Diritto costituzionale - Le Fonti

Le fonti

Fonti di produzione

Una fondamentale distinzione la si fa tra fonti di produzione e fonti di cognizione. Le fonti di produzione sono gli atti e fatti idonei a produrre diritto secondo le norme del diritto oggettivo. Possiamo quindi distinguere:

• Fonti atto, che consistono in atti giuridici, ossia in manifestazioni di volontà imputabili a soggetti determinati specificatamente destinate a porre norme di diritto oggettivo.

  Esempi. La legge statale è una fonte atto che scaturisce da una manifestazione di volontà da parte del Parlamento: essa definisce come “l’atto normativo deliberato dal Parlamento e promulgato dal Presidente della Repubblica”. Il decreto legge scaturisce dalla manifestazione di volontà dell’organo normativo deliberato dal Governo ed emanato dal Presidente della Repubblica.

• Fonti fatto, che consistono in fatti strettamente intesi: la produzione normativa deriva da eventi e accadimenti naturali o umani.

  È forse opportuno precisare che sotto il profilo dogmatico, tutte le fonti del diritto sono fatti poiché ad esse l’ordinamento ricollega l’effetto giuridico in senso largo di far sorgere norme di diritto oggettivo. Alcune però, le fonti atto, si atteggiano come atti volontari imputati a soggetti determinati e costituenti esplicazione di un potere a questi attribuito, differenziandosi pertanto dalle fonti fatto, le quali, pur potendo anch’esse risolversi in comportamenti umani, sono tuttavia assunte dall’ordinamento nella sua oggettività, senza alcun riferimento a circostanza oggettive e volontaristiche.

  L’esempio più noto di fonte fatto è la consuetudine, ossia il fatto normativo consistente nella ripetizione costante e uniforme da parte della generalità dei soggetti di una condotta tenuta spontaneamente con la convinzione che essa è giuridicamente vincolante. Quindi due sono gli elementi costitutivi della consuetudine:

  • L’elemento oggettivo o materiale denominato “usus” o “diurnitas”, che è la ripetizione costante di una condotta da una parte della generalità dei soggetti.
  • L’elemento soggettivo o psichico (o spirituale) che è l’opinio iuris ac necessitatis o più semplicemente opinio, che è la convinzione che la condotta sia giuridicamente vincolante.

La consuetudine ha uno spazio limitato nel nostro sistema delle fonti: un esempio è quello degli usi commerciali che operano nelle materie già disciplinate da leggi e regolamenti, quindi negli spazi lasciati liberi da fonti scritte e soltanto in quanto siano da essi richiamati (art 8 delle disposizioni preliminari del codice civile, note anche come preleggi). La consuetudine ha rilievo anche in ambito costituzionale in quanto possono esserci delle consuetudini costituzionali che vanno comunque tenute ben distinte dalle precedenti: la Corte Costituzionale ha riconosciuto l’esistenza di norme costituzionali prodotte in via consuetudinaria, decidendo cioè in sostanza il caso sottoposto al suo esame prendendo come parametro di legittimità delle consuetudini costituzionali, ossia fonti di rango costituzionale.

La Corte, chiamata a giudicare della legittimità, lo fa infatti sulla base di una “norma parametro” che nella maggior parte dei casi è una norma scritta della Costituzione, ma che potrebbe essere anche una norma contenuta in una legge costituzionale o in una consuetudine costituzionale. In particolare si possono richiamare le sentenze 129/81 in materia di autonomia contabile e 7/96 riguardante la sfiducia individuale al singolo ministro.

La Costituzione a riguardo prevede la possibile sfiducia del Parlamento al Governo ma solo collettiva, non quindi l’istituto della mozione di sfiducia individuale nei confronti di un solo componente del Governo: poiché c’è stato un caso in cui il Senato ha sfiduciato un singolo Ministro, la Corte fu investita di questo problema di conflitto di attribuzioni, dovendo pertanto stabilire se questa sfiducia individuale fosse legittima. La Corte ha sostanzialmente detto di sì ma non sulla base di una norma costituzionale scritta ma, argomentando, facendo riferimento all’esistenza di una consuetudine costituzionale che consentirebbe quindi al Senato di poter sfiduciare il singolo Ministro.

La consuetudine è comunque parte marginale del nostro sistema che è un sistema costituito in netta prevalenza da fonti atto, come accade nei sistemi continentali di civil law di produzione del diritto, fortemente legati alla tradizione romanistica. I sistemi di common law di tradizione anglosassone si basano invece per lo più su regole non scritte, come consuetudini o decisioni giurisprudenziali, che assumono un valore particolare in virtù della valenza del principio del precedente giudiziario vincolante, il principio dello stare decisis, che sta appunto a indicare il carattere vincolante del precedente. Viceversa, nel sistema italiano il precedente non è vincolante, nonostante abbia un suo peso, talora rilevante: basti pensare alla giurisprudenza costituzionale dove, per quel che riguarda gli aspetti sostanziali, il precedente pesa.

La distinzione tra fonti atto e fonti fatto corrisponde alla tradizionale distinzione tra diritto scritto e diritto non scritto, ma non del tutto, fino ad un certo punto: le fonti atto infatti hanno forma scritta e si articolano in disposizioni, ossia in formulazioni linguistiche, espressioni verbali, dalle quali prendono vita e traggono origine le norme. Ciò che accomuna quindi il c.d. diritto scritto e il diritto da fonti atto è la mediazione delle disposizioni, mediazione tra l’atto fonte e le norme. Tuttavia, non tutte le norme del diritto oggettivo hanno dietro di sé le corrispondenti disposizioni: è il caso ad esempio dei principi, quando non siano esplicitati in apposite disposizioni ma debbano desumersi in sede di interpretazione, muovendo dal dato testuale di una o più disposizioni nelle quali siano da considerare impliciti. Questo perché tali principi sono pur sempre indotti da una o più formule contenute in fonti atto e trovano perciò in queste la propria fonte, mentre dall’altro lato, essendo privi di formulazione appartengono al diritto non scritto. Altro caso di non coincidenza tra diritto scritto e diritto da fonti atto è quello del rinvio a determinare norme di ordinamenti esterni operato da disposizioni in bianco, spazio che è destinato a riempirsi del contenuto di volta in volta necessario per immettere nell’ordinamento rilevante norme a quelle corrispondenti: è il c.d. rinvio fisso o recettizio il cui esempio tipico è dato dall’ordine di esecuzione dei trattati internazionali, che assolve la funzione di porre norme interne conformi alle clausole del trattato cui è data esecuzione, senza però dichiararle o più precisamente dichiarandole in modo indiretto, rimandando quindi l’interprete al testo del trattato.

In conclusione, non tutto il diritto da fonti atto è diritto scritto, mentre il diritto prodotto da fonti fatto è sempre diritto non scritto, e non deve trarre inganno il fatto che talora le norme giuridiche consuetudinarie siano messe per iscritto in appositi documenti ufficiali, quali sono le raccolte degli usi commerciali, generali e locali. Certo è che ogni norma, qualunque ne sia la fonte, è traducibile in parole e in questo senso è formulabile, ma un conto è la formulazione successiva e altro conto è la formulazione che precede e condiziona la norma.

Fonti di cognizione

Sono fonti di cognizione i testi, i documenti, che contengono e danno conoscenza alle norme prodotte dalle fonti di produzione, ossia in concreto la Gazzetta Ufficiale e la Raccolta Ufficiale degli atti normativi della Repubblica, i bollettini ufficiali delle Regioni e la Raccolta ufficiale degli usi.

Fonti tipiche e fonti atipiche

Un’altra distinzione di un certo rilievo è quella tra fonti tipiche e fonti atipiche.

Fonti tipiche sono gli atti e i fatti in cui la forma e l’efficacia sono collegati in modo tipico. La forma fa riferimento agli aspetti formali, vale a dire al nomen iuris, ai soggetti e al procedimento di formazione. Il nomen iuris è il nome che contraddistingue l’atto, che può essere “legge costituzionale”, “decreto legislativo”, “legge regionale”, ecc. Il nome quindi è un aspetto fondamentale della forma. I soggetti: gli atti fonte scaturiscono dalla manifestazione di volontà di un determinato soggetto. Per esempio la legge statale ordinaria nasce da una manifestazione di volontà del Parlamento.

Nel caso del decreto legge il soggetto interessato non è il parlamento ma è il governo, perché il decreto legge viene deliberato dal Consiglio dei Ministri. Nell’ambito della forma rientra anche il procedimento di formazione: ogni atto fonte ha un suo procedimento di formazione (le leggi costituzionali hanno un particolare procedimento di formazione, un procedimento aggravato disciplinato dall’art 138, così come hanno un proprio procedimento di formazione le leggi ordinarie, i regolamenti governativi e così via). Tutti questi aspetti costituiscono la forma. L’efficacia è la capacità di innovare l’ordinamento giuridico (efficacia attiva) e di resistere all’innovazione di altre fonti (efficacia passiva o forza di resistenza).

Fonti atipiche sono quelle caratterizzate da una scissione tra la forma e l’efficacia. Il tipo normativo è il luogo della corrispondenza stabile e simmetrica tra la forma e l’efficacia: venendo meno questa corrispondenza si esce dal tipo e si ha il fenomeno dell’atipicità della fonte. Bisogna distinguere tra:

• Atipicità in senso stretto, che indica la dissociazione tra la forma e l’efficacia.

  Ad esempio le leggi di esecuzione delle direttive europee sono fonti atipiche in senso stretto perché hanno una capacità di resistenza superiore al tipo normativo che è la legge ordinaria. Le fonti europee hanno acquisito importanza nel corso del tempo. Basti qui osservare che esse prevalgono su quelle interne in quanto esiste il primato del diritto europeo sul diritto interno, che comporta il fatto che le leggi di esecuzione delle direttive europee abbiano una capacità di resistenza superiore al tipo normativo: una semplice legge ordinaria non può contrastarvi.

  Un altro esempio è quello delle leggi di esecuzione dei patti lateranensi di cui parla l’art 7 Cost, e delle leggi di esecuzione delle intese tra lo Stato e le confessioni religiose diverse da quella cattolica di cui parla l’art 8 Cost. Si può anche fare l’esempio delle leggi costituzionali di variazione territoriale delle Regioni (art 132 c 1 Cost), leggi che sono gerarchicamente superiori al tipo normativo, in questo caso rappresentato dalla legge costituzionale. Anche le leggi tributarie sono fonti atipiche in senso stretto perché sottratte al referendum abrogativo, previsto nell’ambito del nostro ordinamento (art 75) salvo poche eccezioni.

• Atipicità in senso lato, che indica qualsiasi difformità dal tipo normativo.

  Si pensi ad esempio alle leggi costituzionali di adozione degli Statuti delle Regioni speciali (art 116): queste leggi sono caratterizzate dalla particolarità del nomen iuris (che non è solo “legge costituzionale”), nonché dalla limitata efficacia territoriale.

Fonti rinforzate

Un’altra nozione è quella di fonti rinforzate. Le fonti rinforzate sono quelle che presentano delle varianti di procedimento: si ha cioè l’immissione di varianti nelle fasi procedimentali che precedono quella della deliberazione. Si pensi ad esempio agli Statuti delle Regioni ordinarie (art 123) che vengono approvati con una doppia deliberazione: sono delle leggi regionali però, mentre per l’approvazione di queste basta una sola deliberazione del Consiglio regionale, per gli Statuti si ha invece una doppia deliberazione intervallata da un determinato lasso di tempo.

Un altro esempio sono le leggi costituzionali di variazione territoriale delle Regioni previste dall’art 132 c 1. Per queste è previsto un referendum al quale partecipano le popolazioni interessate dalla variazione territoriale: si innesta quindi nel procedimento una variante, una nuova fase, che non è contemplata dal procedimento di revisione costituzionale previsto dall’art 138, non utilizzabile perché coinvolge tutto il corpo elettorale nazionale e non solo le popolazioni interessate. Altro esempio è quello delle leggi di variazione delle circoscrizioni e denominazioni provinciali (art 133) che richiedono l’iniziativa dei Comuni e la consultazione della Regione stessa: ciò significa innestare nel procedimento qualcosa che non è previsto per le leggi ordinarie normali.

Per questo tipo di fonti, il rinforzo può essere determinato anche da qualcosa di diverso e in particolare dall’accrescimento della maggioranza necessaria a deliberare nella fase costitutiva del procedimento legislativo: si può quindi avere delle fonti rinforzate tali non perché ci sia una variante procedimentale, ma perché si richiede per l’approvazione una maggioranza più elevata del solito. Un esempio è la legge di amnistia e di indulto (art 79), una legge statale ordinaria per la cui approvazione è richiesta una maggioranza ben più elevata del solito, la maggioranza dei 2/3, non bastando la maggioranza semplice o relativa prevista in generale dall’art 64 per le leggi ordinarie: questo non solo nella votazione finale ma anche nella votazione articolo per articolo. Un altro esempio che si collega a questo, anche se con qualche elemento di differenza, è quello dell’art 81 ultimo comma, introdotto dalla legge costituzionale 1/2012, che richiede l’approvazione a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera.

Rapporti tra le fonti

I rapporti tra le fonti possono essere di 3 tipi: gerarchico, concorrenziale o di riserva.

Rapporto di gerarchia

Rapporto di gerarchia sta a significare che esiste una fonte condizionante che stabilisce le condizioni di validità della fonte condizionata: si ha quindi una fonte sovraordinata e una fonte sottordinata. Kelsen è stato il grande teorico della costruzione gerarchica del sistema delle fonti del diritto: parlava di “costruzione a gradini”. Certe volte si usa anche l’immagine della piramide per descrivere il sistema delle fonti.

Per quello che riguarda le fonti italiane la gerarchia è la seguente:

• La Costituzione
• Le leggi costituzionali
• Le leggi ordinarie ed atti aventi forza di legge del Governo (decreto legge e decreto legislativo), regolamenti parlamentari e della Corte Costituzionale. Per designare queste fonti si usa l’espressione di fonti primarie, espressione che non deve trarre in inganno: non si deve pensare che primarie siano le fonti che si collocano al livello più elevato nella scala gerarchica perché in realtà fonti primarie, ampiamente usata dai giuristi, viene appunto impiegata per designare le fonti che sono immediatamente subordinate a quelle di grado costituzionale.
• I regolamenti governativi, abitualmente indicati con l’espressione fonti secondarie o fonti di secondo grado, in quanto appunto subordinate alla legge.
• I regolamenti ministeriali, che sono fonti di 3° grado perché appunto subordinati ai regolamenti governativi (fonte di 2° grado).
• Gli usi, ovverosia le consuetudini previste dall’art 8 delle disposizioni preliminari del codice civile: esso dispone che, nelle materie regolate da leggi e regolamenti, gli usi abbiano efficacia in quanto da essi richiamati.

Rapporto di concorrenza

Va fatta una distinzione tra:

• Concorrenza verticale

  La concorrenza verticale, chiamata anche concorrenza gerarchica, si instaura tra fonti di grado diverso: basti pensare alla concorrenza fra legge costituzionale e legge statale ordinaria. Normalmente per disciplinare vasti campi di materiali basta la legge ordinaria, ma potrebbe intervenire anche una legge costituzionale. Ad esempio il sistema elettorale è disciplinato da una legge statale ordinaria (legge 270/2005) ma potrebbe accadere che intervenga, in quell’ambito materiale, una legge costituzionale, che non è certo vietato, potendo al massimo discutere sull’opportunità d’intervento.

• Concorrenza orizzontale

  La concorrenza orizzontale si instaura tra fonti dello stesso grado: si pensi ad esempio alla concorrenza fra legge statale ordinaria e decreto legge, entrambe fonti primarie che si collocano allo stesso livello nella scala gerarchica. L’eventuale contrasto si risolve sulla base del criterio cronologico per il quale prevale la fonte successiva nel tempo.

Rapporto di riserva

Può accadere che ci siano delle fonti riservate: si parla di riserva quando la norma sulla produzione attribuisce il potere di disciplinare una specifica materia alla competenza di una fonte determinata, sottraendolo a tutte le altre. Si può distinguere tra:

• Riserva della fonte

  Riserva della fonte è la riserva dell’atto e dei relativi oggetti di disciplina. Ad esempio si ha riserva della fonte nel caso dei regolamenti parlamentari, ossia un determinato atto fonte (il regolamento parlamentare) è previsto appositamente per la disciplina di un determinato ambito materiale (l’organizzazione interna della Camera). Ciascuna camera ha una propria organizzazione interna disciplinata proprio dal regolamento di quella Camera, per cui i regolamenti parlamentari sono 2.