Appunti delle Legge 1990 n. 241 sul procedimento amministrativo

Legge 241/1990

Introduzione

Accanto ad ogni articolo c'è la rubrica dell'articolo ovvero il titolo che introduce ciò che è trattato dentro a quell'articolo. Il provvedimento è l'atto amministrativo che produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche di soggetti terzi. L'emanazione del provvedimento finale è di norma preceduta da un insieme di atti, fatti e attività, tutti tra di loro connessi e che concorrono all'emanazione del provvedimento stesso. Tali atti, fatti e attività sono caratterizzati da uno scopo comune e confluiscono nel procedimento amministrativo.

I casi in cui sono emanati dei provvedimenti senza porre in essere un procedimento sono pochissimi: tipo l'atto d'urgenza. Il procedimento amministrativo è stato definito come "forma della funzione", in cui il termine funzione è indicato come tramite tra una situazione statica (il potere) e un'altra situazione statica (l'effetto prodotto dall'atto). Il procedimento amministrativo rappresenta appunto la forma con cui si manifesta l'azione amministrativa.

Capo I: Principi

Art. 1. Principi generali dell'attività amministrativa

1. La P.A adotta quasi sempre atti di natura autoritativa che sono atti che producono effetti a prescindere dalla manifestazione di volontà del destinatario dell'atto; e non potrebbe essere diversamente perché sono atti che devono perseguire un interesse pubblico. Tali atti producono effetti nella sfera giuridica dei soggetti, sia destinatari che soggetti terzi, a prescindere da una loro manifestazione di consenso perché bisogna perseguire un interesse pubblico che deve essere perseguito comunque ad ogni costo.

Ci sono dei casi in cui però vengono adottati atti di natura non autoritativa che sono ad esempio gli accordi (disciplinati all'articolo 11) in cui c'è l'incontro della volontà P.A e della volontà del soggetto privato o di un'altra P.A, per cui non c'è la decisione unilaterale della sola P.A, ma c'è uno scambio di consensi che assomiglia ad un contratto ma è definito accordo dal legislatore. Dunque anche quando la P.A adotta atti di natura non autoritativa deve rispettare le norme di diritto privato salvo che la legge non disponga diversamente, vuol dire che la materia degli accordi o della contrattualistica pubblica si richiama a norme del diritto privato.

Per quanto riguarda gli accordi vedremo che l'articolo 11 ci dice che sia per gli accordi stipulati tra 2 P.A sia per quelli fra una P.A e un privato, si applicano i principi in materia di obbligazioni e contratti che sono stabiliti dal codice civile, in quanto compatibili. Un esempio di compatibilità la troviamo dove si parla del recesso unilaterale dell'accordo della sola P.A che fa riferimento quindi al fatto che nel caso di accordi fra privati e la P.A, può recedere unilateralmente solo la P.A, mentre invece nei contratti di diritto civile il recesso è una facoltà di entrambe le parti.

Quando la norma dice appunto "salvo che la legge disponga diversamente" sta facendo riferimento al caso di non applicazione delle norme di diritto privato, ovvero al caso del recesso unilaterale dell'accordo consentito solo alla P.A. In tutto ciò la parte privata che si trova davanti al recesso della parte pubblica (recesso vuol dire che non si dà più esecuzione a quanto stabilito dall'accordo) dovrà essere indennizzata nel caso in cui dal recesso della parte pubblica, della pubblica amministrazione, derivi un pregiudizio.

In questo caso si parla di recesso consentito unilaterale al soggetto pubblico, cioè la legge prevede che il soggetto pubblico possa recedere unilateralmente dall'accordo e perciò è una facoltà che l'articolo 11 riconosce al soggetto pubblico e quindi non potrà essere posto in essere un risarcimento. La legge lo sta consentendo, è un'attività lecita quella di recedere dall'accordo, recede ovviamente quando c'è un pubblico interesse da tutelare.

1-ter. Ci sono casi in cui i soggetti privati svolgono un'attività amministrativa, ovvero un'attività finalizzata ad un interesse pubblico, (es. concessione dei servizi pubblici come il trasporto pubblico), e questi in ogni caso, al pari dei soggetti pubblici, devono rispettare i principi e le norme di tale legge.

2. La P.A non può aggravare il procedimento, ovvero se la P.A amministrazione ha già chiari quali siano gli interessi meritevoli di tutela, non può richiedere dei chiarimenti ulteriori se questo non è strettamente necessario, ecco perché la P.A non può aggravare il procedimento. Qui aggravare vuol dire quindi allungare i tempi, chiedere più chiarimenti alle parti, fare ulteriori verifiche e questo non è ammesso se non per situazioni straordinarie che sono imposte dallo svolgimento dell'istruttoria. L'istruttoria è la fase appunto in cui si valutano le situazioni così come si presentano, cioè è una verifica della situazione di fatto.

Art. 2. Conclusione del procedimento

1. Nella maggior parte dei casi la P.A chiude il procedimento attraverso un provvedimento espresso, ovvero scritto. Ci sono casi in cui con la mancata risposta della P.A, ovvero con una situazione che si chiama inerzia, venga attribuito un significato, ed è il caso del silenzio significativo che può essere il silenzio assenso. Il silenzio assenso è una regola generale nel nostro ordinamento il che vuol dire che di fronte ad una inerzia della P.A viene attribuito lo stesso significato di un provvedimento favorevole. Ci sono altri casi in cui può avvenire anche il contrario, ovvero viene attribuito un significato che equivale al diniego, o sennò c'è anche l'inadempimento della P.A a fronte del quale si può esigere che la P.A adempia e adotti quindi un provvedimento.

Un procedimento può iniziare con l'istanza di parte, ovvero la domanda della parte, oppure d'ufficio cioè è la stessa P.A che, sulla base della propria discrezionalità, oppure perché è la legge che lo impone, decide di iniziare un procedimento. Con l'iniziato d'ufficio si deve tenere presente che non è la stessa P.A ad iniziare il procedimento, ma la sua decisione di iniziare dipende da un altro soggetto pubblico oppure da un'altra P.A. Per cui vi è una proposta da parte di uno di questi e tale proposta può essere vincolante (cioè tale proposta vincola l'autorità amministrativa che è titolare di quel potere procedimentale che dovrà iniziare per forza il procedimento) o non vincolante. Sennò può esserci proprio la richiesta da parte del soggetto pubblico alla P.A che richiede sotto forma di sollecito alla P.A competente di dare inizio ad un procedimento per arrivare ad un provvedimento. Quando parliamo di istanza invece facciamo riferimento ad una domanda del cittadino, cioè la domanda derivante da una parte privata, che domanda appunto di iniziare un procedimento.

Se le P.A osservano irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza MANIFESTE della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata. Quindi se si verificano una di queste situazioni la P.A darà una risposta semplificata, ovvero breve, dove dirà in maniera sintetica perché si è ritenuta la domanda irricevibile, inammissibile, improcedimentale o infondata. Quindi il procedimento non verrà iniziato.

• L'istanza è irricevibile quando non ha la forma di una istanza quindi non si capisce cosa si chiede alla P.A.
• L'istanza è inammissibile o improcedibile quando manca l'interesse che giustifica il rilascio del provvedimento.
• L'istanza è infondata quando la domanda risulta evidentemente non meritevole di essere accolta, ovviamente questo senza che ci sia bisogno di porre in essere/compiere un'attività istruttoria.

È necessario capire quali sono le fasi del procedimento amministrativo, le cui fasi possono portare all'adozione di atti o provvedimenti endoprocedimentale (ovvero che non si identificano con il provvedimento finale). Viene presentata l'istanza e inizierà il procedimento.

• 1^° fase: preparatoria che si caratterizza da tutte quelle attività che servono in vista dell'adozione del provvedimento finale.
• 2^° fase: decisoria, la quale produce efficacia, perché viene emanato il provvedimento che produce degli effetti costitutivi, cioè fa nascere o un diritto o rende esercitabile un diritto.
• 3^° fase: non è una fase obbligatoria a differenza delle prime due. È una fase integrativa dell'efficacia, ovvero una fase eventuale perché la legge la può prevedere necessaria in casi da essa stessa stabilità. Integrativa dell'efficacia vuol dire che il provvedimento è stato adottato in quanto la fase decisoria si è conclusa, ma perché possa produrre effetti è necessaria un'altra fase in più. Una fase integrativa dell'efficacia può essere per esempio la necessità che il provvedimento venga espressamente comunicato al destinatario, in tale caso la fase è la comunicazione del provvedimento che serve per far sì che il provvedimento possa produrre effetti in capo al destinatario.

2. La regola generale dice che di solito il procedimento amministrativo deve concludersi entro 30 giorni, salvo dei casi particolari che sono riportati nei commi 3, 4 e 5, in cui magari il procedimento deve concludersi in meno giorni oppure, al contrario, ha a disposizione più giorni.

3. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, può capitare che per tutte le materie di cui si occupano i vari Ministeri vengano ampliati i termini da 30 giorni fino ad un massimo di 90 giorni. Gli enti pubblici nazionali (tipo INPS, Poste Italiane) sulla base dei propri ordinamenti, possono concludere i propri procedimenti con dei termini maggiori a 30 ma fino ad un massimo di 90.

4. In questo comma si sottolinea che tenendo conto della sostenibilità dei tempi, della natura degli interessi pubblici tutelati e della complessità del procedimento, quindi praticamente quando l'istruttoria è particolarmente complessa, si possono superare addirittura i termini dei 90 giorni per concludere il procedimento amministrativo, senza superare però i 180 giorni. Fanno eccezione il procedimento per l'acquisizione della cittadinanza italiana e per l'immigrazione per cui si possono prevedere dei termini molto più lunghi dei 180 giorni.

5. Dice poi che le autorità di garanzia e vigilanza (tipo l'ANAC) hanno libertà, anche grazie ai propri regolamenti, di decidere termini diversi di conclusione del procedimento amministrativo, in quanto hanno particolari ruoli.

6. Ci spiega che il decorrere del tempo (quindi il decorrere del tempo dal giorno 1 al giorno 30/90/180/+) parte o dall'inizio del procedimento di ufficio oppure dalla ricezione della domanda/istanza.

7. Parla della sospensione dei termini, facendo un'eccezione per l'articolo 17, che si occupa delle valutazioni tecniche che sono valutazioni tecniche che una P.A può dover richiedere ad un ente/organo. I termini che abbiamo visto di 30/90/180 o più giorni possono essere sospesi, per una sola volta, e per un periodo non superiore ai 30 giorni, per l'acquisizione di informazioni o certificazioni che sono relativi a fatti, stati o qualità che non sono contenuti in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o che non sono acquisibili da altre amministrazioni.

Il comma 7 si conclude dicendo che in questi casi di sospensione si possono applicare le disposizioni dell'articolo 14 al comma 2; tutto l'articolo 14 (bis, ter, quater, quinquies) è sulla conferenza dei servizi che è trattata nelle dispense. Perciò la P.A sospende il procedimento in corso e per accedere a quei fatti, stati o qualità di cui ha bisogno può indire la conferenza dei servizi. La sospensione (che in questo caso è procedimentale) ricordiamo che prevede che i termini entro cui va concluso il procedimento non vengono azzerati, ovvero quando finisce la sospensione si deve tenere conto del periodo precedente alla sospensione + tutto il periodo successivo che decorrerà da quando è finita la sospensione.

Con l'interruzione invece i termini vengono azzerati e quindi l'interno termine decorre nuovamente da quando finisce la ragione dell'interruzione. Ovviamente sarà la legge di volta in volta a dire se bisognerà procedere con sospensione o interruzione.

8. Il silenzio è un altro modo con cui si può chiudere un procedimento, il silenzio che in caso di inerzia della P.A. Laddove si formi il silenzio della P.A è prevista una tutela e dunque il soggetto può agire in giudizio, a seconda del tipo di giudizio che si è formato, per ottenere l'adempimento. Questo è disciplinato dal codice del processo amministrativo.

9. L'attività svolta dalla P.A viene valutata sotto il profilo della performance individuale. Per capire cosa significa ricordiamo che la P.A deve rispettare i vari termini di 30/90/180/+ giorni ma se l'emanazione del provvedimento manca oppure l'emanazione è tardiva, questo diventa elemento per valutare la performance individuale (ovvero come il soggetto svolge la sua attività), poi per valutare anche la responsabilità disciplinare e anche la responsabilità amministrativo-contabile (con essa ci rivolgeremo alla corte dei conti; es. se io pubblica amministrazione, danneggio un soggetto privato che è il destinatario del provvedimento, la P.A deve risarcire tale danno. Quindi siccome ho commesso un errore vado a coinvolgere anche la mia amministrazione a cui appartengo, ecco perché ho una responsabilità appunto amministrativo-contabile).

9-bis. Ci parla del potere sostitutivo, il quale è espressione del più generale principio di sussidiarietà (= a fronte dell'inerzia di un determinato organo di governo può subentrare un altro organo di governo, di solito subentra l'organo che si trova ad un livello gerarchico superiore). Tale comma sottolinea che l'organo di governo individua fra le figure apicali quell'organo che dovrà subentrare in caso di inerzia dell'organo che era titolare di adottare il provvedimento. Nel caso in cui l'organo di governo non individui il soggetto che ha il potere di sostituirsi, allora considereremo il dirigente generale oppure il funzionario che è di più elevato livello nell'amministrazione come colui che avrà il potere sostitutivo.

Il soggetto che ha il potere di sostituirsi ha anche il compito di indicare chi è il responsabile del ritardo nell'adozione del provvedimento (che sarà ovviamente l'organo che è stato sostituito). Se egli non agisce come soggetto sostituto e se egli non indica il nominativo di chi è responsabile si dovrà assumere la propria responsabilità disciplinare e anche quella del soggetto che doveva sostituire.

9-ter. Si riferisce di nuovo all'organo che ha il potere sostitutivo. Questo comma ci dice che se poi i termini che abbiamo visto decorressero, ovvero si superassero i vari termini (30/90/180/+), e non si concludesse il procedimento amministrativo, allora il privato può rivolgersi all'organo che ha il potere di sostituirsi e gli può chiedere che entro un termine (che deve essere la metà del termine originariamente previsto, perciò se era di 30 giorni il termine ora sarà di 15 giorni) venga chiuso il procedimento.

9-quater. Ci spiega che la P.A deve sapere quali procedimenti non si sono conclusi nei termini stabiliti dalla legge. Quindi il responsabile che ha il potere sostitutivo di cui abbiamo parlato sopra, ha il compito ogni 30 gennaio di ogni anno, di comunicare all'organo di governo (che può essere tipo un sindaco) quei procedimenti che non si sono conclusi entro i termini previsti dalla legge. Questo obbligo di comunicare tali informazioni deve essere fatto senza comportare delle spese in più e senza dover utilizzare ulteriore personale.

9-quinquies. Nei provvedimenti adottati in ritardo su istanza di parte, viene indicato il termine che era previsto e poi quello realmente impiegato.

Art. 2-bis. Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento

1. Le P.A (quindi le amministrazioni centrali tipo i Ministeri, gli enti pubblici vari, agenzie speciali, enti territoriali locali...) ma anche i soggetti privati che svolgono attività amministrativa sono tenute a risarcire danni derivanti dall'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. In caso di danno doloso (sono completamente a conoscenza di ciò che non sto facendo, dei termini che non sto rispettando e delle conseguenze di questo comportamento) o in caso di danno colposo (ho agito in modo non consono, non congruo e questa negligenza ha fatto sì che venissero superati i termini) si deve risarcire il danno.

1-bis. Fuori dalle ipotesi di dolo, di colpa, o di inerzia a cui viene attribuito un significato di silenzio, se non viene osservato il termine del procedimento di istanza di parte c'è il diritto di ottenere un indennizzo per mero ritardo.