Legge 241/90 spiegazione

Legge 7 agosto 1990, n. 241

Art. 1 - Principi generali dell'attività amministrativa

La norma in questione sancisce il principio di legalità dell'azione amministrativa. Il principio di legalità è di derivazione costituzionale, sebbene sia difficile individuare una norma specifica a cui ancorare tale principio. Per alcuni, il principio di legalità si basa sulla previsione contenuta nell’art. 97 Cost., che attiene al profilo dell’organizzazione in senso statico e all’azione disciplinata dalla legge in senso dinamico, così vengono assicurati il buon andamento e l’imparzialità; per altri, invece, si fonda sull’art. 23 Cost., con cui si assoggetta l’amministrazione nell’adozione di provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati alla necessità di una base legislativa, mentre per i provvedimenti ampliativi su cui incidono le libertà economiche, si ricorre all’art. 41 comma 3 della Cost.

Il principio di legalità ha due fondamentali significati:

• In primo luogo, si intende che la pubblica amministrazione, nel compiere la propria attività, persegue i fini che sono stabiliti dalla fonte normativa (eterodeterminazione dei fini) e non già definiti in via autonoma come accade nei rapporti privatistici.
• In secondo luogo, il riferimento “alle modalità previste dalla presente legge” va inteso nel senso che la realizzazione dei fini determinati dal legislatore deve avvenire con i mezzi predisposti a tale scopo dallo stesso legislatore.

Il principio di tipicità, corollario e garanzia di effettività del principio di legalità, trova delle eccezioni che non influenzano la validità della regola generale: si pensi ai poteri di ordinanza in cui la legge indica i presupposti dell’atto ma non il contenuto precettivo dello stesso, da modulare in base al caso concreto. Attiene anche la tematica dei poteri impliciti: si riteneva che rientrassero nei poteri impliciti, i poteri di secondo grado (revoca, annullamento d’ufficio, convalida), ma sono stati assoggettati ad un processo di tipizzazione che li ha resi tipici.

L’art. 1, l.241/90, stabilisce altri criteri che, in base alla legge, devono reggere l’azione amministrativa: economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, oltre che la conformità ai principi che derivano dal diritto comunitario.

Principi specifici

Economicità: esprime la relazione equilibrata tra il fine da perseguire e le risorse, strumentali e personali, necessarie a realizzarlo.

Efficacia: esprime la relazione tra i risultati programmati e quelli effettivamente perseguiti.

Criteri di pubblicità e trasparenza: impongono che l’azione amministrativa sia conoscibile (pubblicità) e comprensibile (trasparenza).

Imparzialità: il cui fondamento è nell’art. 97 Cost. Secondo una prima lettura, per imparzialità non si intende terzietà poiché alla P.A. è affidata la cura di un determinato interesse pubblico ed intorno a questa esigenza, ruota la sua azione. La P.A. è parte imparziale nel senso che è portatrice di un interesse ossia quello affidato alla sua cura ma, nell’operare il confronto con altri interessi rilevanti, la P.A. che vuole essere imparziale deve orientare la propria azione al divieto di favoritismi.

La conformità dell’atto al paradigma normativa, ossia dal punto di vista formale, il principio di legalità è inteso in tre accezioni:

• In senso debolissimo, come mera compatibilità, ciò esclude la conformità solo nell’ipotesi in cui il contrasto tra la legge e l’atto sia esplicito.
• In senso debole, come necessità che l’atto conforme è quello positivamente fondato (autorizzato) dalla legge.
• In senso forte, come necessità che l’atto abbia la forma ed il contenuto predeterminati dalla legge: in questo senso, la giurisprudenza ha ritenuto essere in contrasto col principio di legalità inteso nella sua accezione sostanziale la norma che attribuisca alla P.A. un potere “senza indicazione di alcun criterio”.

Legge provvedimento: è un atto di natura formalmente legislativa che, sostanzialmente, ha il contenuto precettivo di un provvedimento amministrativo. La questione posta riguarda la tutela dell’amministrato, sia durante la formazione della decisione che dopo la sua emanazione, non essendovi la possibilità di impugnare la legge provvedimento innanzi al giudice amministrativo. La corte costituzionale non ha escluso la legittimità delle leggi provvedimento ma ha modellato il proprio sindacato riguardo a tali atti sotto i profili della “non arbitrarietà e non irragionevolezza della scelta del legislatore.

Comma 1-bis (non si applica in quanto si tiene conto dell’art. 11): introdotto dalla l. 15/2005, riguarda l’attività non autoritativa, ossia quella non espressa attraverso statuizioni imposte al privato destinatario delle stesse senza ed anche contro il suo consenso. Problematica è la definizione dell’ambito applicativo della disposizione: la nozione di atto non autoritativo è speculare a quella di atto autoritativo. La disposizione si riferisce a settori prima governati dal diritto pubblico e poi assoggettati al diritto privato, come il pubblico impiego contrattualizzato. Se per l’attività autoritativa opera il principio di legalità nella sua accezione forte, per quella non autoritativa trovano applicazione le norme di diritto comune ed i principi di libertà che le stesse esprimono.

Comma 1-ter: introdotto dalla l.15/2015, riguarda i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative. La norma riflette il progressivo distacco tra la nozione di amministrazione in senso soggettivo (l’insieme dei soggetti facenti capo al soggetto P.A.) e quella di amministrazione in senso oggettivo (l’insieme delle attività dirette alla cura di interessi pubblici attraverso l’adozione di atti di natura puntuale e concreta), tra le cui nozioni esisteva un rapporto di corrispondenza biunivoca. Ciò implica che da un lato, le amministrazioni in senso formale possono agire attraverso uno strumento diverso da quello tradizionale del provvedimento amministrativo e dall’altro, soggetti formalmente privati possono attendere all’esercizio di attività amministrative ed essi devono attenersi, per questo esercizio, a principi e criteri espressi nel comma 1, assicurando standard di garanzia non inferiori a quelli previsti dalla legge sul procedimento amministrativo.

Quanto all’attività amministrativa svolta da soggetti privati, può riguardare sia l’attività di certificazione (scuola dei notai) che l’attività amministrativa in senso proprio (variegato insieme di concessioni di opere o lavori pubblici).

Comma 2: sancisce il principio di non aggravamento, diretto corollario dei principi di economicità e di efficacia sanciti nel comma 1. Rilevante è la necessità del giusto provvedimento in quanto ogni decisione amministrativa deve essere preceduta dal confronto tra i portatori di diversi interessi in gioco e le garanzie devono risultare volontarie rispetto alla necessità imposte dal compimento dell’istruttoria ed a quella di adottare una buona decisione.

Art. 2 - Conclusione sul procedimento

La norma sancisce:

• Il principio della certezza dei tempi di conclusione del procedimento amministrativo.
• Il principio della doverosità dell'azione amministrativa, con cui si intende che dove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza di parte, ossia avviato d’ufficio, lo stesso deve concludersi con l’adozione di un provvedimento espresso e motivato.

Doverosità

La doverosità viene intesa come:

• Doverosità dell’avvio del procedimento: la regola generale è che, dove ci sia un’istanza rivolta dal privato alla P.A., su quest’ultima deve essere avviato un procedimento da concludersi con l’adozione di un provvedimento positivo o negativo. Alcune eccezioni: si pensi all’ipotesi in cui il privato richieda all’amministrazione l’esercizio di poteri di autotutela.
• Doverosità della conclusione del procedimento: sussiste l’obbligo di iniziare il procedimento (sia che l’obbligo consegua alla presentazione di un’istanza che tale obbligo sia previsto dalla legge anche in mancanza di un’istanza), questo deve concludersi con l’adozione di un provvedimento espresso. La regola è che l’amministrazione concluda il procedimento con una decisione espressa: l’evento disfunzionale è che l’amministrazione resti inerte.
• Di fronte ai casi di silenzio significativo, non mancano pronunce che ravvisano una violazione dell’obbligo di provvedere.

Doverosità della soddisfazione delle pretese del cittadino nei riguardi della P.A., se risultano fondate e legittime.

Quanto al profilo della certezza dei tempi dell’azione amministrativa, si vuole intendere che il procedimento non può protrarsi indefinitamente nel tempo, ma che le P.A. devono predeterminare il termine entro cui il procedimento deve essere portato a compimento. Solo in via suppletiva opera la presunzione di un termine legale per l’adozione del provvedimento finale.

I commi 2, 3, 4, 5 dell’art. 2 definiscono le modalità attraverso cui avviene la citata predeterminazione dei termini di conclusione del procedimento. La regola generale riguarda il fatto che debbano provvedere le amministrazioni stesse in via regolamentare, tenendo conto della complessità legata ai diversi procedimenti attribuiti alla propria competenza rispettando il termine massimo di 90 giorni; in casi particolari, quando si ha un’oggettiva complessità del procedimento, i termini previsti in via regolamentare possono estendersi fino a 90 giorni.

Comma 2: prevede che, in caso di mancato esercizio del potere regolamentare di chi trattasi, il termine di conclusione del procedimento da applicare alle amministrazioni statali ed agli enti pubblici nazionali è di 30 giorni generalmente.

Commi 8 e ss: disciplinano le conseguenze della violazione dei termini di conclusione del procedimento (art. 2 bis). In particolare, il comma 8 si risolve nel richiamo alle norme del codice del processo amministrativo in tema di tutela attraverso il silenzio-inadempimento. Il rimedio processuale dell’azione avverso il silenzio ha carattere residuale in quanto trova applicazione ogni volta non operi la regola del silenzio-assenso (art. 20).

Commi 9 e ss: mirano a predisporre dei sistemi di responsabilità disciplinare o amministrativo-contabile in ipotesi di mancata adozione del provvedimento e dei meccanismi sostitutivi volti a consentire il superamento di un’eventuale fase di stallo del procedimento.

Art. 2 bis - Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento

La norma disciplina le conseguenze risarcitorie della mancata o ritardata adozione del provvedimento da parte dell’amministrazione. Da ricordare che la giurisprudenza anteriore all’introduzione dell’art. 2-bis, aveva riconosciuto la possibilità di chiedere il risarcimento del danno da ritardo che poteva essere fornita solo in ipotesi di procedimenti vincolati, rimanendo esclusa la risarcibilità del mero ritardo, mentre la delega rimasta inattuata prevedeva un meccanismo indennitario per l’ipotesi di mancata o ritardata adozione del provvedimento. Successivamente alla codificazione del danno da ritardo, sono nati due indirizzi:

• Il risarcimento del danno da ritardo può prescindere, considerato che l’art. 2-bis nulla dice al riguardo, dalla valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, dal momento che il tempo rileverebbe come autonomo bene della vita, suscettibile come tale di tutela risarcitoria.
• Il risarcimento del danno da ritardo è condizionato allo scrutinio sulla fondatezza dell’istanza, scrutinio possibile nei casi in cui si tratti di poteri vincolati o, nei casi in cui venga rilevato un potere discrezionale, solo a seguito del riedizione del procedimento ad istanza di parte.

La questione se sia risarcibile o meno il danno da mero ritardo, intercetta quella della natura giuridica della responsabilità della P.A. in caso di mancata o ritardata emanazione del provvedimento richiesto: l’idea che si tratti di responsabilità extracontrattuale appare coerente solo con l’intendimento del danno da ritardo come danno da mancata o ritardata attribuzione del provvedimento spettante. La tutela risarcitoria rileva che se si considera risarcibile il danno da mero ritardo l’unico modello disciplinare applicabile è quello della responsabilità da contatto sociale qualificato e quindi l’abbandono del modello aquiliano. Sull’elemento della colpa, secondo cui ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana (ex art. 2043) della P.A. per danno da ritardo, devono ricorrere i presupposti del comportamento colposo, del danno ingiusto e del nesso di consequenzialità; quanto all’imputazione della colpa alla P.A., essa non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’atto amministrativo, essendo tenuto il giudice a svolgere un’indagine accurata alla valutazione della colpa non del funzionario agente ma della P.A. come apparato, configurabile solo nel caso in cui l’adozione dell’atto illegittimo sia avvenuto in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

Argomenti a favore, in cui l’unico danno da ritardo risarcibile è solo quello derivante dalla mancata o ritardata emanazione del provvedimento che sarebbero desumibili, riguardano il comma 1-bis, avendo previsto per il mero ritardo, un semplice indennizzo. Per la disciplina processuale dell’azione di danni, si guardano gli artt. 31 e 117 del c.p.a.

Art. 3 - Motivazione del provvedimento

La norma impone alla P.A. l’obbligo di motivare i provvedimenti adottati, indicando i presupposti di fatto e le ragioni di diritto che stanno a fondamento degli stessi. L’apertura dell’iter della P.A. ai privati, attraverso gli istituti della partecipazione, resterebbero di restare lettera morta se, al momento della decisione, la P.A. non desse certezza, attraverso l’elaborazione di un percorso motivazionale e logico. La dottrina ritiene che la motivazione assolva tre funzioni:

• Agevolare l’interpretazione del provvedimento.
• Garantire la trasparenza dell’azione amministrativa.
• Assicurare il controllo giurisdizionale sulla legittimità delle decisioni della P.A. ovvero, secondo una certa impostazione, il controllo democratico sull’operato dell’apparato amministrativo.

Poiché si tratta di esigenze che sono connaturali all’azione amministrativa inserita nel quadro dell’ordinamento costituzionale va segnalato che:

• Per determinate tipologie di provvedimenti (specie dei provvedimenti a contenuto discrezionale), l’obbligo della motivazione, pur non essendo previsto in termini generali dalla legge, era ritenuto sussistente dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
• Erano disposizioni di carattere settoriale che tale obbligo imponevano in determinati casi.

Sub a) È il caso di notare che NON SI DISTINGUEVA TRA PROVVEDIMENTI SFAVOREVOLI ED ACCRESCITIVI, essendo obbligo di motivazione riferito anche a quest’ultimi. I criteri di riferimento per individuare i provvedimenti sottoposti ad obbligo di motivazione sono:

• Discrezionalità del potere.
• Esigenza di tutela dei destinatari del provvedimento.

L’obbligo in questione non si estendeva ai provvedimenti vincolati. A parte le affermazioni di principio ripetitive dell’obbligo di legge, la giurisprudenza tende ad escludere la necessità della motivazione con riferimento a provvedimenti vincolati in cui la P.A. rende operativa una trama di interessi interamente predefinita a monte dalla norma attributiva del potere. Ciò non significa che l’art. 3 sia privo di conseguenze pratiche, tra gli effetti della codificazione dell’obbligo di motivazione si possono annoverare:

• Il rafforzamento del sindacato sulle scelte discrezionali.
• L’affermazione che la motivazione può avvenire anche per relationem.
• L’individuazione dei casi in cui l’obbligo di motivazione non sussiste.

Con riferimento a questo ultimo punto, l’esclusione dell’obbligo di motivazione con riferimento ai provvedimenti amministrativi a contenuto generale ed a quelli a contenuto normativo non è perentoria come si potrebbe ritenere a prima vista, infatti:

• La giurisprudenza ha ritenuto che le varianti ai piani regolatori generali possono essere distinte, in relazione alla loro funzione ed estensione, in varianti generali, specifiche e normative. La diversa consistenza spaziale dell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica si riflette sia sull’estensione concreta dell’obbligo di motivazione e di istruttoria che incombe sull’autorità amministrativa che sull’esercizio del sindacato di legittimità affidato al giudice amministrativo. Per quanto riguarda le varianti specifiche è stata ritenuta necessaria una motivazione specifica ed un’istruttoria altrettanto puntuale.
• Vi sono normative di settore che onerano le amministrazioni a motivare i propri provvedimenti normativi.

Le questioni dubbie interpretative che si agitano intorno all’obbligo di motivazione non si