno da ritardo, sono nati due indirizzi:

- il risarcimento del danno da ritardo può prescindere, considerato che l’art. 2-bis nulla

dice al riguardo, dalla valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, dal

momento che il tempo rileverebbe come autonomo bene della vita, suscettibile come

tale di tutela risarcitoria.

-il risarcimento del danno da ritardo è condizionato allo scrutinio sulla fondatezza

dell’istanza, scrutinio possibile nei casi in cui si tratti di poteri vincolati o, nei casi in

cui venga rilevato un potere discrezionale, solo a seguito del riedizione del

procedimento ad istanza di parte. La questione se sia risarcibile o meno il danno da

mero ritardo, intercetta quella della natura giuridica della responsabilità della p.a. in

caso di mancata o ritardata emanazione del provvedimento richiesto: l’idea che si

tratti di RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE, appare coerente solo con

l’intendimento del danno da ritardo come danno da mancata o ritardata attribuzione

del provvedimento spettante. La tutela risarcitoria rileva che se si considera risarcibile

il danno da mero ritardo l’unico modello disciplinare applicabile è quello della

RESPONSABILITA’ DA CONTATTO SOCIALE QUALIFICATO e quindi l’abbandono del

modello aquiliano. Sull’elemento della colpa, secondo cui ai fini della configurabilità

della responsabilità aquiliana (ex art. 2043) della p.a. per danno da ritardo, devono

ricorrere i presupposti del comportamento colposo, del danno ingiusto e del nesso di

conseguenzialità; quanto all’imputazione della colpa alla p.a., essa non può avvenire

sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’atto amministrativo, essendo

tenuto il giudice a svolgere un’indagine accurata alla valutazione della colpa non del

funzionario agente ma della p.a. come apparato, configurabile solo nel caso in cui

l’adozione dell’atto illegittimo sia avvenuto in violazione delle regole di imparzialità,

correttezza e buona amministrazione. Argomenti a favore, in cui l’unico danno da

ritardo risarcibile è solo quello derivante dalla mancata o ritardata emanazione del

provvedimento che sarebbero desumibili, riguardano il comma 1-bis, avendo previsto

per il mero ritardo, un semplice indennizzo. Per la disciplina processuale dell’azione di

danni, si guardano gli artt. 31 e 117 del c.p.a.

Art. 3 Motivazione del provvedimento.

La norma impone alla p.a. l’obbligo di motivare i provvedimenti adottati, indicando i

presupposti di fatto e le ragioni di diritto che stanno a fondamento degli stessi.

L’apertura dell’iter della p.a. ai privati, attraverso gli istituti della partecipazione,

resterebbero di restare lettera morta se, al momento della decisione, la p.a. non desse

certezza, attraverso l’elaborazione di un percorso motivazionale e logico. La dottrina

ritiene che la MOTIVAZIONE ASSOLVA TRE FUNZIONI:

-agevolare l’interpretazione del provvedimento;

-garantire la trasparenza dell’azione amministrativa;

-assicurare il controllo giurisdizionale sulla legittimità delle decisioni della p.a. ovvero,

secondo una certa impostazione, il controllo democratico sull’operato dell’apparato

amministrativo.

Poiché si tratta di esigenze che sono connaturali all’azione amministrativa inserita nel

quadro dell’ordinamento costituzionale va segnalato che:

a)per determinate tipologie di provvedimenti (specie dei provvedimenti a contenuto

discrezionale), l’obbligo della motivazione, pur non essendo previsto in termini

generali dalla legge, era ritenuto sussistente dalla dottrina e dalla giurisprudenza;

b) erano disposizioni di carattere settoriale che tale obbligo imponevano in determinati

casi.

Sub a) E’ il caso di notare che NON SI DISTINGUEVA TRA PROVVEDIMENTI

SFAVOREVOLI ED ACCRESCITIVI, essendo obbligo di motivazione riferito anche a

quest’ultimi. I criteri di riferimento per individuare i provvedimenti sottoposti ad

obbligo di motivazione sono:

-discrezionalità del potere.

-esigenza di tutela dei destinatari del provvedimento.

L’obbligo in questione non si estendeva ai provvedimenti vincolati.

A parte le affermazioni di principio ripetitive dell’obbligo di legge, la giurisprudenza

tende ad escludere la necessità della motivazione con riferimento a provvedimenti

vincolati in cui la p.a. rende operativa una trama di interessi interamente predefinita a

monte dalla norma attributiva del potere. Ciò non significa che l’art. 3 sia privo di

conseguenze pratiche, tra gli effetti della codificazione dell’obbligo di motivazione si

possono annoverare:

-il rafforzamento del sindacato sulle scelte discrezionali;

-l’affermazione che la motivazione può avvenire anche per relationem;

-l’individuazione dei casi in cui l’obbligo di motivazione non sussiste.

Con riferimento a questo ultimo punto, l’esclusione dell’obbligo di motivazione con

riferimento ai provvedimenti amministrativi a contenuto generale ed a quelli a

contenuto normativo non è perentoria come si potrebbe ritenere a prima vista, infatti:

-la giurisprudenza ha ritenuto che le varianti ai piani regolatori generali possono

essere distinte, in relazione alla loro funzione ed estensione, in varianti generali,

specifiche e normative. La diversa consistenza spaziale dell’esercizio del potere di

pianificazione urbanistica si riflette sia sull’estensione concreta dell’obbligo di

motivazione e di istruttoria che incombe sull’autorità amministrativa che sull’esercizio

del sindacato di legittimità affidato al giudice amministrativo. Per quanto riguarda le

varianti specifiche è stata ritenuta necessaria una motivazione specifica ed

un’istruttoria altrettanto puntuale.

- vi sono normative di settore che onerano le amministrazioni a motivare i propri

provvedimenti normativi.

Le questioni dubbie interpretative che si agitano intorno all’obbligo di motivazione non

si