Le fonti del diritto

Le fonti del diritto

Il concetto di fonte richiama qualcosa che sgorga, nasce da un certo punto: una fonte di acqua o di sapienza. Bisogna però capire chi produce e qual è la sostanza prodotta. Dobbiamo chiederci, applicando al diritto, quali sono gli organi e le procedure che regolano la produzione delle fonti del diritto e qual è il diritto prodotto. Ad esempio: chi produce la legge del Parlamento? Il Parlamento. Chi produce la legge regionale? Il consiglio regionale... e così via.

L’organo che produce le norme (come il Parlamento) e che per produrle deve seguire un iter per la produzione della legge, determinata procedura, e la legge prodotta, dove sono disciplinati? Dall’articolo 55 al 69 della Costituzione è disciplinato il Parlamento, sono norme di struttura e organizzativi. Negli articoli da 70 a 74 viene disciplinato il processo di formulazione della legge. Da questo notiamo che esistono norme (costituzionali e non) che vengono definite norme sulla produzione, cioè disciplinano l’organo che deve produrre le leggi e le stesse norme di riconoscimento e superiori, anche chiamate in quanto norme che condizionano la legge che quindi è la fonte di produzione del diritto in via immediata.

Norme superiori e inferiori

Ad esempio, la legge per la tutela della privacy, è del Parlamento. Da quale fonte è stata introdotta dal Parlamento? Dalla legge stessa sulla privacy, questa è la legge che immette diritto nel Parlamento, ma questa a monte di se stessa ha una fonte o più fonti produzione di se stessa. Le norme “superiori” sono quelle sulla produzione. Mentre quelle inferiori, la legge ad esempio, sono di produzione del diritto: cioè quelle che per via immediata devono inserire un nuovo diritto. Una fonte di produzione deve sempre avere a monte una fonte sulla produzione.

È fondamentale sapere da dove viene una fonte (ad esempio, i DPCM non vengono regolarizzati né dalla Costituzione né dalla legge 400 del 1988, non abbiamo una fonte!). Una fonte di produzione priva di una fonte sulla produzione, è una norma illegittima. Per ogni fonte sulla produzione dovremo trovare quella prodotta, cioè la fonte di produzione. Le fonti del diritto non sono tutte scritte (un 90% sì), sono fonti racchiuse in atti (le cosiddette fonti atto: leggi, d.p.c.m, leggi regionali. Sono stampate su supporto cartaceo). Diverse dalle fonti fatto che si identificano con prassi, consuetudini precedenti, nel nostro ordinamento è del tutto residuale di importanza.

Produzione legislativa

Le fonti del diritto non sono prodotte solo dal legislatore, ma in parte anche dal potere esecutivo, in misura il cui il governo sia abilitato dalla costituzione (i atti aventi forza di legge, cosiddetti non sono leggi che provengono dal Parlamento, ma dal governo). Le fonti del diritto non spettano neanche solo all’esecutivo e legislativo, ma anche al potere giudiziario, anche ai giudici ordinari (mediante le loro sentenze se danno un’interpretazione evolutiva delle norme e spesso anche creativa di norme, tipica della giurisprudenza costituzionale) e soprattutto alla Corte Costituzionale (quando ha creato nuovi diritti fondamentali), Corte di Stato, Corte di Cassazione. La giurisprudenza è fonte del diritto, non in tutti i casi ma in alcuni sì, è creativa del diritto!

Disciplina normativa delle fonti

Esiste una disciplina normativa delle fonti? Una normativa che ci dice quali sono le fonti di produzione e quelle sulla produzione? Sì e no. Nella parte preliminare del codice civile, è indicata la gerarchia delle fonti (art. 1 delle preleggi): la legge è sovra-ordinata rispetto agli ordinamenti governativi e questi a loro volta sono sovra-ordinati rispetto a decreti di altre sovranità (ministri singoli...). La posizione di supremazia è assegnata alla legge, una posizione secondaria è assegnata al governo e quello terziario è riconosciuto a decreti ministeriali, del presidente del consiglio dei ministri, da enti pubblici. Ne deriva una gerarchia: ente parlamentare → governativo → ente di altro tipo. Un regolamento governativo che contrasta con una legge è illegittimo!

Però il codice civile è del 1942, appartiene quindi ad un’epoca pre-Costituzionale (nelle preleggi la Costituzione non è prevista come fonte del diritto, lo Statuto Albertino era sullo stesso piano di tutte le altre leggi) poi conseguenzialmente, se osserviamo l’assetto costituzionale attuale ci accorgiamo che il panorama è molto più complesso: il potere normativo lo hanno in mano sia Parlamento che Governo, ma anche le Regioni sono dotate di potere normativo ed enti locali (questi non esistevano prima del 1942), ma anche queste fonti vanno a convergere con le altre.

Fonti di produzione e fonti sulla produzione

Di tutte queste fonti, non è importante conoscere solo la gerarchia, ma da dove provengono, la cosiddetta fonte sulla produzione.

Questo articolo copre quindi solo l’ultima parte del processo di formazione. Sono disciplinati nella legge 400 del 1988, non in Costituzione. Ma questa legge si riferisce anche ai decreti legge e decreti legislativi. Anche le fonti sulla produzione sono plurime e non univoche.

Regioni e regolamenti

• Articolo 116, come scritto sopra, per le regioni a Statuto speciale (terzo comma).
• Articolo 123, procedura di deliberazione degli Statuti (per le regioni ordinarie) da parte del Consiglio regionale, in armonia con la costituzione e deve inserire alcuni elementi fondamentali.
• Articolo 117, terzo comma, vengono elencate le materie sulle quali la regione ha potestà legislativa concorrente o ripartita (dove lo Stato produce una legge quadro o cornice, dettando i principi generali).
• Articolo 117, quarto comma, nel quarto comma si afferma che in tutte le restanti materie, la potestà legislativa residuale spetta alle regioni.
• Articolo 117, sesto comma, per i regolamenti regionali.
• Articolo 114, Statuti comunali e provinciali, regolamenti comunali e provinciali (come servizi igienici, tutela ambiente).

Questo articolo è una norma generica e generale che prevede l’autonomia statutaria di comuni e province. Nel dettaglio il processo di formazione di statuti e regolamenti comunali e provinciali viene disciplinato nel TUEL (decreto legislativo 267 del 2000), testo unico degli enti locali.

Fonti extra ordinem

• Articolo 11, trattati internazioni e norme Unione Europea.
• Articolo 80, trattati internazionali.
• Articolo 117 primo comma, trattati internazionali e norme Unione Europea.

Queste norme sono prodotte in ordinamenti giuridici diversi dal nostro, e l’EU ha due Trattati che regolano il procedimento di formazione delle loro norme. Come possono queste norme, essendo prodotte fuori dal nostro ordinamento, penetrare nel nostro? Un trattato internazionale può essere applicato in Italia perché c’è una norma che ne abilita il funzionamento.

N.B. Le fonti sulla produzione possono essere contenute anche in fonti legislative ordinarie (leggi ordinarie o decreti legislativi), non solo nella Costituzione. Fenomeno del caso di una fonte sulla produzione (esempio: legge 400 del 1988) che a sua volta è una legge: se la guardiamo verso il basso, è una forma di produzione, ma guardandola verso l’alto è una forma di produzione che deriva dagli articoli 70 e 74 della Costituzione. Anche il decreto legislativo 267 del 200, ha a monte una fonte produzione che è l’articolo 76.

È quindi importante sottolineare che le fonti legislative ordinarie (leggi e decreti legislativi) che agiscono da fonti sulla produzione devono derivare a loro volta da una fonte sulla produzione. Da questo schema però manca la fonte della Costituzione, che al di sopra deve avere qualcosa che la legittima. La fonte sulla produzione della Costituzione esiste: il fatto che si dovesse decidere tra Repubblica e Monarchia e il fatto che l’Assemblea Costituente avrebbe dovuto redarre la Costituzione.

Decreti legislativi luogotenenziali - LGT - 151 (1944) e 98 (1946 - modificativo del primo). Sono stati emanati dal luogotenente del regno. Il re aveva abdicato, il luogotenente del regno aveva legiferato al posto del sovrano. Si era deciso, con il decreto legislativo 151, che la scelta tra forma monarchica e repubblicana e l’elaborazione e approvazione della Costituzione, sarebbero stati lasciati all’Assemblea Costituente. Con il DLS numero 98 si cambiò: per la scelta tra Monarchia e Repubblica, bisogna fare un referendum, mentre la Costituzione sarebbe sempre stata elaborata dall’Assemblea Costituente.

Ma i decreti legislativi luogotenenziali dove avevano la fonte sulla produzione? Dallo Statuto Albertino, la costituzione allora in vigore, lo Statuto Albertino fu ottriato, cioè concessa dal sovrano sulla base di pressioni popolari, dal punto di vista giuridico esiste una serie di sedimenti giudici che collegano l’ordinamento attuale a quello dello Statuto Albertino. C’è un abisso di contenuti, ma la Costituzione arriva da lì: lo Statuto Albertino conteneva norme sulla produzione dei decreti legislativi luogotenenziali, questi disciplinarono il referendum costituzionale e l’istituzione dell’Assemblea Costituente e da qui derivò la Costituzione, che a sua volta possiede molte fonti sulla produzione (le norme di legittimazione della costituzione possono essere veri - norma fondamentale, norme storiche, sociologiche, storiche), ma da un punto di vista giuridico è importante ricordare questa catena.

Giurisprudenza come fonte del diritto

Anche la giurisprudenza è fonte del diritto. Per quanto riguarda le sentenze della Corte Costituzionale, queste non sviluppano solo una funzione di annullamento delle norme (viene espunta dall’ordinamento giuridico), ma hanno anche una natura creativa: la Corte Costituzionale di giurisprudenza creativa svolge una funzione di aggiornamento costante. Sia nell’articolo 134 e nel 136 possiamo trovare le fonti sulla produzione delle sentenze della Corte Costituzionale.

Ogni norma viene ad esistenza sulla base di un procedimento e si produce attraverso l’attività normativa posta in essere da uno o più organi: la legge, ad esempio, è una fonte del diritto, è una fonte di produzione in quanto a monte ha quelle norme costituzionali (articoli da 70 a 74) che in generale disciplinano il procedimento di formazione di tutte le leggi. Ogni fonte di produzione c’è un organo, il Parlamento nel nostro caso, che la produce: il procedimento di formazione è articolato in fasi, in diversi stadi. È normale che il Parlamento chiami anche altri organi per la produzione di una legge, sia all’inizio del procedimento, sia alla fine.

Esempio di legge ordinaria del Parlamento

Facendo l’esempio di una legge ordinaria del Parlamento: nell’Articolo 70 della Costituzione leggiamo che la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due camere. Ciò ci dice che l’organo competente a formare la legge è il Parlamento, articolato in due camere. Poi nell’articolo 71 leggiamo che l’iniziativa delle leggi appartiene al governo, a ciascun membro delle camere e agli organi ed enti (ad esempio il popolo, 50 mila firme) ai quali sia conferita da legge costituzionale (secondo l’articolo 122 ai consigli regionali).

Nell’articolo 72 entriamo nella fase costitutiva della legge, questo procedimento è esaminato da una commissione e poi da una camera stessa, notiamo che questa è una classica norma sulla procedura. L’articolo 73 dice che le leggi sono promulgate dal Presidente della Repubblica. Come primo requisito la legge deve essere elaborata, approvata e decisa dall’organo che ha competenza a farlo. Facendo un caso paradossale, una legge del parlamento non può essere approvata dal consiglio regionale. Perché la fonte deve essere esistente per produrre i suoi effetti, deve essere prodotta dall’organo che ha competenza a farlo.

Le fonti atto sono fonti esistenti se sono state prodotte dall’organo che ha competenza a farlo. Una fonte atto è valida se la legge è stata prodotta secondo la procedura disciplinata dalla norma superiore o dalla fonte sulla produzione (legge elaborata e approvata in conformità alle norme sulla produzione che la prevedono).

Quando il parlamento delibera una legge, se l’ha validamente deliberata, quel testo di legge in quel momento è ancora conosciuto solo all’interno del parlamento, non ancora noto all’esterno. Purché sia efficace la legge deve essere promulgata e pubblicata, in questo modo la rendono anche efficace.

Esempio del regolamento governativo

Esso è esistente solo se è stato deliberato dal governo e dal consiglio dei ministri nel suo complesso. Per essere valido è necessario che sia deliberato in conformità con le norme di procedura (legge 400 del 1988) e poi deve essere anche emanato dal Presidente della Repubblica (veste formale), il DPE, e pubblicato (gazzetta ufficiale) in modo da essere efficace!

Fase costitutiva + fase integrativa.

Gerarchia delle fonti

Il problema sorge dal fatto che nel sistema dell’ordinamento delle fonti ce ne sono di più disparate. Ad esempio nell’ordinamento giuridico statale abbiamo la Costituzione come normativa di vertice, gerarchicamente sovra-ordinata sopra alle altre fonti, poi abbiamo le leggi costituzionali e di revisione costituzionali, le leggi ordinarie, i regolamenti governativi, i decreti ministeriali, i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, i regolamenti ministeriali, i regolamenti parlamentari che sono posti sullo stesso gradino dei decreti legge, legislativi e alle leggi ordinarie del Parlamento (atti avente forza/valore di legge).

Questo è l’assetto delle fonti dell’ordinamento giuridico dello Stato. Poi abbiamo l’assetto regionale (Statuto regionale, leggi regionali - leggi concorrenti o residuali rispetto alle leggi dello Stato - regolamenti regionali - che sono delle fonti secondarie). Poi abbiamo fatto cenno alle fonti degli enti locali, troviamo degli statuti comunali e provinciali e dei regolamenti comunali e provinciali, subordinati rispetto agli Statuti.

Criteri di risoluzione delle antinomie

Il problema che abbiamo è molto rilevante: come ci orientiamo in questo insieme di fonti? Spesso si sviluppa il caso del conflitto tra fonti (antinomie - contrasto tra norme). Questo rapporto conflittuale può sorgere sulla base di una differenza di forza, cioè di gerarchia, tra le diverse fonti (ci sono norme che hanno una forza e un valore superiore ad altre), esistono fonti sovra-ordinate (Costituzione) e subordinate (leggi Parlamento). Ciò vale anche per i rami più bassi dell’ordinamento. Sulla base di ciò si delinea il criterio gerarchico: il rapporti tra le fonti in primo luogo possono essere concepiti sulla base del criterio gerarchico, è il criterio della cosiddetta lex superior. La norma di rango superiore prevale (deroga) sulla norma di rango inferiore.

Secondo criterio, il criterio del tempo: