Le società per azioni

Le società di capitali

Le società per azioni

La disciplina delle s.p.a. ha subito una riforma del diritto societario in relazione al d.lgs.6/2003 che ha sostituito integralmente gli art. 2325 e 2548.

Ai sensi dell’art. 2325 c.c. la società per azioni è una società di capitali nella quale:

• Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio, ovvero laddove quest'ultimo non fosse sufficiente per soddisfare eventuali creditori sociali, questo non può aggredire il patrimonio del socio (non è previsto per le società in accomandita per azioni).
• La partecipazione dei soci è rappresentata da azioni rappresentanti frazioni omogenee del capitale (non accade nelle s.r.l.).
• È presente un’organizzazione interna articolata per funzioni imputate a diversi organi.

Aspetti distintivi della s.p.a.

• Alle società per azioni, diversamente che per le società di persone, è riconosciuta una piena personalità giuridica (autonomia patrimoniale perfetta) riconosciuta a seguito dell’iscrizione della società nel registro delle imprese (il che ne fa un soggetto di diritto distinto dai soci); il socio risponde delle obbligazioni sociali solo nei limiti del conferimento effettuato sia che si tratti di società pluripersonale che unipersonale; è responsabile per le obbligazioni solo il patrimonio della società.
• La s.p.a. è organizzata secondo un modello di tipo corporativo fondato sull’esistenza di tre organi distinti (assemblea, amministrazione, organo di controllo).
• Le quote di partecipazione sono rappresentate da azioni (secondo cioè un criterio di ripartizione omogeneo e standardizzato). Il capitale sociale in sede di costituzione è preventivamente ripartito in azioni di ugual valore che vengono assegnate in numero maggiore o minore al socio a seconda della misura dell’investimento che il singolo socio effettua in sede di sottoscrizione del capitale.

Società unipersonale (art.2325 e 2362)

Sempre lo stesso art. 2325 prevede che la società per azione può essere organizzata tanto su base pluripersonale quanto su base unipersonale, cioè la compagine sociale può essere costituita o da più soci o da un socio (diversamente da quanto veniva consentito prima della riforma del 2003). La disciplina è similare però nel caso in cui la società prevede un singolo socio, la disciplina prevede un “surplus”, in quanto la partecipazione di un singolo socio in una s.p.a. rappresenta comunque una sorta di deviazione dal modello previsto originariamente dall’ordinamento.

In questo caso infatti lo stesso articolo prevede che:

• Il socio deve versare l’intero capitale sociale all’atto della costituzione della società (dove ad esempio in caso di società pluripersonale è obbligatoria la sottoscrizione, ma non il versamento integrale che può essere fatto anche in maniera parziale).
• Occorre dare adeguata pubblicità alla fattispecie che prevede un socio unico secondo quelle che sono le disposizioni previste all’art.2362; questo articolo è l’unico che disciplina la società unipersonale e prevede che gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese una dichiarazione contenente le generalità del socio unico (nome, cognome, luogo e data di nascita oltre che denominazione, luogo, data di costituzione e sede es. se il socio unico è una società).

Il mancato rispetto di questi due obblighi comporta ai sensi dell’art 2325 co. 2 che in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sociali sono appartenute ad una sola persona, questi risponde illimitatamente anche con il proprio patrimonio personale.

La società unipersonale può essere costituita sia all'inizio, che diventarlo in seguito, nascendo come pluripersonale e poi diventandolo; in termini di denominazione non risulta quella di “società unipersonale”.

L’ultimo comma del 2362 prevede una separazione fra il patrimonio della s.p.a. unipersonale ed il patrimonio personale del socio unico; i contratti della società dell’unico socio e le operazioni a suo favore (nella sfera patrimoniale del socio), o devono risultare nel libro delle adunanze o da atto scritto avente data anteriore il pignoramento, altrimenti saranno passibili della rivalsa del creditore sociale.

Art. 2325 bis: S.p.a. chiuse e aperte

• Le s.p.a. chiuse (non quotate) che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (non emettono azioni in mercati regolamentati) e per le quali si pone con forza il tema della tutela dei creditori sociali; a questo tipo di società si applicano solo le norme del c.c.
• Le s.p.a. aperte (quotate o non) che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e le cui azioni sono quotate in mercati regolamentati e la cui disciplina non si trova più tanto nel c.c., ma nel testo unico della finanza (t.u.f. per quelle quotate); all’interno di questa categoria si distinguono le s.p.a. aperte quotate e quelle non quotate; per quelle non quotate la base normativa di riferimento torna ad essere esclusivamente il c.c. che in alcune disposizioni può prevedere ad esempio che siano leggermente modificate per la fattispecie in questione alcune disposizioni che valgono per tutte le s.p.a. (es. come accade in termini di obblighi di pubblicità dei patti parasociali che per le s.p.a. aperte non quotate non prevede alcuna pubblicità).

Per l’individuazione delle s.p.a. aperte quotate si rinvia al regolamento emittenti della CONSOB, però solo per l’individuazione, mentre per le disposizioni che le regolamentano si rinvia al tuf.

La costituzione della s.p.a.

La costituzione delle s.p.a. si articola in due fasi essenziali:

• Stipula dell’atto costitutivo.
• Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.

La costituzione può, ai sensi di legge, avvenire secondo due diversi procedimenti:

• Costituzione simultanea: i promotori della costituzione, ovvero coloro che mediante il proprio investimento si impegnano alla costituzione di una nuova s.p.a., stipulano immediatamente l’atto costitutivo provvedendo contestualmente all’integrale sottoscrizione del capitale sociale ai fini della successiva iscrizione dell’atto nel registro delle imprese.
• Costituzione per pubblica sottoscrizione: il capitale è raccolto nel tempo (non si ha una stima immediata) ovvero i promotori si impegnano a raccogliere le adesioni per il loro investimento, e all’esito di tale raccolta si procede alla stipula dell’atto costitutivo (tale modalità di costituzione è sostanzialmente desueta e non utilizzata); si applica generalmente per la costituzione di società dotate di un ingente capitale.

Si utilizza quasi sempre ed esclusivamente la costituzione simultanea.

L'atto costitutivo

• L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità (ad substantiam) e deve necessariamente contenere gli elementi (contenuto minimo) essenziali previsti all’art. 2328 c.c. Co. 2.
• Ovvero deve essere innanzitutto redatto obbligatoriamente per atto pubblico e poi deve contenere necessariamente in singoli elementi previsti dall’articolo. Deve inoltre rispettarsi per le società per azioni, in accordo con l’ art. 2327 l’obbligo di costituzione con capitale sociale non inferiore ai cinquantamila euro (interamente sottoscritto). Devono rispettarsi le disposizioni in materia di conferimenti negli art.2342,2343 e 2343 ter.

Gli effetti della stipula degli atti costitutivi sono:

• I contraenti restano vincolati alla dichiarazione di adesione espressa.
• Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve senza indugio depositarlo presso il registro delle imprese ottenendo di fatto il riconoscimento della personalità giuridica e la pervenuta esistenza della società.

L’atto costitutivo deve avere un contenuto minimo previsto all’art.2328:

1. Fa riferimento alle parti che stipulano il contratto di società che possono essere sia persone fisiche, giuridiche o enti.
2. La denominazione della società deve contenere almeno l’indicazione di “società per azioni” salvo la possibilità di integrare tale denominazione con altri elementi di fantasia; la sede ha funzione di localizzazione della società in senso giuridico piuttosto che come indicazione del luogo in cui si svolge l’attività; deve essere indicato anche il comune dove si trova la sede.
3. L’oggetto sociale deve essere indicato per applicare le disposizioni codicistiche; può svolgere sia attività commerciale che non; la società può anche partecipare in altre società acquistando partecipazioni, ma il legislatore pone un limite alla partecipazione all’art.2361; ovvero questa non è consentita se l’assunzione di partecipazione può modificare in maniera significativa l’oggetto sociale contenuto nello statuto; il socio dissenziente in questi casi può vedersi riconoscere il diritto di recedere dalla società proprio perché non si è d’accordo sul fatto che la società abbia cambiato indirizzo rispetto il quale si era costituita originariamente.
4. L’ammontare del capitale sociale sottoscritto (interamente) e versato (25% per pluripersonale); non inferiore a cinquantamila euro salve diverse previsioni.
5. Numero delle azioni ed eventuale loro valore nominale se previsto; si fa riferimento al termine “eventuale” perché può anche non essere indicato, in quei casi sarebbe previsto il totale del capitale sociale e il numero totale delle azioni.
6. Deve essere indicato il sistema di amministrazione prescelto; tradizionale, dualistico o monistico.
7. Deve prevedere la prima nomina degli amministratori, sindaci e i membri del consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico.
8. La durata è stata modificata perché se prima era prevista solo una durata determinata, oggi è prevista anche la possibilità di s.p.a. a tempo indeterminato per la quale sarà prevista, in ordine alla libertà dell’iniziativa economica, la possibilità di recedere del socio però almeno per il periodo di tempo previsto dallo statuto che non deve comunque eccedere un anno.

Nella prassi, tuttavia, non tutti gli elementi indicati all’art. 2328 c.c. sono inseriti nell’atto costitutivo. Parte di essi, infatti, e specificamente ciò che concerne l’organizzazione della società, sono contenuti nello statuto che affianca l’atto costitutivo; atto costitutivo e statuto sono considerati un unico documento; lo statuto è quella parte che contiene le disposizioni riguardanti il funzionamento della società e quelle che sono modificabili; tra le previsioni dello statuto e dell’atto costitutivo prevalgono quelle dello statuto considerato il documento più aggiornato fra i due.

A partire dal 2016 occorre altresì provvedere alla redazione del rendiconto finanziario (art. 2425 ter.) dal quale risultano “l’ammontare e la composizione delle disponibilità liquide ed i flussi finanziari dell’esercizio derivanti dall’attività operativa, da quella di investimento, da quella di finanziamento, ivi comprese, con autonoma indicazione, le operazione con i soci.”

Il notaio deve verificare il rispetto delle condizioni previste all’art.2329; una volta verificate queste tre condizioni deve provvedere al deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese.

Clausole statutarie atipiche

Nell’atto costitutivo possono essere contenute anche delle clausole atipiche (statutarie) che per poter essere accettate devono rispettare i requisiti e la tutela di interessi meritevoli (art.1322), e non devono essere illeciti; il notaio deve inoltre verificare se questa clausola non sia idonea a rendere atipica l’intera società (es. se viene introdotta una clausola che può rendere responsabili illimitatamente tutti i soci); sono clausole che valgono verso tutti i soci – Valgono erga omnes, si distinguono in questo caso dai patti parasociali.

Esempi di clausole atipiche:

• Clausola compromissoria: si affidano ad arbitri determinate controversie anziché agire in giudizio.
• Clausola di prelazione: prevede che quando un socio intende alienare le sue azioni deve preventivamente offrirle a chi è già socio e, a parità di condizioni, deve preferirlo se c’è anche un’offerta di terzi; nel caso in cui nell’atto costitutivo sia inserita una clausola di questo tipo, la proroga del termine o aggiunta/rimozione di clausola di prelazione, dà diritto di recedere dalla società al socio assente, dissenziente o astenuto dalla delibera, a meno che lo statuto preveda diversamente.
• Clausole di limitazione alla circolazione delle azioni: art. 2355 bis, il divieto al primo comma è un divieto temporaneo.
• Clausola di gradimento: si distinguono in tout court e di mero gradimento; è una clausola che prevede che può diventare socio solo colui che risponde a dei requisiti qualitativi specifici (es. solo italiani, solo chi ha una determinata laurea); l’eventuale trasferimento di titoli verso soggetti che non rispondono a questi requisiti li rende comunque legittimati perché non è detto che il terzo acquirente del titolo azionario sia interessato ad acquisire la qualità di socio (ad esempio rivendendo con lucro il titolo appena acquisito).

Per quanto riguarda le clausole di mero gradimento prevede che il soggetto al fine di essere legittimato come socio, deve essere riconosciuto dall’organo amministrativo ed iscritto nel libro dei soci; l’amministratore può anche rifiutare la richiesta; la clausola è inefficace senza determinati accorgimenti, per renderla efficace si deve prevedere che la società deve obbligarsi ad acquistare delle azioni proprie nei limiti del 2357, prevedere che siano i soci ad acquistare le azioni, o riconoscere ai soci che intendono alienare le azioni il diritto di recesso (causa derogabile); nelle s.r.l. è sufficiente la previsione del diritto di recesso in capo ai soci, in caso di mortis causa il diritto di recesso spetta ai successori del defunto.

Clausola che prevede che al cadere del singolo amministratore, cada l’intero consiglio (art.2386).

Acquisto di azioni proprie: (art.2357) in tema di acquisto di azioni proprie limita la possibilità per la società di acquistare azioni proprie solo con gli utili o le riserve distribuibili.

Nei patti parasociali (sono contratti, non sono clausole statutarie), ciascun socio che vi partecipa possiede determinati diritti e ciascun socio può pattuire con altri soci attraverso questo accordo, come esercitare questo diritto (es. come votare prima della convocazione dell’assemblea); il più diffuso è il sindacato di voto.

Iscrizione nel registro delle imprese

Con l’iscrizione della s.p.a. nel registro, quindi si accerta l’esistenza della società e quindi la mancata iscrizione non comporta la costituzione di una società irregolare come avveniva per le società di persone, ma comporta una condizione di non esistenza giuridica per la società. – EFFICACIA COSTITUTIVA –

Di conseguenza prima dell’iscrizione non vi è nessuna responsabilità della società perché in realtà il soggetto giuridico società non è ancora venuto all’esistenza e l’atto costitutivo è, agli occhi dell’ordinamento, un mero contatto.

Per le operazioni compiute prima dell’iscrizione sono responsabili illimitatamente e solidalmente coloro che hanno agito. Qualora tuttavia dopo l’iscrizione la società approvi un’operazione precedentemente compiuta anch’essa diviene responsabile, essendo altresì tenuta a rilevare coloro che hanno agito.

La mancata iscrizione da parte del notaio dell’atto costitutivo nel termine di novanta giorni dalla sua stipula, determina la caducazione del contratto sociale e i soci si vedranno restituito quanto versato; e quindi il processo formativo della s.p.a. non si conclude; e per il notaio è prevista una sanzione pecuniaria ed amministrativa (art.2630).

La nullità della s.p.a.

La nullità della s.p.a. può essere dichiarata ai sensi dell’art. 2332 solo per le società già iscritte (mentre per quelle non ancora iscritte si applicherà quella in materia di contratti) ove ricorrono le ipotesi di:

• Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico.
• Illiceità dell’oggetto sociale.
• Mancanza nell’atto costitutivo di indicazioni riguardanti denominazione della società, conferimenti, ammontare del capitale sociale o oggetto sociale. Solo se manca uno di questi 4 elementi, se mancano altri, non forma causa di nullità.

Tanto quanto il contratto sociale singola partecipazione possono essere affette da vizi. Gli effetti di questa patologia tuttavia cambiano a seconda che il vizio sia rilevato prima o dopo l’iscrizione nel registro delle imprese; proprio in relazione al fatto che prima dell’iscrizione la società non esiste.

• Prima dell’iscrizione:
• Non essendo venuta ad esistenza la società si