Le società di persone e di capitali

Le società

L'imprenditore collettivo

1. Il problema dell'impresa collettiva

L'impresa collettiva si può intendere come l'impresa esercitata in comune da più soggetti e, quindi, nella titolarità sostanziale di più soggetti; ancora, si può dire impresa collettiva quella esercitata nell'interesse di più persone, a prescindere dalla circostanza che essa sia unificata oppure no in un soggetto distinto avente personalità giuridica. Il problema che si pone è quello di verificare se esistano ulteriori forme collettive di esercizio dell'impresa che non siano la società prevista dal codice come «il contratto con il quale due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili» (art. 2247).

Si pongono allora tre sub interrogativi:

• È ammissibile una forma di esercizio collettivo d’impresa diversa dalla società? Se sì, quali forme può assumere? In pratica esiste o meno la comunione d’impresa?
• È ammissibile che altri soggetti di diritto diversi dalle persone fisiche o società (associazioni, fondazioni, associazioni in partecipazione) disciplinati dal nostro ordinamento, possano esercitare un’attività d’impresa?
• Esistono altre figure codificate, ma diverse da quelle indicate, alle quali sia attribuibile la qualifica di imprenditore collettivo?

In passato si è tentato di superare questi quesiti con questo percorso logico: ogni qualvolta due o più persone collaborano tra loro creando una stabile organizzazione si è di fronte ad una associazione in senso lato, quando queste svolgono un’attività d’impresa, allora si ha un’impresa collettiva, quindi un’impresa esercitata da un’associazione in senso lato. In tal senso la società deve essere considerata solo come una specie di impresa collettiva, perché le imprese collettive sono tante quante sono le possibili forme di associazione.

2. Impresa esercitata in comune da più soggetti

La società è l’unica forma di esercizio collettivo d’impresa istituzionalizzata dal codice. Deve quindi escludersi che possano essere inquadrabili nel novero delle imprese collettive, sia l'associazione in partecipazione (art. 2549-2553) che la cointeressenza (art. 2554), che restano forme di esercizio individuale dell’impresa, caratterizzate, la prima da un contratto che vede nella prestazione di un apporto determinato da parte dell’associato il corrispettivo della prestazione consistente nella partecipazione agli utili dell’impresa dell’associante, e la seconda da una doppia tipologia, e cioè quella del contratto con il quale si attribuisce una partecipazione agli utili di un’impresa senza partecipazione alle perdite, e del contratto con il quale una parte attribuisce ad altra parte la partecipazione agli utili e alle perdite della sua impresa senza il corrispettivo di un determinato apporto.

Mancano nell’associazione in partecipazione la gestione comune e il patrimonio comune, che sono caratteri distintivi ed esclusivi della società, anche se può riuscire difficile a volte individuare e qualificare in concreto le varie fattispecie soprattutto quando l’associato assolva, a titolo di apporto, anche compiti gestori. Essendo forme di esercizio individuali, non potranno di conseguenza intendersi come forme collettive d’esercizio d’impresa.

3. L'esercizio dell'impresa da parte di altri soggetti codificati

Ci si chiede se soggetti diversi da persone fisiche e da società, disciplinati dal CC e perseguenti istituzionalmente scopi diversi dall’esercizio di attività economica e imprenditoriale, possano esercitare un’attività d’impresa.

• Associazioni: queste sono state tradizionalmente distinte dalle società in base agli scopi istituzionali: esercizio di attività non economica nelle associazioni ed esercizio di attività economica nelle società. Oggi, però, sulla base di evidenze normative (disciplina degli enti non commerciali o dell’impresa sociale), non può più escludersi che l’associazione non possa legittimamente esercitare attività economica. La differenza che resta tra società e associazione, è che lo scopo della società è la divisione degli utili tra i soci (lucro soggettivo), a differenza dell’associazione dove, pur potendo conseguire un utile, questo dovrà essere devoluto alla realizzazione dei propri scopi (lucro oggettivo). Di conseguenza, vi sarà associazione e non società quando il gruppo eserciti per scopi ideali un’attività economica solo a condizione che manchi lo scopo di lucro soggettivamente inteso. Svolgendo un’attività economica a scopo di lucro (oggettivo), l’associazione svolge in questo senso attività imprenditoriale, è dunque soggetta alle procedure concorsuali.
• Fondazioni, una costante del dibattito è stata quella della strumentalità. Conclusione della dottrina è che l’attività economica svolta dalla fondazione dovrà sempre costituire lo strumento ideale per il miglior conseguimento degli scopi istituzionali (ideali) che la fondazione stessa si propone di raggiungere. Gli scopi potranno essere realizzati direttamente (coerenza tra scopi ideali e oggetto sociale dell’attività) o indirettamente (fondazione che gestisce una qualunque impresa idonea a procurare mezzi per il conseguimento dei suoi scopi ideali).

4. Altre figure codificate: azienda coniugale e impresa familiare

• Impresa familiare: l’art. 230bis la definisce come: «l’impresa cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo». In realtà, questa figura non concreta un tipo d’impresa, dal momento che la norma prende in considerazione la collaborazione familiare in una (qualunque) impresa o comunque in collegamento con una (qualunque) impresa: i diritti e i poteri dei familiari non toccano mai la titolarità dell’esercizio e questo è sufficiente ad escludere che l’impresa familiare sia istituzionalmente impresa collettiva. Lo potrà essere non in forza della prestazione prevista dal 230bis, bensì per il realizzarsi di una contitolarità.
• L’impresa dei coniugi in regime di comunione legale: Prima di tutto è necessario precisare che l’art.177 stabilisce che costituiscono oggetto della comunione le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio e che, qualora si tratti di aziende appartenenti a uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi. Prima si riteneva che l’unico modello per regolare i rapporti patrimoniali fosse quello associativo, mentre ora si riconosce che l’esercizio dell’azienda comune da parte dei coniugi non trasforma la comunione in società come dimostrano gli articoli 181 e 182 che inquadrano l’esercizio comune nell’ambito della comunione.

5. Comunione d'impresa, coimpresa e società

Quando ci si trova davanti fenomeni di impresa collettiva diversi dalla società, è necessario applicare regole diverse. La comunione d’impresa è una figura non prevista dal codice, ma ipotizzata dalla dottrina come forma alternativa alla società per chi voglia esercitare impresa assieme ad altri soggetti e non voglia servirsi dello schema del 2247 (conferimento beni o servizi per l'esercizio comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili).

Esempi:

• Più persone comprano in comune un’azienda commerciale o i singoli beni con cui formano un’azienda, che gli servirà per l’esercizio di un’impresa.
• I figli di un imprenditore ereditano l’azienda (comunione incidentale) e, non potendo/volendo concederla in affitto a terzi, continuano in comune l’esercizio.

Non essendo imposta per la stipulazione del contratto di società alcuna forma e potendosi avere società di fatto per il solo esercizio comune dell’attività, in questi due casi si ha società. Tuttavia, si è criticata questa soluzione rilevando che non tiene conto dell’eventuale volontà dei soggetti di non assumere fra loro vincoli, e dall’altra che l’elemento della società è il conferimento dei soci (destinazione dei beni al patrimonio per volontà specifica). La domanda che ci si pone è se quindi questi soggetti sono obbligati a scegliere la disciplina delle società o liberi di adottare una disciplina diversa. La risposta si basa sull’assunzione che per avere società è indispensabile che ci sia una manifestazione di volontà diretta a trasformare la comunione di beni in patrimonio sociale; mancando questa manifestazione i beni restano beni in comunione e soggetti quindi al III libro del CC. Inoltre, per i soggetti esercenti attività economica si applicherà lo statuto dell’imprenditore, ma non le disposizioni della società: ove si ammetta la comunione d’imprese sarà permesso ai comunisti di chiedere, in qualsiasi momento, la divisione dei beni; possibilità non legittimata nelle società.

La differenza comunione e società non è rilevante ai fini della possibilità dei comunisti/soci di sottrarsi alle procedure concorsuali: l’imprenditore che svolga attività d’impresa in concreto (in presenza o meno di atto scritto), sono soggetti comunque alle procedure concorsuali.

• ES1: Impresa (cinema) costituita da due persone, che decidono di gestire il cinema ad anni alterni. È una società? Esiste la contitolarità, ma manca la cogestione.
• ES2: Imprenditore individuale che gestisce un’impresa e che ha tre figli. L’imprenditore muore, i tre figli ereditano l’impresa con contitolarità, ma non riescono a mettersi d’accordo sulla gestione. Decidono allora di vendere l’impresa, ma per venderla bene devono proseguire l’attività fino alla vendita. L’attività viene gestita principalmente da uno dei tre figli. È società? C’è contitolarità, ma manca l’elemento proattivo e dinamico, manca l’elemento volontario in quanto sono interessati solo alla vendita.
• ES3: Associazione culturale. Immaginiamo che voglia organizzare delle conferenze e per farlo si rivolga ad una tipografia per organizzare gli inviti, pagando 1€ l’uno. Nell’associazione entra un esperto di computer, che propone di comprare una stampante e autoprodurre gli inviti. L’associazione accetta e inizia ad autoprodurre i volantini. Qualcuno dall’esterno apprezza questi volantini e chiede all’associazione di produrli per lui a 50 centesimi. L’associazione inizia a produrre per sé e per terzi facendosi pagare. Non è più associazione perché persegue scopo di lucro soggettivo (divisione del guadagno). Viene riqualificata come società di fatto, soggetta quindi allo statuto dell’imprenditore commerciale.

L'imprenditore società

1. La fattispecie - società

La società rappresenta la forma principale, se non esclusiva, di esercizio comune dell’impresa da parte di più soggetti, distinguendosi quindi non solo dall’impresa individuale ma anche dalle altre forme di impresa collettiva. Quando si tratta delle società, si possono fare riferimento a due concetti ben distinti:

• Al negozio attraverso il quale la società viene costituita.
• All’ente (soggetto di diritto) che dal negozio trae vita.

Si può definire la società come una forma di esercizio collettivo, di norma in forma d’impresa, di un’attività economica posta in movimento attraverso un contratto, o un atto unilaterale (limitatamente a società per azioni e società responsabilità limitata) con il quale due o più persone conferiscono beni e servizi per il perseguimento di uno scopo lucrativo, mutualistico o consortile (Art.2247).

3. L’acquisto della qualità d’imprenditore da parte della società

Si pone la domanda se il contratto definito nell’art. 2247 oltre a far nascere la società come soggetto, faccia sorgere anche l’impresa societaria. Si tratta di stabilire, quindi, se esista un’equazione società-impresa, allo scopo di accertare il momento in cui la società acquista la qualità d’imprenditore (2082) e se le società siano o no sempre imprenditori.

Confrontando la nozione d’imprenditore dell’art. 2082 con quella del contratto di società di cui all’art. 2247, si notano alcune differenze:

• L’art. 2247 non riproduce il concetto d’impresa né allude ad attività d’impresa.
• Nell’art. 2247 manca ogni accenno alla professionalità, requisito di ogni attività imprenditoriale.
• Nell’art. 2082 manca ogni riferimento ad uno scopo specifico ed in particolare allo scopo di lucro.

Sul momento dell’acquisto della qualità di imprenditore da parte della società, esistono due contrapposte tesi:

• Una parte della dottrina e della giurisprudenza postula un’equazione impresa-società, perché l’elemento della professionalità, espressamente richiesto per l’acquisto della qualità d’imprenditore, è insito nel fatto stesso della costituzione della società “per l’esercizio di un’attività economica”, con la conseguenza che la società è imprenditore anche quando non abbia iniziato effettivamente l’attività d’impresa.
• Il secondo indirizzo contesta in primo luogo la parificazione concettuale tra attività economica e attività imprenditoriale, negando che il requisito della professionalità sia “compreso” nella definizione stessa di società. Per cui anche la società acquista la qualità di imprenditore in conseguenza dell’effettivo esercizio dell’attività. Conseguenza di questa impostazione è la parificazione dell’imprenditore individuale all’imprenditore società con particolare riguardo all’acquisto e alla perdita di tale qualità e la soggezione della società alle sole norme sulle società e non pure allo statuto dell’imprenditore.

La seconda tesi appare preferibile e può quindi evidenziarsi che: il criterio principale per l’identificazione della fattispecie impresa-società non differisce da quello che identifica la fattispecie dell’impresa individuale. Il punto comune ad ogni tipo di impresa è l’esercizio effettivo di un’attività che risponda al paradigma dell’art. 2082. L’impresa-società si caratterizza per i quattro elementi:

• Esercizio in comune dell’attività economica, che è lo scopo-mezzo per raggiungere la finalità ultima di carattere lucrativo, mutualistico, consortile.
• Comunanza dei mezzi patrimoniali, nel senso che deve essere creato un fondo sociale con gli apporti patrimoniali dei soci.
• Comunanza di poteri; non potendosi ricondurre la titolarità ad una sola persona fisica.
• Conseguimento di un risultato coerente con lo scopo istituzionale scelto (lucrativo, mutualistico, consortile) e ricaduta dei risultati della gestione sociale (buoni o cattivi) su tutti i partecipanti alla società.

4. L’identificazione del tipo

Disciplina specifica nel libro V (del lavoro), nei Titolo V (“delle società”: Disposizioni applicabili a tutte le società, art.2247-2250; disciplina singoli tipi di società, scioglimento e liquidazione.. art.2251-2248) e Titolo VI (società cooperativa, art.2511-2525 octiesdecies; mutue assicuratrici, art.2546-2548). Se unitaria è la nozione di società (art.2247), diversi sono i tipi di società che possono essere creati attraverso il contratto o con fonte diversa (atto unilaterale, legge) o, se si vuole, vari sono i modelli organizzativi attraverso i quali la funzione sociale può essere svolta e lo scopo sociale attenuato. La materia è regolata dall’Art.2249:

• Comma I: «Le società che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività commerciale (art. 2195) devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei Capi III e seguenti di questo Titolo…»: Società nome collettivo (snc), accomandita semplice (sas), per azioni (spa), in accomandita per azioni (sapa), a responsabilità limitata (srl.)
• Comma II: «…Le società che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati nei Capi III e seguenti di questo Titolo.
• Comma III: Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative (art.2511 e seg) e quelle delle leggi speciali che per l'esercizio di particolari categorie d'imprese prescrivono la costituzione della società secondo un determinato tipo. (mutue assicuratrici)». Non costituisce un tipo a sé la società consortile (art.2615ter), dal momento che quello consortile è scopo che può essere assunto da tutti i tipi di società elencati (tranne società semplice).

Dalla norma appena citata possono preliminarmente ricavarsi alcune sintesi:

• All’elemento comune a tutti i tipi (esercizio attività economica), si aggiunto lo scopo istituzionale (lucrativo mutualistico, consortile), il regime di responsabilità personale dei soci (illimitato nelle società personali e limitato nelle società di capitali, misto nelle cooperative) e la natura dell’attività esercitata (agricola, commerciale, ecc.).