Le fonti del diritto

Le fonti del diritto

Capitolo 1

Introduzione: le fonti del diritto in un ordinamento complesso

Ordinamento giuridico e sistema delle fonti come esigenze dell’interprete. Le fonti del diritto sono tutti quei documenti o quei comportamenti idonei a produrre norme, regole che potranno essere fatte valere dinanzi a un giudice. Nell’esperienza attuale, le fonti del diritto sono tutte imputabili allo Stato, o a enti da esso derivanti. Queste fonti generano norme giuridiche, che concorrono a formare l’ordinamento giuridico.

Il giurista attribuisce all’ordinamento le caratteristiche della coerenza e della completezza:

• Un ordinamento è coerente se al suo interno non esistono norme incompatibili tra loro.
• È completo se presenta al suo interno norme e norme incompatibili con tali norme.

Allo stato attuale non esistono ordinamenti privi di lacune normative e incoerenze, e, più un sistema è complesso e frastagliato, più si fanno sentire le esigenze di coerenza e completezza. Negli ordinamenti moderni, in presenza di lacune normative, non si può rinunciare al giudizio per mancanza della regola da applicare. A questo punto interviene il giurista, che deve costruire il significato della disposizione da applicare, e per farlo deve individuare la ratio, il principio: deve cioè individuare quale fosse l’intenzione originaria del legislatore; deve cioè comprendere a quale esigenza risponda: se serva a rimediare a una possibile lacuna o a rimediare a una potenziale contraddizione. Coerenza e completezza sono il risultato del lavoro degli interpreti. Il compito dell’interprete è quello di riportare a coerenza l’insieme delle disposizioni legislative per ricavare la norma del caso, che va individuata nonostante le lacune e non deve essere smentita da altre norme. Spetta quindi ai soggetti dell’interpretazione e dell’applicazione del diritto ricostruire il singolo caso concreto e elaborare la regola giuridica che va applicata. Il soggetto che deve svolgere il compito di elaborare la regola del caso è il giudice.

I criteri di soluzione delle antinomie come prodotto culturale. Il sistema delle fonti è quindi il risultato del lavoro dell’interprete. Per raggiungere tale risultato, il giurista impiega dei canoni ermeneutici che consentono di ricavare dalle disposizioni (testi normativi) la norma (regola da applicare al caso concreto).

• La disposizione è la proposizione scritta dal legislatore, il testo normativo emanato da chi detiene il potere legislativo.
• La norma è il significato ricavato attraverso l’interpretazione del testo.

Ciò che il giudice si trova ad applicare nel caso concreto è la norma, ossia la regola generale che egli ricava attraverso l’interpretazione delle disposizioni vigenti. Quando i testi normativi in vigore sono incoerenti, e producono norme tra loro incompatibili, si parla di antinomie, e per risolverle si ricorre a dei criteri:

• Secondo il criterio cronologico viene abrogata la legge più vecchia a favore di quella più recente. La prevalenza della norma su quella antica si esprime attraverso l’abrogazione, cioè la cessazione di efficacia della norma giuridica precedente, che non potrà più produrre effetti giuridici. L’abrogazione opera solo ex nunc, cioè vale solo per il futuro: la vecchia norma perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore della nuova norma, e questo implica che non regolerà i rapporti giuridici sorti dopo quella data, ma i rapporti sorti in precedenza all’entrata in vigore della nuova legge continuano a essere regolati dalla vecchia normativa. Ci sono tre ipotesi di abrogazione: abrogazione espressa, per dichiarazione espressa del legislatore; abrogazione tacita, per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti; e abrogazione implicita, perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore.
• Il criterio gerarchico comporta l’invalidità della norma di rango inferiore. Infatti, il criterio gerarchico afferma che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che, nella gerarchia delle fonti, occupa il posto più elevato. Ad esempio, in caso di contrasto, la Costituzione prevale sulla legge e sugli atti a questa equiparati, la legge prevale sul regolamento e il regolamento prevale sulla consuetudine. La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si esprime attraverso l’annullamento. L’annullamento è l’effetto della dichiarazione di illegittimità che il giudice pronuncia nei confronti di un atto, o di una norma. A seguito della dichiarazione di illegittimità, l’atto o la norma perdono validità. L’annullamento ha effetto erga omnes e opera retroattivamente (ex tunc). L’atto annullato non può più essere applicato ad alcun rapporto giuridico, anche se sorto in precedenza all’annullamento.
• Il criterio di specialità porta a privilegiare la norma particolare rispetto a quella più generale. La norma generale viene derogata, resta in vigore, e se la norma speciale dovesse venir abrogata riespande il suo ambito di applicazione.
• Il criterio della competenza porta a risolvere il contrasto normativo decidendo quale sia l’atto o l’ordinamento competente a disciplinare la materia. La norma che non viene applicata resta comunque in vigore e perfettamente valida.

La Costituzione come fattore di crisi del sistema delle fonti

Riserva di legge e specializzazione degli atti normativi

La gerarchia delle fonti caratterizza il sistema delle fonti, e si regge su due presupposti: unicità dell’ordinamento giuridico statale, e parallelismo perfetto tra gerarchia di atti, di procedimenti di produzione normativa, e gerarchia di organi dotati di poteri normativi. Il sistema gerarchico si basa sul principio di sovranità indivisa dello Stato e sul principio di esclusività, cioè l’esclusione dal territorio nazionale di ogni altra autorità dotata di potere normativo.

Il principio di esclusività è espressione della sovranità dello Stato perché attribuisce a questo il potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti, cioè i fatti e gli atti che possono produrre norme nell’ordinamento. Tuttavia le stesse norme costituzionali infrangono il principio dell’unitarietà della legge: l’art.70 attribuisce alle Camere la funzione legislativa, ma nei commi successivi individua gli altri atti che, derogando alla generale attribuzione legislativa del parlamento, concorrono con la legge, e cioè il referendum abrogativo, il decreto delegato, il decreto legge. La forza di legge attribuita a questi atti comporta che essi si trovino sullo stesso piano gerarchico della legge formale, con cui competono secondo il criterio cronologico. Ad ogni modo, la loro concorrenza non è totale, perché la Costituzione prevede che certe materie siano coperte da riserva di legge.

La riserva di legge serve ad evitare che, in materie particolarmente delicate, manchi una disciplina legislativa capace di tutelare le prerogative parlamentari dall’invadenza degli atti esecutivi provenienti dal governo. La riserva di legge impone che la disciplina di una determinata materia sia riservata totalmente (riserva assoluta) o solo per i principi (riserva relativa) alla legge formale, approvata con ordinario procedimento parlamentare, togliendo al governo la possibilità di intervenire con un regolamento o con un atto avente forza di legge.

In certi casi la Costituzione introduce particolari riserve di legge, “specializzando” le fonti primarie:

• Vi sono leggi rinforzate per procedimento, cioè materie che possono essere regolate soltanto con un procedimento particolare. Queste riserve di legge rinforzate servono a limitare il potere della maggioranza politica circa argomenti di particolare importanza per alcune minoranze: in questo caso la maggioranza può fare la legge solo se ottiene il consenso dei soggetti che rappresentano la comunità direttamente interessata.
• Poi vi sono leggi rinforzate per contenuto in cui la costituzione prevede che la legge ordinaria possa disciplinare la materia solo rispettando specifici limiti di contenuto. Un esempio molto chiaro è quello che permette le perquisizioni domiciliari, ma solo per motivi di sanità e incolumità pubblica. Lo scopo di queste riserve è quello di limitare il potere del legislatore, che può comprimere le libertà dei cittadini solo a condizione che le misure restrittive siano giustificabili in relazione ai criteri indicati dalla Costituzione stessa.
• Vi sono poi le leggi atipiche, casi in cui la Costituzione disciplina in modo così pervasivo da distaccarle dal tipo cui appartengono ad esempio, la legge di approvazione del bilancio di previsione: infatti la Costituzione vieta che la legge di bilancio istituisca nuovi tributi e nuove spese. L’atipicità della legge di bilancio consiste proprio nel fatto che la sua capacità di innovare le leggi ordinarie è azzerata.

Questa specializzazione degli atti legislativi incrina il sistema delle fonti, perché non è più completamente vero che tutte le fonti primarie concorrono fra loro regolate dal solo criterio gerarchico; vi sono infatti leggi rinforzate e leggi atipiche.

La Costituzione istituisce poi una riserva ai regolamenti interni delle camere, stabilendo che questi abbiano efficacia solo all’interno delle camere stesse.

Il pluricentrismo interno e le fonti delle autonomie

L’introduzione dell’autonomia regionale ha fatto vacillare ulteriormente il sistema delle fonti, perché per garantire l’autonomia politica agli enti regionali si è dovuta dar loro la possibilità di derogare alle leggi del parlamento, dotando le regioni di un potere normativo che opera sullo stesso livello della legge formale; ne discende la possibilità che la legge regionale sia in conflitto con la legge del parlamento. La riforma costituzionale del 2001, perciò, ha cercato di rendere più coerente e affidabile il sistema delle fonti, creando un elenco di materie di competenza esclusiva dello stato, con l’attribuzione residuale alle regioni delle materie non espressamente indicate di competenza statale. In sostanza si è cercato di riordinare il sistema delle fonti basandosi sul criterio della competenza, ma in concreto questa rigida contrapposizione di competenze non è stata in grado di governare la complessa realtà politica.

Il pluricentrismo esterno

Il criterio della competenza è diventato la base su cui si sono organizzati i rapporti tra diritto comunitario e diritto interno. Quello comunitario e quello italiano, sono visti come ordinamenti giuridici autonomi e separati, ognuno dotato di un proprio sistema di fonti. Il conflitto fra norme interne ed esterne quindi è solo apparente, perché ogni fonte è valida all’interno del proprio ordinamento. È il Trattato che fissa la ripartizione di competenza fra i due ordinamenti, per cui in caso di apparente conflitto, il giudice deve accertare quale degli ordinamenti sia competente in quella determinata materia in base al Trattato, e applicare la norma dell’ordinamento competente. Questa soluzione permette che possa penetrare nel diritto italiano solo il diritto comunitario poiché le norme internazionali possono acquisire rilevanza solo se vengono eseguite da disposizioni interne.

Una rigida divisione intercorre ancora tra fonti atto e fonti fatto:

• Le fonti atto sono imputabili a soggetti cui lo stesso ordinamento attribuisce il potere di creare atti normativi, sono frutto di un atto volontario da parte di un organo abilitato dall’ordinamento, e costituiscono l’esito di procedimenti formalizzati e controllabili.
• Nella categoria delle fonti fatto rientrano invece gli atti della Comunità Europea, i trattati internazionali. Siccome esse non provengono da organi abilitati dal nostro ordinamento, non sono classificabili come fonti atto.

La giurisprudenza delle Corti costituzionale, comunitaria e Cedu

Anche la giurisprudenza è considerata una fonte del diritto. Un ruolo importante in questo campo è assunto dalla Corte costituzionale (istituita dalla Costituzione), dalle Corti della Comunità Europea (create dal Trattato istitutivo dell’UE) e dalla CEDU. Queste corti sono le uniche legittimate a interpretare l’atto che le ha istituite, e hanno il potere di produrre norme, nel senso di dichiarare con effetti erga omnes il significato normativo delle singole disposizioni interpretate e interagiscono con le altre che compongono il sistema normativo.

La produzione “sociale” di norme

Spesso, nel sistema delle fonti, viene lasciato spazio agli atti di autonomia privata. Sono le norme prodotte da chi non è investito di pubbliche funzioni, ma esercita poteri normativi per disciplinare rapporti giuridici destinati a svolgersi tra loro o con soggetti tenuti a uniformarsi alle loro disposizioni. Si tratta quindi dei rapporti giuridici che attengono al diritto di proprietà (es: regolamento di condominio) o di particolari atti di autonomia negoziale (es: contratti collettivi di lavoro).

Spesso però le formazioni sociali presentano aspetti pubblicistici più rilevanti, e può accadere che acquistino un carattere normativo rilevante per l’ordinamento generale. Questi fenomeni sono organizzati nel sistema delle fonti attraverso:

• Il criterio gerarchico, perché sono comunque atti sottoposti alle norme primarie.
• E attraverso il criterio di competenza, perché di solito è la stessa legge che assegna loro un determinato spazio di autonomia riservato, non penetrabile da altri atti legislativi.

Un modello è costituito dai regolamenti emanati dalla Banca d’Italia, che ha funzione di vigilanza sugli istituti bancari, nei confronti dei quali gode di autonomia normativa e poteri sanzionatori. Esercita anche poteri normativi per quanto riguarda la disciplina dei pagamenti, la gestione dei fondi. Questi poteri sono attribuiti da apposite norme di riconoscimento contenute in leggi dello Stato.

Importanti sono pure gli atti emanati dalle autorità normative indipendenti: lo Stato cioè affida i compiti di regolamentazione a soggetti che pur se istituiti e disciplinati per legge, sono al di fuori o comunque ai margini del sistema dell’autorità pubblica. Lo Stato sceglie di affidarsi a questi soggetti esterni al sistema perché l’attribuzione di tale potere è finalizzata alle esigenze che emergono dal settore. Questi atti entrano nel sistema perché previsti dal legislatore, ma è anche vero che i poteri regolamentari attribuiti a queste autorità sono delimitati in modo piuttosto generico sia per estensione che per grado di discrezionalità esercitabile. La categoria in cui rientrano questi atti è detta soft law, sono atti dotati di un potere regolativo più o meno intenso, e l’intensità riguarda il maggiore o minore impiego di strumenti sanzionatori, rientranti nel tradizionale monopolio statale.

Qual è il “diritto” dello Stato italiano?

In passato vi era una chiara distinzione fra fonti primarie, che costituiscono un novero chiuso e predefinito dalla Costituzione, e fonti secondarie, liberamente plasmabili dalle leggi ordinarie. Tuttavia nel nostro ordinamento sono in corso evoluzioni che spingono verso la proliferazione di atti regolativi anomali. Questo fenomeno è, in parte, imputabile all’attenuazione della supremazia dello Stato rispetto al sistema delle autonomie locali. Infatti adesso nel sistema delle fonti si sono rafforzate relazioni impostate su un piano più paritario sia tra pubblico e privato sia tra Stato e autonomie locali. Inoltre, la natura negoziale di gran parte delle soft law mostra come la natura autoritaria e dirigistica dello Stato vada stemperandosi, preferendo metodi negoziali e partecipativi di produzione normativa. È vero, però, che lo Stato ha comunque il compito di garantire le procedure legali attraverso cui si formano le decisioni, ma è anche da rilevare che questa “disgregazione” dei poteri dello Stato comporta la perdita di riconoscibilità fra ciò che è diritto e ciò che non lo è.

Teoria delle fonti e loro falsificabilità

Per poter ricostruire il sistema delle fonti, anzitutto bisogna delimitare gli atti abilitati dall’ordinamento giuridico a creare diritto oggettivo: operazione complessa per cui la giurisprudenza offre risposte contrastanti. A tal proposito, la dottrina elabora dei modelli teoretici che fanno riferimento ai dati empirici desumibili dal concreto modo di porsi dell’ordinamento. Spesso è quindi la dottrina a fornire alla giurisprudenza e al legislatore gli strumenti necessari, ma è anche vero che legislatore e giurisprudenza dovranno poi decretare il successo di tali strumenti.

Ad esempio, la letteratura pre-costituzionale era basata sui rapporti tra legge e regolamenti, rapporti rigidamente regolati dal criterio della gerarchia. Fu proposta un’ipotesi alternativa di sistema basata su uno schema circolare in cui ogni atto normativo contenesse la regola della propria efficacia e validità, ma tale modello non ebbe successo, fu “falsificato” dalla prassi giurisprudenziale e dal legislatore.

Con l’introduzione della Costituzione rigida mutarono i riferimenti empirici, e uno studioso del diritto cercò di applicare il criterio della competenza come rappresentante del rapporto fra atti normativi. Il criterio della competenza è però un strumento puramente descrittivo dell’assetto delle fonti, infatti anche questa teoria fu falsificata dalla giurisprudenza costituzionale, che ha avvalorato la prassi del legislatore statale di emanare norme di dettaglio autoapplicative. Il criterio della competenza si è imposto invece come criterio normativo per la risoluzione di conflitti tra ordinamenti, quando il conflitto opponga leggi comunitarie e leggi italiane.