Diritto Privato lezione 3 ( Civil law - Common Law - Le fonti del diritto- equità - applicazione del diritto)

ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO

FONTI E APPLICAZIONE DEL DIRITTO:

• CIVIL LAW : sono diffusi in Europa continentale, dominanti dal punto di vista qualitativo.

La loro caratteristica fondamentale è che il diritto è di fonte legislativa. I giudici non creano

il diritto ma lo applicano.

• Il compito del potere giurisdizionale è quello di pronunciare il diritto applicando le sue

fondi. Art. 2909: la sentenza passata in giudicato (definitiva), vincola le parti del processo e i

loro eventuali eredi. La pronuncia resa dal giudice, una volta definitiva vincola le parti del

processo, ma non vincola altri e dunque non vincola neanche lo stesso giudice che in futuri

casi simili può discostarsi da quanto è stato precedentemente deciso.

• Da punto di vista costituzionale ciò prova riscontro nell’art. 101: stabilisce che i giudici

sono soggetti soltanto alla legge. Questa norma ha una duplice portata, anzitutto serve a

garantire il potere giudiziario da qualunque intromissione del potere esecutivo, la seconda

portata di questa norma impedisce che i giudici siano soggetti anche a ciò che è stato deciso

da altri giudici in casi identici o analoghi.

• Il fatto che il giudice ogni volta che decide applichi la legge e non sia vincolato dal

precedente giudiziario crea il rischio che ogni volta vi sian interpretazioni diverse della

legge e e quindi si crei disomogeneità dal punto di vista applicativo.

• Per assicurare l’uniforme applicazione del diritto è stata istituita la suprema corte di

cassazione, giudice di terzo e ultimo grado che si occupa soltanto della questione di diritto:

QUESTION IURIS (ovvero verifica se il giudice abbia applicato correttamente la norma di

legge che ha applicato).

• Ciò che è deciso dalla cassazione ovviamente è vincolante nel singolo giudizio ma

costituisce un precedente che non è vincolante ma persuasivo nei futuri giudizi in cui si

esamineranno casi identici o simili. In questo modo si garantisce l’uniforme applicazione del

diritto, perché è probabile che in futuro i giudici di primo e secondo grado (giudici di

merito) si atterrano al principio di diritto annunciato in precedenza dalla cassazione.

• COMMON LAW : in questi ordinamenti i giudici perlopiù non applicano il diritto ma lo

creano. Il diritto è di matrice giudiziaria (judge made law). Ciò che è stato deciso in una

singola controversia da un giudice vincola i giudici di grado inferiore o pari che in futuro

giudicheranno su casi identici o simili. Dunque il precedente giudiziario è vincolante.

• Dige un obbligo di STARE DECISIS (conformarsi a ciò che è stato deciso).

• Ci sono tecniche di giudizio per svincolarsi dal precedente giudiziario:

• DISTINGUISHING: consiste nel dire che il caso sia diverso da un certo punto di vista da

quello in relazione al quale si è formato un precedente e poiché è diverso merita una

soluzione giuridica diversa. Il giudice quindi crea una nuova regola di giudizio.

• Nel corso degli anni questi due ordinamenti tendono a convergere gli uni verso gli altri. In

quelli di civil law il precedente della corte di cassazione diventa sempre più persuasivo per i

giudici di merito creando quindi un diritto giurisprudenziale (diritto vivente) sempre più

informe. Gli spazi per la creatività dell’interpretazione della norma per il giudice si stanno

via via riducendo.

• Negli ordinamenti ci common law si sono diffuse le leggi fatte dai parlamenti che prendono

il nome di STATUES. Se il giudice non trova il diritto lo crea.

FONTI DEL DIRITTO:

• FONDI TI PRODUZIONE : atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche.

• FONTI DI COGNIZIONE : strumenti attraverso i quali si acquisisce conoscenza del testo

degli atti normativi (es. gazzetta ufficiale).

• Nell’ordinamento italiano vi sono norme sulla produzione di norme cioè norme che

disciplinano le fonti del diritto in modo da garantire la legalità nella produzione del diritto

stesso.