Le norme, civil law e common law

I mattoni del diritto sono le norme= parti più piccole del diritto, regole che hanno delle

caratteristiche necessarie per quanto riguarda il diritto interpretato come scienza.

Una norma deve essere generale, astratta ed efficace.

Generale= rivolta o alla generalità dei cittadini o ad un gruppo di cittadini. Non deve

essere mai rivolta ad un caso singolo o alla singola persona. Non si può fare una legge

che abbia come scopo il vantaggio o lo svantaggio di una persona o di alcune persone

specifiche.

Astratta= non deve riguardare un caso concreto, ma deve poter adattarsi a tanti casi. Un

esempio è il codice della strada. Come si collega la vita reale all’astrattezza? E’ compito

del giurista, dell’avvocato e del giudice. Questi ricollegano ciò che è capitato al caso

generale e astratto.

Efficace= una norma è veramente una norma quando è coercibile sul determinato

territorio. Quindi quando viene trasgredita, può essere messa in atto una conseguenza.

Situazione più grave: uno stato non ha potere su tutto il suo territorio. In Nigeria c’è un

gruppo di terroristi molto esteso chiamato Boko Haram che ha il potere di una parte del

territorio nigeriano; li non si possono applicare le leggi della Nigeria. In Mali una parte

del territorio era stata conquistata da gruppi radicalizzati islamici; la Francia è

intervenuta con dei bombardamenti aerei e parte del territorio è stato riconquistato dal

governo del Mali; quindi la legge del Mali non vale su tutto il Mali. In Marocco c’è un

gruppo militare che cerca di detenere le risorse; l’efficacia della legge marocchina non è

su tutto il territorio.

L’invenzione della fattispecie astratta ha dato vita al diritto come scienza ed è stato

inventato presso i romani. Quindi il nostro diritto discende direttamente dal diritto

romano. Molti dei concetti che usiamo ancora oggi, sono stati inventati da loro. Questo

dipende dal fatto che i romani erano portati a risolvere delle questioni del diritto con delle

catalogazioni; dipende anche dal fatto che hanno vissuto in democrazia, che è la culla

del diritto.

Il diritto si trova ovunque: siamo in uno stato di diritto, retto su delle norme che devono

essere rispettate da tutti, senza lasciarsi andare all’arbitrio. Il diritto è diventato una

componente essenziale della nostra vita, ma non ce ne accorgiamo perché ci siamo

abituati fin da bambini.

Prima dello stato retto dal diritto c’era la legge della giungla; questa dice che il forte

divora il debole. Il diritto è nato quindi per tutelare la collettività perché i forti si tutelano

da soli con la prepotenza. Solo tramite la via del diritto si può superare la legge della

giungla.

1 giovedì 23 febbraio 2017

I romani hanno costruito il diritto come scienza laica, cioè completamente separata dal

fenomeno religioso. Quindi il diritto può essere una scienza umana, modificabile e

migliorabile. Il fenomeno religioso deve essere staccato dal diritto altrimenti questo non

può progredire.

Il diritto islamico deriva da un diritto rivelato; non si fonda su una base laica, ma su una

rivelazione. Ritengono che il corano non sia una creazione umana, ma sia stato dettato

da Dio a Maometto. Le norme contenute nel corano non sono quindi modificabili. Il

Corano quindi non rappresenta una scienza umana, ma una scienza divina. Il nostro

diritto, invece, è modificabile.

Con l’Illuminismo si è distinto tra peccato e reato.

Grandi branche del diritto: diritto civile/privato, diritto penale (che fa parte del diritto

pubblico, di cui fa parte anche il diritto costituzionale). La Costituzione è la fonte più

elevata del diritto e tutte le altre norme si devono adattare ai principi costituzionali.

Ci sono stati, come la Gran Bretagna, che hanno una Costituzione astratta: i diritti non

sono scritti ma sono conosciuti da tutti. Ha fatto crescere delle idee condivise.

La Costituzione italiana è stata promulgata nel 48; ha 139 articoli perché ha voluto

dettagliatamente spiegare i principi che fondano la nostra nazione. Cambiare la nostra

Costituzione è molto complicato, quindi viene definita rigida. I primi articoli non possono

essere modificati dal Parlamento.

Diritto penale=parte del diritto che si occupa delle offese che vengono compiute nei

confronti di cittadini o di persone che si trovano su un territorio, e che hanno come

conseguenza il fatto di essere considerate un’offesa a tutta la collettività.

La sentenza porta ad una punizione, che si chiama pena. Quindi pena= punizione del

reato nell’ambito del diritto penale.

Diritto privato= non ha a che fare con la collettività. Non si parla di reato né di pena; si

può parlare magari di risarcimento. L’avvocato aiuta a capire se si parla di diritto privato

o penale. Il giudice deciderà di una diatriba tra privati. Una branca del diritto privato è il

diritto di famiglia, che non riguarda la collettività ma una famiglia.

Il diritto però è una scienza umana quindi ci possono essere delle grosse differenze. Nel

diritto romano il furto non era considerato un reato; lo è stato solo successivamente.

Oppure in Arabia Saudita l’adulterio è un reato; in Italia non lo è. Le categorie del diritto

sono liquide, si muovono e variano a seconda di come la pensano gli uomini nei vari

tempi e posti.

Grandi sistemi giuridici contemporanei: sistema di civil-law e di common-law. Il primo si

riconduce all’Europa continentale, il secondo si riconduce all’Europa insulare (isole della

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Gran Bretagna). I due sono alla pari, perché gli inglesi hanno colonizzato Stati Uniti,

Australia, India.

Civil-law: discende direttamente dal diritto romano, che è una realtà fondativa del diritto.

E’ diventato il diritto di tutto l’impero romano, ma quando questo è diventato cristiano

questo sistema è stato assorbito anche dal cristianesimo (da Costantino a Giustiniano).

L’impero romano è crollato sotto la spinta dei barbari, quello bizantino è rimasto in piedi.

I barbari erano germanici, che portavano degli usi e costumi particolari. Diritto romano +

diritto germanico= fondamenta del civil law. Caratteristiche (formanti): la più importante è

la presenza di una legge scritta.

Tre formanti: legge, dottrina e giurisprudenza. Caratterizzano ogni sistema giuridico.

Dottrina= insieme di pareri e opinioni espressi nei libri dai giuristi (professori universitari).

Influenza tutta l’educazione de futuri giuristi.

Giurisprudenza= insieme delle sentenze date nei tribunali dai giudici.

Bisogna vedere in ogni sistema se esistono tutti e tre i formanti, e che importanza

hanno.

Common-law: sviluppato in Inghilterra. Qui hanno avuto tanto peso le invasioni

barbariche (anglosassoni, normanni); il diritto barbarico ha avuto la meglio. Il formante

“legge” non ha nessuna importanza. L’importanza fondamentale era quella della

giurisprudenza, a tal punto che i precedenti delle sentenze diventano vincolanti, cioè

diventano come delle norme. Si discutono solo le cause dubbie, cioè quelle il cui

risultato non è scontato.

Il sistema di civil law è quello più razionale; quello di common law discende dalle

consuetudini. Qui non esistevano il formante “legge” né il formante “dottrina”.

Da qualche decennio è iniziata la globalizzazione, quindi dal punto di vista economico

si appartiene tutti ad una grande realtà globale di scambi e commerci. Adesso quindi i

sistemi di civl law cercano di assorbire alcuni istituti funzionali del common law (es.

leasing delle macchine); ma in realtà sono più loro che si stanno adeguando a noi, ad

esempio introducendo un codice commerciale, per capire chi ha torto e chi ha ragione

tra due aziende che commerciano.

L’osservazione dei paesi emergenti ci fa pensare che il civil law si diffonderà; la Cina per

esempio si è aperta al mondo del commercio, produce e vende, e quindi fa dei contratti.

Perciò alla Cina serve un diritto e si sta quindi dotando di una serie di codici, prendendo

esempio dal civil law.

Libro: leggere assolutamente la parte introduttiva.

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