Diritto commerciale - le azioni

Operazioni della società su proprie azioni

Il fine di assicurare l'effettività del capitale sociale è perseguito anche attraverso un'articolata disciplina riguardo a quelle operazioni che, avendo per oggetto azioni proprie o della società controllante oppure costituendo un incrocio, possono determinare un annacquamento del capitale sociale stesso, e cioè la sua pratica eliminazione.

In queste ipotesi vi è il pericolo che si determini l'uscita dal patrimonio della società di parte del capitale sociale mediante l'entrata di un bene che non trova più nel patrimonio sociale il suo controvalore; o il pericolo che si abbia la creazione di una pluralità di azioni il cui controvalore è rappresentato dallo stesso patrimonio.

Divieti per le s.r.l. e regolamentazione per le s.p.a.

Per quanto riguarda le s.r.l., l'acquisto di partecipazioni proprie è espressamente vietato dalla legge. In ordine alla s.p.a., attualmente sono regolate tre situazioni:

Sottoscrizione

In nessun caso la società può sottoscrivere proprie azioni, né della società controllante. Il divieto assoluto, penalmente sanzionato, conosce solo una deroga, introdotta con la riforma del 2003, per l'esercizio del diritto di opzione sulle azioni proprie detenute dalla società. Salvo tale eccezione, il divieto opera sia in sede di costituzione della società, sia in sede di aumento del capitale sociale.

Colpisce tanto la sottoscrizione diretta, cioè compiuta in nome della società, quanto la sottoscrizione indiretta, cioè compiuta da terzi in nome proprio ma per conto della società. In caso di violazione del divieto di autosottoscrizione, non si ha nullità della sottoscrizione, ma le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti che materialmente hanno violato il divieto.

• In caso di sottoscrizione diretta (cioè in nome della società) le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori. A questa conseguenza può però sottrarsi chi dimostra di essere esente da colpa.
• Nel caso di sottoscrizione indiretta è invece il terzo che ha sottoscritto le azioni, in nome proprio ma per conto della società, che è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore. Inoltre rispondono solidalmente col terzo, anche i promotori e i soci fondatori ovvero, in caso di aumento del capitale sociale, gli amministratori della società, salvo che tali soggetti non dimostrino di essere esenti da colpa.

Acquisto di azioni proprie

L'acquisto da parte della società di azioni proprie, o quote della controllante da parte della controllata, possono dar luogo ad una riduzione del capitale reale senza riduzione del capitale sociale nominale. Prendiamo il caso di una società con capitale sociale nominale di 1000 ed un capitale reale (patrimonio netto) di 1000, la quale impiega somme per 1000 nell'acquisto di azioni proprie. Essa non fa altro che rimborsare ai soci il valore delle azioni. Il capitale sociale nominale resta invariato, ma il capitale reale si riduce a zero, mettendo in pericolo i creditori sociali.

Queste conseguenze non si verificano quando nell'acquisto vengono impiegate somme corrispondenti agli utili o ad altre eccedenze di bilancio. In tal caso l'operazione è consentita, ma la società deve rispettare quattro condizioni (art. 2357 cc):

• Le somme impiegate nell'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato.
• Le azioni da acquistare devono essere interamente liberate.
• L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria; la delibera deve fissare le modalità di acquisto, l'ammontare massimo delle azioni da acquistare e la durata, non superiore a 18 mesi, per la quale l'autorizzazione è accordata.
• Il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere la decima parte del capitale sociale (limite quantitativo), per le s.p.a. che fanno parte del mercato con capitale di rischio.

In caso di violazione di tali limiti legislativi, non si determina la nullità dell'acquisto, la validità rimane, ma le azioni acquistate devono essere vendute entro un anno dal loro acquisto. In mancanza si dovrà procedere al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale sociale. La disciplina esposta si applica anche quando la società procede all'acquisto di azioni proprie per tramite di società fiduciaria o per interposta persona. La legge prevede inoltre casi speciali di acquisto di azioni proprie o della controllante ai quali, data la ridotta pericolosità, queste condizioni non si applicano.

Sono previsti alcuni casi speciali di acquisto, sottratti in tutto o in parte alle limitazioni dettate in via generale (art. 2357 bis cc). Nessuna limitazione è applicabile quando l'acquisto avviene in esecuzione di una delibera assembleare di riduzione del capitale sociale, da attuarsi mediante riscatto ed annullamento di azioni. In tal caso l'acquisto di azioni proprie costituisce modalità di attuazione di una riduzione palese del capitale sociale con rimborso dei conferimenti ai soci.

Regime delle azioni proprie (art. 2357 ter cc)

• I diritti sociali relativi alle azioni proprie sono sterilizzati. Es: il diritto di voto è sospeso.
• Le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale al fine del calcolo del quorum costitutivo e deliberativo dell'assemblea.
• Gli amministratori non possono disporre delle azioni (es. venderle) senza autorizzazione dell'assemblea, che può anche essere contestuale all'autorizzazione all'acquisto.

Altre operazioni

Alla società è vietato di concedere prestiti o fornire garanzie a favore dei soci o di terzi per la sottoscrizione o l'acquisto di azioni proprie (art. 2358 1° comma cc). Tali autorizzazioni sono preventivamente autorizzate dall'assemblea straordinaria. La società non può inoltre accettare azioni proprie in garanzia (es. concedere finanziamenti ai soci garantiti dal pegno di azioni proprie). I relativi contratti di finanziamento o di garanzia sono nulli.

Sottoscrizione reciproca di azioni

Le partecipazioni reciproche fra società di capitali (la società A partecipa al capitale della società B e viceversa) danno luogo a pericoli di carattere patrimoniale ed amministrativo, che si accentuano quando fra le due società intercorre un rapporto di controllo. Infatti la controllante potrebbe eludere la disciplina della sottoscrizione e dell'acquisto di azioni proprie facendo sottoscrivere o acquistare le stesse da una propria controllata.

Questi pericoli vengono in evidenza nel caso di sottoscrizione reciproca del capitale. Se due società si costituiscono o aumentano il capitale sociale sottoscrivendo l'una il capitale dell'altra, aumenta il capitale sociale nominale delle due società, senza che si incrementi il capitale reale. Alla repressione di tale fenomeno era in passato rivolto solo l'art. 2360 cc. Ad esso si è affiancato l'art. 2359 quinquies cc introdotto dal d.lgs 315 del 1994 (emanato in attuazione della direttiva CEE n° 92/101). Si prevede che la società controllata non può sottoscrivere un aumento del capitale deliberato dalla controllante, sia direttamente, sia avvalendosi di terzi. In caso di violazione di questa disciplina, le azioni sono imputate agli amministratori della società controllata che non dimostrino di essere esenti da colpa, ovvero al terzo che ha sottoscritto le azioni in nome proprio, ma per conto della controllata. Vediamo quindi che la disciplina ricalca quella della sottoscrizione di azioni proprie.

Riserve

Connessa alla nozione di capitale è quella di riserva. Le riserve sono immobilizzazioni degli utili, che sono imposte dalla legge e dagli statuti alle società o eventualmente dall'assemblea, per assicurare la stabilità del capitale sociale di fronte ad oscillazioni nei valori o di fronte a perdite che possono verificarsi per singoli esercizi. La legge impone la costituzione di una riserva legale, pari al quinto del capitale sociale, mediante l'immobilizzazione almeno della ventesima parte degli utili di esercizio (2430). Gli statuti prevedono per lo più la presenza di ulteriori riserve (statutarie), e altre possono essere create dall'assemblea dei soci (straordinarie o facoltative). Anche le riserve vanno iscritte al passivo del bilancio.

Esistono poi riserve occulte o tacite per indicare gli accantonamenti nascosti nelle pieghe del bilancio, dipendenti da una sottovalutazione delle attività sociali, o dalla creazione di fondi correttivi superiori alla realtà o dalla indicazione di passività in realtà inesistenti.

Sopraprezzo

Le azioni, in sede di costituzione della società o in sede di aumento del capitale, possono essere emesse per una somma superiore al loro valore nominale. La somma in più del valore nominale prende il nome di sopraprezzo. In sede di aumento del capitale l'obiettivo del sopraprezzo è quello di adeguare il prezzo all'emissione delle azioni al valore reale delle stesse. Il sopraprezzo per legge deve confluire in un apposito fondo e non può essere distribuito fino a quando la riserva legale non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale. Si tratta di una indisponibilità temporanea che impedisce al sopraprezzo di poter essere utilizzato per l'acquisto di azioni proprie o delle società controllante (2431).

Fattispecie piuttosto frequenti, che hanno richiamato l'attenzione del legislatore, sono i versamenti fatti dai soci a copertura delle perdite ed i versamenti in conto capitale. La loro caratteristica comune rimane quella che i versamenti in questione non possono essere considerati come finanziamenti dei soci alla società. Si tratta, piuttosto, di versamenti volontari che non possono essere qualificati come conferimenti di capitale, né possono essere assoggettati al regime delle riserve o del capitale, ma che sono vincolati alla destinazione per la quale vengono compiuti. Questa destinazione si esaurisce nel fatto dell'operazione stessa per i versamenti compiuti a copertura delle perdite, permane invece nei versamenti in conto capitale fino a quando il capitale non viene aumentato, ovvero fino a quando sussiste la possibilità di realizzazione.

Le azioni

Le azioni sono le quote di partecipazione dei soci nella società per azioni. L'azione esprime una parte del capitale sociale che si determina, facendo completa astrazione dalle persone dei soci, in base ad una suddivisione preventivamente e astrattamente operata nello statuto. Esse sono omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e di regola rappresentate da documenti (i titoli azionari) che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito. Di veramente essenziale nell'azione non c'è che il suo determinarsi, astraendo dalle persone dei soci, come parte del capitale costituente complesso unitario di diritti e poteri. Inoltre, sono autonome e distinte.

Nella società per azioni il capitale sociale sottoscritto è diviso in un numero predeterminato di parti di identico ammontare, ciascuna delle quali costituisce un'azione ed attribuisce identici diritti. Ciascuna azione è un complesso unitario di diritti e di poteri. La singola azione rappresenta quindi l'unità minima di partecipazione al capitale sociale e l'unità di misura dei diritti sociali. È perciò indivisibile.

L'azione pertanto ha normalmente tre aspetti: quello di parte del capitale; quello di complesso unitario di diritti e poteri; e quello di titolo azionario. Per il primo aspetto, trattandosi di individuare le azioni tramite un processo di divisione della cifra rappresentata dal capitale sociale, la legge prevede ora due diverse modalità per effettuare siffatta operazione aritmetica.

• Azioni con valore nominale: Nelle azioni con valore nominale lo statuto deve specificare non solo il capitale sottoscritto, ma anche il valore nominale di ciascuna azione ed il loro numero complessivo. Sicché il numero di azioni è dato dalla divisione del capitale sociale per tale valore nominale. Es. il capitale sottoscritto di 1 milione di euro potrà essere diviso in 100 mila azioni da 10 euro. Il valore nominale delle azioni rimane invariato nel tempo e può essere modificato solo attraverso una modifica dell'atto costitutivo, dando luogo al frazionamento o al raggruppamento delle azioni.
• Azioni senza valore nominale: Nelle azioni senza valore nominale invece lo statuto ed i titoli azionari devono indicare solo il capitale sottoscritto ed il numero di azioni emesse. Es. il capitale sottoscritto di 1 milione di euro è diviso in 100 mila azioni. La partecipazione al capitale del singolo azionista sarà espressa non in una cifra monetaria ma in una percentuale del numero complessivo delle azioni emesse.

Categorie di azioni

L'azione come complesso unitario di diritti e poteri è indivisibile: in caso di comproprietà di una azione i diritti debbono essere esercitati da un rappresentante comune e, in mancanza, è sufficiente che le dichiarazioni e le comunicazioni sociali siano fatte da uno dei comproprietari (art. 2347 cc). Le azioni devono essere tutte di uguale valore (art. 2348 1° comma cc), cioè rappresentare un'identica frazione del capitale sociale nominale. Le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti e precisamente il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, nonché il diritto di voto. Esse in tal modo assolvono alla loro funzione fondamentale che è quella di servire da unità di misura per la determinazione quantitativa dei diritti del socio.

Questa esigenza di uguaglianza si pone essenzialmente con riferimento alle azioni che attribuiscono i medesimi diritti. Essa, tuttavia, non impedisce che si creino in una stessa società categorie diverse di azioni per modo che le azioni di ciascuna categoria siano fornite di diritti particolari; e non impedisce che la società determini liberamente il contenuto delle azioni delle varie categorie. Le categorie speciali di azioni sono, quindi, quelle fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti dalla disciplina legale e si contrappongono quindi alle azioni ordinarie. Ci sono quelle privilegiate, attribuenti diritti di priorità nella distribuzione degli utili, o nel rimborso del capitale nello scioglimento della società; postergate nell'incidenza delle perdite; correlate, fornite di diritti patrimoniali dipendenti dai risultati della attività sociale in un determinato settore; azioni senza diritto di voto, azioni con voto limitato a particolari argomenti, azioni con voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni, purché il valore di tali azioni non superi complessivamente la metà del capitale sociale. Così possono prevedersi ma solo da parte delle società che NON fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, limiti di voto o suoi scaglionamenti in ragione della quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto; così possono essere emesse azioni di lavoro e azioni riscattabili rispetto alle quali viene riconosciuta agli altri soci o alla società un potere di acquisto per un corrispettivo determinato secondo i criteri stabiliti per la liquidazione delle azioni in caso di recesso.

È, invece, vietata la creazione di azioni a voto plurimo, cioè di azioni privilegiate nel voto. Un'ulteriore differenziazione delle azioni in categorie può dipendere dal fatto che il capitale sociale sia rimborsato secondo un piano di ammortamento e, in sostituzione delle azioni rimborsate, siano attribuite ai soci azioni di godimento. I diritti patrimoniali inerenti a queste azioni sono necessariamente postergati rispetto a quelli dei possessori delle azioni ordinarie, ai quali è riconosciuto dalla stessa legge un privilegio sugli utili pari all'interesse legale, e normalmente esse non danno diritto di voto nelle assemblee.

Titoli azionari

I titoli azionari (titoli circolanti) sono i documenti che rappresentano le quote di partecipazione nella società per azioni e ne consentono il trasferimento secondo le regole dei titoli di credito. La trasmissione dei diritti e dei poteri può attuarsi solo mediante trasferimento del titolo azionario e così pure l'esercizio di tali diritti e poteri è rimesso al possesso del titolo azionario. La circolazione del titolo determina la sostituzione dell'acquirente all'alienante in tutte le posizioni soggettive attive e passive inerenti all'azione. La tecnica di predeterminare l'azione facendo astrazione dalle persone dei soci, vale anche ad agevolare la trasmissione e la negoziazione dell'azione stessa.

Società non quotate

La loro emissione è normale ma non essenziale nelle società con azioni non quotate in borsa in quanto lo statuto può escludere l'emissione dei titoli azionari. In tal caso la qualità di socio è provata dall'iscrizione nel libro dei soci, mentre il trasferimento delle azioni resta assoggettato alla disciplina della cessione del contratto ed ha effetto nei confronti della società dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci.

Società quotate

Nelle società quotate in mercati regolamentati invece le azioni non possono più essere rappresentate da titoli a decorrere dal 1 Ottobre 1998. Infatti la circolazione basata sul trasferimento materiale del documento è stata sostituita da sistemi di dematerializzazione.