Le societá di persone

Capitolo 1 – Le società

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono espressione della tendenza degli individui ad associarsi per perseguire insieme scopi che non si prestano (o si prestano poco) ad essere realizzati isolatamente.

Tipi di società previsti dal codice

• Società di persone:
  • Società semplice
  • Società in nome collettivo
  • Società in accomandita semplice
• Società di capitali:
  • Società per azioni
  • Società in accomandita per azioni
  • Società a responsabilità limitata
• Società cooperativa
• Società di mutua assicurazione

Nozione legislativa

Se diversi sono i tipi di società, unica è però la nozione del contratto di società:

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Possiamo notare che, nella definizione del contratto di società, si parla di “persone”, fisiche o giuridiche, e non di parti contrattuali (come nell’art.1321 cc): oggi, la pluralità di persone non costituisce più una condizione necessaria per la costituzione della società, dal momento che è possibile la costituzione per atto unilaterale, eccezionalmente prevista dapprima:

• S.R.L. (d. lgs. 88/1993)
• S.P.A. (d. lgs. 6/2003)

Sia pure con tali eccezioni, le società sono quindi enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per la contemporanea presenza di 3 elementi:

• I conferimenti dei soci;
• L’esercizio in comune di un’attività economica (scopo-mezzo);
• Lo scopo: divisione degli utili (scopo-fine).

Ed è proprio la contemporanea presenza di tali fenomeni che consente di distinguere le società dagli altri fenomeni associativi (associazioni, comunioni, consorzi).

I conferimenti

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano, i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. Funzione: dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa. Col conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio di impresa.

Oggetto dei conferimenti: possono essere beni o servizi: denaro, beni in natura (mobili, immobili, materiali, immateriali) trasferiti in proprietà o in godimento, prestazioni di attività lavorativa sia manuale che intellettuale ecc.

Patrimonio sociale = complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società: esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci e subisce continue variazioni in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio sociale è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio d’esercizio. (Patrimonio netto = differenza positiva fra attività e passività).

Garanzia principale esclusiva

Il patrimonio sociale costituisce la garanzia principale dei creditori della società.

• Principale = se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio
• Esclusiva = se si tratta di un tipo di società nel quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio.

Diversa è la nozione di capitale sociale nominale, che è un’entità numerica: è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società. Capitale sociale 100 significa che i soci si sono obbligati a conferire denaro o altre entità che, al momento della stipulazione, avevano tale valore monetario. Il capitale sociale rimane immutato nel corso della vita della società fin quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento o la riduzione.

Il capitale sociale nominale assolve inoltre a 2 fondamentali funzioni:

• Funzione vincolistica: la cifra del capitale sociale indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile tra i soci e perciò assoggettata da un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale (per questo viene iscritta fra le passività, insieme ai debiti della società).
• Funzione organizzativa: il capitale sociale nominale è infatti un termine di riferimento per accertare periodicamente, tramite bilancio di esercizio, se la società ha conseguito utili o ha subito perdite.

Inoltre il capitale sociale nominale ha anche la funzione di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto) sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto.

L’autonomia patrimoniale delle società e personalità giuridica

Si parla di autonomia patrimoniale con riferimento ai soggetti diversi dalle persone fisiche, per indicare la condizione dei rapporti giuridici facenti capo a tali soggetti.

• Autonomia patrimoniale perfetta: quando esiste una reciproca insensibilità fra il patrimonio dell’ente e i patrimoni dei singoli associati, cioè le vicende dell’uno non potranno mai incidere sulle vicende degli altri. Sono dotate di autonomia patrimoniale perfetta le società di capitali, dotate a loro volta anche di personalità giuridica.
• Autonomia patrimoniale imperfetta: il legislatore ha riconosciuto alle società di persone (prive di personalità giuridica) un’autonomia patrimoniale imperfetta, rendendo il patrimonio sociale solo parzialmente insensibile (in misura maggiore o minore a seconda dei casi) alle vicende relative ai patrimoni individuali dei soci.

Nelle società di persone:

• I creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della società per soddisfarsi: possono solo far valere i loro diritti sugli utili spettanti al proprio debitore e compiere atti conservativi sulla quota dello stesso spettante nella liquidazione della società (può ottenere la liquidazione della quota del proprio debitore, qualora gli altri beni di questo siano insufficienti a soddisfare i suoi crediti).
• I creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili. È necessario che prima tentino di soddisfarsi sul patrimonio della società e solo dopo aver infruttuosamente escusso il patrimonio sociale potranno agire nei confronti dei soci.

L’esercizio in comune di attività economica

L’esercizio in comune dell’attività economica è il secondo degli elementi caratterizzanti fissati dalla nozione di società (lo scopo-mezzo del contratto di società).

Oggetto sociale: si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è modificabile; produttiva (cioè a contenuto patrimoniale, scambio beni/servizi); esercitata in comune ed è certamente necessario che sia preordinata alla realizzazione di un risultato unitario e comune. L’oggetto del contratto, inoltre, deve possedere gli stessi requisiti dell’ART.1346 cc: possibile, lecito, determinato/determinabile.

Inoltre, è necessario che chi agisce lo faccia per conto e in nome del gruppo, rendendo così palese la sua posizione.

Le società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica, ma non è legislativamente considerata attività d’impresa: una società fra professionisti per l’esercizio in comune della loro attività darebbe perciò vita ad un’ipotesi di società senza impresa (l’ART.2247 cc. parla di attività economica e non di attività di impresa). Solo con la legge n.183/2011 si è di fatto espressamente consentito in via generale: la costituzione di società per l'esercizio di attività professionali regolamentate nel “sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile.”

Ne consegue che, i professionisti che intendono esercitare in comune una professione protetta possono oggi optare per lo strumento giuridico della società, e di qualsiasi tipo di società regolato dal codice civile: non solo dunque società di persone, ma anche società di capitali e cooperative.

La società fra avvocati ha per oggetto esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale dei propri soci, vale a dire l’attività di rappresentanza, assistenza, difesa in giudizio e consulenza legale. La società tra avvocati è regolata dalle norme della società in nome collettivo, ove non diversamente disposto; si prevede in particolare che tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e che il socio che è stato cancellato o radiato dall’albo non può prendere parte alla società. Una specifica disciplina è dettata per quanto riguarda la responsabilità professionale: infatti, solo il socio o i soci incaricati sono personalmente e illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico, e non tutti i soci.

Scopo di divisione degli utili

L’ultimo elemento caratterizzante le società è costituito dallo scopo perseguito dalle parti (c.d. scopo-fine del contratto di società).

Lo scopo tipico che il legislatore assegna ad alcuni tipi di società è ovviamente lo scopo lucrativo: svolgere attività di impresa allo scopo di conseguire utili (lucro oggettivo), destinati ad essere successivamente divisi fra i soci (lucro soggettivo). Sono società però anche le società cooperative, le quali devono perseguire per legge uno scopo mutualistico: fornire direttamente ai soci beni o servizi a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato.

Infine, bisogna tenere presente che tutti i tipi di società possono essere utilizzati anche per la realizzazione di uno scopo consortile: si tratta, a grandi linee, degli stessi elementi caratterizzanti lo scopo mutualistico, ma rivolto ad imprenditori, che si organizzano tra loro per ottimizzare i costi o realizzare maggiori guadagni.

L’acquisto della qualifica di imprenditore da parte della società

Si pone la domanda se il contratto definito nell’ART. 2247 cc, oltre a far nascere la società come soggetto, faccia sorgere anche l’impresa – società. Si tratta di stabilire, in pratica, se esista un’equazione società – impresa, allo scopo di accertare il momento in cui la società acquista la qualifica di imprenditore (2082); se le società siano o no sempre imprese. Confrontando la nozione di imprenditore di cui all’art. 2082 cc con quella del contratto di società di cui all’art. 2247 cc, si notano alcune differenze:

• L’art. 2247 cc non riproduce né allude al concetto di attività di impresa;
• Nell’art. 2247 cc manca ogni accenno alla professionalità;
• Nell’art. 2082 cc manca ogni riferimento ad uno scopo specifico e in particolare ad uno scopo di lucro.

Sul momento dell’acquisto della qualifica di imprenditore da parte della società, esistono due tesi contrapposte:

• Una parte della dottrina e della giurisprudenza postula un’equazione impresa – società, perché l’elemento della professionalità, espressamente richiesto per l’acquisto della qualifica di imprenditore, è insito nel fatto stesso della costituzione della società “per l’esercizio di un’attività economica”, con la conseguenza che la società è imprenditore anche quando non abbia effettivamente iniziato l’attività di impresa;
• Altri contestano invece la parificazione concettuale tra attività economica e attività imprenditoriale, negando che il requisito della professionalità sia compreso nella definizione stessa di società. Conseguenza di questa negazione è la parificazione dell’imprenditore individuale all’imprenditore società, con particolare riguardo all’acquisto e alla perdita della qualifica di imprenditore e la configurazione del fenomeno della cd. società senza impresa = società che esercita un’attività economica organizzata non avente le caratteristiche dell’attività di impresa.

Il DNA di ogni tipo di impresa è l’esercizio effettivo di un’attività che risponda al paradigma dell’art. 2082 cc. In conclusione, l’impresa – società si caratterizza per 4 elementi:

• Esercizio in comune dell’attività economica, scopo-mezzo per raggiungere la finalità ultima di carattere lucrativo, mutualistico, consortile;
• Comunanza di mezzi patrimoniali;
• Comunanza di poteri: spetta a tutti i partecipanti il potere di determinare l’attività sociale;
• Conseguimento di un risultato coerente con lo scopo istituzionale scelto e ricaduta dei risultati della gestione sociale su tutti i partecipanti alla società.

Comunione di godimento e società

La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III (art. 1100 ss cc).

Dall’art. 2248 cc. è desumibile il principio secondo cui la comunione di godimento non è riconducibile alla società:

• Comunione: non è un soggetto autonomo di diritto. È una situazione giuridica di contitolarità di un diritto reale ai sensi dell’art.1100 cc. I diritti sui beni vengono esercitati in funzione di conservazione dei beni per il godimento personale. Inoltre, chiunque può chiedere lo scioglimento e la divisione dei beni in qualsiasi momento.
• Società: è un soggetto autonomo di diritto rispetto ai soci dove il patrimonio sociale viene impiegato, per effetto della volontà stessa dei soci che imprime loro uno specifico vincolo di destinazione che ne consente l’utilizzazione, solo per l’esercizio in comune dell’attività di impresa, escludendo ogni diversa destinazione.

Dalla società si può uscire:

• Vendendo le proprie quote: il patrimonio societario non subisce variazioni, cambiano soltanto i soci;
• Esercitando il diritto di recesso in presenza di determinati presupposti, restituendo le quote e recuperando i propri soldi.

Dalla lettura degli artt. 2247 e 2248 cc, si esclude l’ammissibilità di una società di solo godimento e non possono considerarsi contratti di società quei contratti che danno luogo alla nascita di soggetti che in realtà non esercitano alcuna attività economica (società di comodo).

Comunione di impresa = si tratta di una figura non prevista dal codice, ma ipotizzata dalla dottrina come forma alternativa alla società per chi voglia esercitare impresa insieme ad altri soggetti e non voglia servirsi dello schema del 2247.

Si parla di comunione di impresa ogni volta che un’azienda venga utilizzata dai comproprietari per l’esercizio in comune di attività di impresa, senza precisi accordi in merito al conferimento dei relativi beni al fine di costituire un patrimonio sociale. D’altra parte però le società possono costituirsi anche per fatti concludenti (cd. società di fatto): i comproprietari, dunque, possono modificare la condizione giuridica dei beni comuni passando dalla comunione (mancanza di autonomia patrimoniale) alla società di fatto (formazione di un patrimonio autonomo).

Caratteri del contratto di società

• A titolo oneroso: un soggetto riceve un vantaggio patrimoniale in cambio di un sacrificio patrimoniale;
• Consensuale: si perfeziona con il semplice consenso delle parti;
• Sinallagmatico: si basa su uno scambio a prestazioni corrispettive. Alcuni sostengono che la ragione dello scambio intercorra tra: conferimento – diritto agli utili conferimento – acquisizione qualità di socio prestazione di ciascun contraente – realizzazione di uno scopo comune;
• Plurilaterale: le parti sostanziali del contratto sono o possono essere più di 2. Inoltre, il contratto di società è un contratto aperto, al quale possono aderire altri soggetti dopo la conclusione del contratto.

La forma del contratto di società

• Società di persone: libertà di forma è prevista dall’art. 2251 cc. Il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. La forma scritta è dunque richiesta quando vengono conferiti beni immobili di proprietà o di godimento.
• Società di capitali e mutualistiche: l’atto pubblico