Le società di capitali

Capitolo 3 - Le società di capitali

Le società per azioni

La forma, con la e con la società a responsabilità limitata, la categoria delle società di capitali: nelle società di capitali per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio, e la partecipazione sociale è rappresentata da azioni. La SPA è una società di capitali nella quale:

• Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio (art. 2325);
• La partecipazione sociale è rappresentata da azioni (accomandita per azioni).

Il primo dato serve a differenziarla dalla società in accomandita per azioni nella quale vi è una categoria di soci (gli accomandatari) responsabili solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali; il secondo la differenzia dalla SRL, perché in questa la partecipazione dei soci non può essere rappresentata da azioni, né costituisce oggetto di offerta al pubblico.

La SPA rappresenta la forma più importante di società predisposta per le imprese di grandi dimensioni: il successo di tale tipo di società trova spiegazione prevalentemente nel beneficio della limitazione della responsabilità che consente di fissare in anticipo la misura del rischio d'impresa (ammontare del conferimento): tale convenienza si combina con quella della rapidità del trasferimento delle azioni.

Caratteri essenziali

Personalità giuridica: Essa è trattata come soggetto di diritto distinto dalle persone dei soci e gode di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. Solo la società è qualificabile come imprenditore.

Responsabilità limitata dei soci: Nessun socio assume alcuna responsabilità personale per le obbligazioni sociali, poiché di esse risponde la società col suo patrimonio i soci devono solo eseguire i conferimenti promessi e possono, perciò, predeterminare quanta parte della propria ricchezza personale intendono esporre al rischio dell'attività sociale.

Organizzazione corporativa: È basata sulla necessaria presenza di 3 distinti organi: assemblea, organo di gestione (amministrativa) e un organo di controllo. Il funzionamento dell'assemblea è dominato dal principio maggioritario, in cui il peso di ogni socio è proporzionato alla quota di capitale sottoscritto ed al numero di azioni possedute (maggioranza per capitale); quindi il potere decisionale in assemblea è nelle mani di quanti detengono la maggioranza del capitale (perché rischiano maggiormente).

Quote di partecipazione rappresentante da azioni: Esse sono rappresentate da partecipazioni-tipo omogenee e standardizzate. Le azioni sono partecipazioni sociali di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Esse sono liberamente trasferibili ed assoggettati alla disciplina dei titoli di credito. È così favorito il pronto smobilizzo del capitale investito ed il ricambio delle persone dei soci.

L'evoluzione della disciplina

La disciplina della società per azioni ha subito dal 1942 una numerosa serie di interventi legislativi, sotto la spinta dell'esigenza di:

• Risolvere problemi cui il codice non aveva dato risposta;
• Dare attuazione alle numerose direttive dell'Unione per l'armonizzazione della disciplina delle società di capitali.

In primo luogo è stato posto un freno al proliferare di mini società per azioni con capitale del tutto irrisorio (fenomeno determinato dal fatto che il codice del 1942 fissava come capitale sociale minimo quello di un milione di lire, che con il fenomeno dell'inflazione era diventata una cifra del tutto irrisoria); una seconda riforma si è dettata per una specifica disciplina per le società con azioni quotate in mercati regolamentari (ultima riforma: 2003).

La costituzione

La costituzione della società per azioni si articola in due fasi essenziali:

1. La stipulazione dell'atto costitutivo per atto pubblico;
2. L'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese.

La stipulazione dell'atto costitutivo

La stipulazione dell'atto costitutivo può avvenire secondo due diversi procedimenti:

• Stipulazione simultanea: L'atto è stipulato immediatamente da coloro che assumono l'iniziativa per la costituzione della società;
• Stipulazione per pubblica sottoscrizione: In cui si arriva alla stipulazione al termine di un complesso procedimento che consente la raccolta fra il pubblico del capitale iniziale: procedimento complesso e perciò raramente utilizzato.

L'atto costitutivo: forma e contenuto (Art. 2328 cc.)

La società per azioni può costituirsi per contratto e per atto unilaterale (unico socio fondatore). In ogni caso, l'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico, a pena di nullità della società.

L'atto costitutivo deve indicare:

• Il cognome ed il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo stato di costituzione, il domicilio o la sede e la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate ad ognuno di essi;
• La denominazione e il comune dove sono poste la sede della società;
• L'oggetto sociale, cioè il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere;
• L'ammontare del capitale;
• Il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni;
• Altre chiarificazioni su conferimenti dei soci, i benefici accordati ai promotori, nomina di amministratori e componenti del collegio sindacale;
• Inoltre (se presente), va indicata la durata della società.

L'omissione di uno o più di tali indicazioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare l'atto costitutivo. Spesso si preferisce procedere alla redazione di due distinti documenti: l'atto costitutivo e lo statuto.

Atto costitutivo = Contiene la manifestazione di volontà di costituire la società e i dati fondamentali alla relativa struttura organizzativa.

Statuto = Contiene le norme legali e convenzionali di funzionamento della società.

Le condizioni per la costituzione

L'art. 2327 (come modificato nel 2014) prevede che il capitale non può essere inferiore a 50 mila € salvo i casi in cui leggi speciali impongono un capitale minimo più elevato (es. società bancarie e finanziarie).

Le altre condizioni sono stabilite dall'art. 2329 cc:

• È necessario che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;
• Che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti in sede di costituzione (versamento del 25% dei conferimenti in denaro o dell'intero ammontare in caso di costituzione con atto unilaterale e rispetto delle previsioni per i conferimenti di beni in natura e crediti);
• Che sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste da leggi speciali per la costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto.

Tutte le condizioni per la costituzione devono preesistere alla redazione dell'atto costitutivo da parte del notaio; fanno eccezione alcune autorizzazioni che per legge devono essere rilasciate successivamente alla stipula dell'atto costitutivo (come per esempio la costituzione di società bancarie deve essere autorizzata dalla Banca d'Italia).

L'iscrizione nel registro delle imprese

L'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese comporta l'acquisto della personalità giuridica da parte della società, che diventa soggetto autonomo di diritto. Il notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo deve depositarlo, entro 20 giorni, presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede della società; se non provvede, l'obbligo incombe sugli amministratori nominati nell'atto costitutivo. Nell'inerzia di entrambi, ogni socio può provvedervi a spese della società.

In base all'attuale disciplina, spetta al notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo di verificare l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione: dovrà svolgere un controllo di legalità, potrà e dovrà rifiutare di chiedere l'iscrizione nel registro delle imprese se l'atto costitutivo e lo statuto contengono clausole contrastanti con l'ordine pubblico o col buon costume. Se tale controllo ha invece esito positivo, il notaio riceve l'atto costitutivo e richiede l'iscrizione della società nel registro delle imprese.

Le operazioni compiute prima dell'iscrizione

Può verificarsi che tra la stipulazione dell'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro delle imprese vengano compiute operazioni in nome della costituenda società, perché necessarie per lo stesso procedimento di costituzione.

La riforma del 2003 ha stabilito che per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore, e in caso di pluralità di soci fondatori, coloro che hanno autorizzato o consentito il compimento dell'operazione. La società resta automaticamente vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la costituzione; ma è necessario che la società, dopo l'iscrizione, approvi l'operazione.

Nel caso in cui la costituzione della società non vada a buon fine, i promotori non hanno alcuna rivalsa verso i sottoscrittori delle azioni per le spese sostenute per la costituzione.

La nullità della SPA

Intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la società per azioni può essere dichiarata nulla solo in tre casi tassativamente elencati (art. 2332 cc):

• Mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;
• Illiceità dell'oggetto sociale, in base all'attività specificata nell'atto costitutivo e non sull'attività realmente svolta dalla società;
• Mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.

Il secondo comma stabilisce che la dichiarazione di nullità della società per azioni non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese (ha efficacia ex nunc). La dichiarazione di nullità non tocca minimamente l'attività svolta: opera solo per il futuro ed opera come semplice causa di scioglimento della società.

Il terzo comma afferma che i soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. Il quarto comma prevede che la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori, inizia la fase di liquidazione. La nullità come causa di scioglimento non estingue la società (= cancellazione dal registro).

Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori e dei liquidatori, nel registro delle imprese. Mentre la nullità di un contratto è insanabile, la nullità della società iscritta "non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese" prima che sia intervenuta la sentenza dichiarativa della nullità. Quindi, la nullità della società è sanabile con una semplice modifica dell'atto costitutivo deliberata a maggioranza dall'assemblea straordinaria per sanare l'illiceità dell'oggetto sociale.

Le società per azioni unipersonali

Il codice del 1942 vietava la costituzione di una società per azioni da parte di una singola persona, e sanciva la nullità della società in mancanza di pluralità di soci fondatori. La riforma del 2003 ha provveduto a ridefinire le linee guida: infatti, in base all'attuale disciplina:

• È consentita la costituzione della società per azioni con atto unilaterale di un unico socio fondatore;
• Anche nella società per azioni unipersonale, per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società col proprio patrimonio, salvo altri casi eccezionali.

Allo stesso tempo sono state introdotte delle cautele per i terzi che entrano in contatto con un'impresa societaria, ma formalmente individuale. L'unico socio fondatore risponde in solido con coloro che hanno agito per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione nel registro delle imprese. In più, sia in sede di costituzione della società, sia in sede di aumento del capitale sociale, l'unico socio è tenuto infatti a versare integralmente, al momento della sottoscrizione, i conferimenti in danaro. Per consentire ai terzi di conoscere agevolmente se la società è unipersonale, negli atti e nella corrispondenza della società deve essere indicato se questa ha unico socio. Per consentire l'agevole identificazione dell'unico socio, i dati anagrafici dello stesso devono essere iscritti nel registro delle imprese a cura degli amministratori.

Una particolare disciplina è stata introdotta per assicurare maggiore trasparenza ai rapporti che intercorrono fra società ed unico socio: si stabilisce infatti che i contratti fra società ed unico socio e operazioni a favore dello stesso sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data certa. Per quanto riguarda il regime di responsabilità per le obbligazioni sociali, oggi per la società per azioni unipersonale vale la regola opposta rispetto a quella dettata dal codice del 1942: l'unico socio non incorre in responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. Sono tuttavia previste due eccezioni:

• L'unico socio risponde illimitatamente quando non sia osservata la disciplina dell'integrale liberazione dei conferimenti;
• L'unico socio risponde inoltre fino a quando non sia stata attuata la specifica pubblicità dettata per la Spa unipersonale dall'art. 2362. In entrambi i casi la responsabilità illimitata dell’unico azionista ha carattere sussidiario, in quanto può essere fatta valere dai creditori solo in caso di insolvenza della società.

Patti parasociali

Articoli di riferimento: Art. 2341 bis cc = Patti parasociali, Art. 2341 ter cc = Pubblicità dei patti parasociali

I patti parasociali sono delle convenzioni, che rimangono al di fuori dell'atto costitutivo, stipulate tra i soci all'atto formale della costituzione del vincolo associativo (o anche nel corso della vita della società) per:

• Tutelare loro legittimi interessi o tutelarli meglio;
• Sopperire a lacune e deficienze della legislazione;
• Adeguarsi a sopravvenute ed effettive esigenze della pratica societaria.

Tali patti sono diffusi prevalentemente nell'ambito delle società di capitali e i principali tipi di patti sono:

• Sindacati di voto = attraverso i quali ci si obbliga a votare in un certo modo nell'assemblea degli azionisti;
• Sindacati di blocco = mediante i quali ci si obbliga a non cedere a terzi la propria partecipazione, salvo aver concesso la prelazione agli altri soggetti facenti parte del patto.
• Sindacati di acquisto = si concorda l'acquisto di azioni.

Proprio perché parasociali, e quindi non contenuti nell'atto costitutivo, tali patti non sono opponibili alla società, nel senso che l'eventuale inadempimento al patto rileva solo nei rapporti interni tra i contraenti e non può essere fatto valere nei confronti della società. Non è più contestata la validità di tali patti.

Durata: Non può essere superiore a 5 anni e se sono stati stipulati per un termine superiore, si intendono comunque stipulati per 5 anni, ma sono rinnovabili alla scadenza. Essendo previsto il termine di scadenza, non sarà riconosciuto, salvo diverso accordo tra i soci, il diritto di recesso. Se non è previsto un termine di scadenza, è possibile recedere dal patto con un preavviso di 180 giorni.

Le società per azioni possono essere di due tipi:

• Aperte: Sono società che fanno ricorso al capitale di rischio con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante;
• Chiuse: Non vi fanno ricorso. Nelle società chiuse il controllo contabile può essere affidato, in forza di specifica clausola statutaria, allo stesso collegio sindacale; nelle società aperte invece il controllo contabile spetta per legge necessariamente ad una società di revisione.

Società chiuse

Benché gli articoli del codice civile che si riferiscono ai patti parasociali siano il 2341 bis (durata) e 2341 ter (pubblicità), solo il primo si può applicare alle società per azioni cosiddette "chiuse", in quanto il secondo si riferisce solo alle SPA facenti ricorso al mercato dei capitali di rischio. Ne consegue che dei due aspetti, durata e pubblicità dei patti, risulta disciplinato nelle SPA chiuse solo quello relativo alla durata.

Società aperte non quotate

Alle società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio ma che non sono quotate... (continua)