Diritto privato comparato - le differenze tra civil e common law

Diritto privato comparato

Lezione del 02/03/2005

40-50 anni fa nasce la comparazione giuridica. I primi a comparare furono i linguisti, gli storici, etc. Nasce quando sembrava che le tradizioni giuridiche di altri paesi non fossero comparabili.

Di incomparabile non c’è nulla, tutti i sistemi sono comparabili. Esempi:

• Francia, 1950: Per un qualsiasi giurista francese il Codice civile è la base, è la fonte giuridica, la vera costituzione materiale.
• Inghilterra: Non c’è costituzione scritta, non c’è codice civile. Gli inglesi diventavano giuristi senza fare Università (solo da 20 anni fanno l'Università per diventare giuristi). Gli avvocati erano formati dagli ordini professionali (Inn's of Courts) a Corte.
• Stati Uniti: I common lawyers non conoscono teoria obbligazioni e contratti, non conoscono differenza tra diritti reali e diritti di credito.

Common law e civil law

Common law

Tradizione giuridica nella quale convergono tutti i diritti e sistemi giuridici che si sono formati sul ceppo del Diritto Inglese medioevale. (data convenzionale 1066 – Battaglia di Hastings: Guglielmo il Conquistatore conquista l'Inghilterra e nasce la tradizione di Common Law).

Su questo ceppo nascono i diritti di altri paesi: Stati Uniti, Irlanda, Scozia, Australia, India, Nuova Zelanda, Canada. La ragione linguistica porta a far propendere un sistema alla tradizione common law o civil law. (es. gli USA sono common law per via del fattore linguistico, è più facile per un giurista avvicinarsi al diritto inglese).

Civil law

Insieme di quei diritti che si sono formati su un nucleo diverso da quello Inglese Medioevale. Ius commune di diritto romano riscoperto e studiato nelle Università a partire da Irnerio (Università di Bologna). Il civil law è visto come un albero, i cui rami portano a diversi modelli (modello francese, modello tedesco, modello paesi ex-socialisti, etc.).

Appartengono alla tradizione civil law: i diritti continentali, i diritti dell'America Latina, paesi africani, islamizzazione delle regole (es. Siria, Algeria). Paesi ex-socialisti (forte impatto delle scelte politiche sul diritto) con la caduta del regime, vi è un ritorno al civil law (gli istituti aboliti dal regime erano pre-esistenti, come ad esempio il diritto di proprietà).

Tutti i diritti del mondo hanno dei filoni sia di civil law, sia di common law, o entrambe (sistemi misti): diritto di Israele, diritto Canadese (common law, tranne Quebec vige civil law). BGB (codice tedesco) UK fine '800 Judicature Acts (riforma massiccia della giustizia).

Differenza tra giustizia ordinaria e amministrativa, non presente in tutti i paesi (presente in Italia e Francia). Gradi di giudizio diversi a seconda dei sistemi comparati. Olanda si è ridata codice civile nel 2000. Pur nelle loro differenze, common law e civil law appartengono a un'unica tradizione giuridica WLT (Western Legal Tradition).

Tradizioni giuridiche diverse

Burman – Maryman, giuristi americani, evidenziano che la WLT vede il diritto, il fattore giuridico in una maniera peculiare: ritenerlo indipendente e autonomo da fattore politico e religioso (soprattutto dalla religione). Principio di legalità ("Legal Rule").

Tradizioni diverse da WLT: tradizioni socialiste, tradizioni islamiche, in cui il diritto è un fattore strettamente connaturato al fattore religioso o politico. La tradizione giuridica è un concetto giuridico che si ricollega a elemento culturale. Sistema giuridico: accezione più limitata, è un set di regole operative, insieme di procedure, etc. (italiano, tedesco, inglese, ...).

Lezione del 03/03/2005

Common law tradition e civil law tradition

René David (uno dei primi comparatisti) evidenzia differenze:

1. Presenza/assenza del d. romano (common core del civil law tradition). Il diritto inglese non ha mai conosciuto il diritto romano, tranne qualche eccezione.
2. Formazione universitaria del giurista:
   • Civil law: il giurista si forma sui banchi universitari, formazione universitaria.
   • Common law:
     • U.K.: 20-30 anni fa, i giuristi si formavano in Bench, a Corte, presso le corporazioni professionali. Il Barrister è la max carica nell’avvocatura.
     • U.S.A.: nascono le prime università (Law School, Landrig è uno dei primi professori universitari).
3. Civil law: presenza di codici (a partire dal 1800) grazie all’esigenza di riorganizzazione delle fonti (giusnaturalismo).
   • Il codice è una legge organica.
   • Ratio: regolare un’intera sfera di rapporti (cod. civile x rapp. Privati, cod. penale x app. penale). Primato della legge nella gerarchia delle fonti.
4. Common law: assenza di codici (le regole del d. privato vengono applicate senza l’uso del codice). Primato della giurisprudenza (case law).
5. Principio di Stare Decisis: caratterizza l’esperienza di common law. Le sentenze dei giudici di common law sono vincolanti per i giudizi successivi (precedente vincolante).
6. Common law: La carriera di giudice si può svolgere solo dopo una certa età, con una certa esperienza di avvocato. Il giudice non è un funzionario, non esiste il giudice di carriera. Sono promossi a giudici solo professionisti, professori. (No concorso pubblico).
7. Civil law: giudici di carriera, si accede tramite concorso pubblico.

Diritto giurisprudenziale (common law)

Si basa sulle sentenze dei giudici. In U.S.A. vi è una costituzione scritta (il giurista deve confrontarsi con un testo scritto). In U.K. non vi è costituzione. In U.K. vi è il principio del primato della legge, ma le leggi assomigliano di più a circolari che regolano settori limitati.

La fonte più prestigiosa è il caso giurisprudenziale. Il precedente è vincolante (nel civil law non è mai esistito, i giudici non sono vincolati). Obbligo giuridico di applicare il precedente. Per non seguire il precedente deve dare valide motivazioni.

Storia del common law

Nel 1066 nasce il common law. Guglielmo il Conquistatore (un tempo, Guglielmo il Bastardo, di stirpe normanna), con un gruppo di militari, conquista l’Inghilterra grazie ai Baroni e all’appoggio del Papato.

Con la conquista militare dello Stato, crea un’organizzazione amministrativa unica, fondando un’organizzazione centralizzata a Londra. Feudalesimo perfetto “Capolavoro amministrativo di Guglielmo”.

Guglielmo ricompensa i cavalieri dando loro la terra (i fondi). Li nomina Baroni attribuendo fondi di dimensioni territoriali piccole. Mantiene il potere centralizzato a Londra, tramite la Curia Regis (centro del potere accentrato a Londra). I feudatari, Baroni esercitano delle funzioni sui soggetti che vivono e lavorano la terra del feudo (es. la funzione giurisdizionale). Guglielmo definisce la spartizione dei poteri tra i suoi organi centrali e i feudatari.

Guglielmo fa in modo che la Corte di Giustizia del Re sia considerata più importante delle Corti Locali dei feudatari (i sudditi si sentono più protetti attraverso i giudici del Re). Creazione di Corti di Giustizia Rege. Corti di Westminster, sono 3. Amministrano il diritto fino alla fine del 1800, proprio da queste nasce il common law inglese.

Non c’è legislatore. Non c’è dottrina (glossatori, post glossatori, giusnaturalisti). In UK ci sono giudici che creano diritto, attraverso i precedenti attraverso la loro attività giurisdizionale.

1. King’s Bench: Si occupa delle liti tra i baroni e i vassalli. Liti sulla terra in generale.
2. Common Pleas: Corte di diritto comune ha una competenza giurisdizionale generale e ha una competenza residuale.
3. Excequer Court: Competenza fiscale. Le competenze delle corti non sono così rigide (nelle liti sui fondi, spesso giudica la Common Pleas).

(Il Re è il barone dei baroni // 1225 Magna Charta).

Magna Charta (1225)

Proto-costituzione, definisce quali erano i diritti del Re e dei Baroni (ripartizione del potere politico). Potere del Re di esercitare la Giustizia tramite le Corti del Re (art. 17). In ogni epoca, la Giustizia comporta sempre l’esercizio di un potere economico.

Si tratta di un’attività redditizia dello Stato (l’accesso alla giustizia si paga!). I baroni avevano interesse del potere economico per amministrare la giustizia.

Chi sono i giudici delle corti?

I Chierici: persone della Chiesa, colte, tecnocrati per amministrare il diritto ricevuti dalla Chiesa (come corrispettivo del Papato per l’intervento militare di Guglielmo). Le Corti ecclesiastiche della Chiesa si affiancano alle Corti di Westminster, diritto ecclesiastico, questioni dei chierici. Viene svuotata di potere la Corte locale feudale (tutti si rivolgono alle Corti Regie!).

Procedura per accedere alle Corti

Writ e forms of actions

Writ (dal Latino, “breve”) è uno strumento tecnico processuale per poter adire le corti del re. Senza il Writ non si otterrà l’intervento di un giudice delle 3 corti di Westminster, per il giudizio della questione. Serve per far partire la macchina processuale.

Il Writ è a pagamento e si procura tramite la Cancelleria del Re. Il Writ è un ordine del Re che si rivolgeva a:

• Sceriff: pubblico ufficiale (ad esempio, “Vai da tizio, prendi la mucca rubata e portala a caio”).
• Sceriff: condurre il convenuto presso la Corte del Re.
• Signore locale: intimargli di intervenire (es. cessazione di una turbativa).

Il Writ era una formula, a ciascun Writ corrispondeva una form of action. A ogni writ corrispondeva una certa procedura. A seconda della propria pretesa, bisognava comprare il Writ Giusto. A ogni Writ corrisponde certe prove, certi procedimenti, certi rimedi. Procedura formalistica molto stretta.

La parte deve essere consigliata da un tecnico esperto, anche perché in pochi anni i Writ si moltiplicarono. Il cancelliere ogni volta emanava nuovi Writ, quando si presentavano nuovi casi.

Categorie di avvocati

• Avvocato che consigliasse il cliente nella scelta del Writ.
• Avvocato per andare di fronte ai giudici di Westminster, il cosiddetto Narratores. Competenza specifica per discutere la causa presso i giudici (Bench).

Dicotomia ancora presente. Ci sono avvocati che non possono accedere alle corti (solicitor, barrister). I giudici potevano essere solo barrister.

La riforma della Thatcher del 1990, riforma delle professioni legali inglesi, consente anche ai solicitors di diventare giudici. Per il mondo di common law ciò che conta è il processo e il rimedio che la parte ha. Mentalità rimediale, a cui seguirà il riconoscimento del diritto soggetti (non interessa cos’è in sé la proprietà, ma interessa il rimedio per l’eventuale turbamento della proprietà).

Blackstone, I professore inglese (1700), reports: raccolte di sentenze. 3 Writ (fotocopia): writ of right close, writ pone, writ of trespass.

La moltiplicazione dei writ significa uno svuotamento delle corti locali e un incremento della Giustizia Regia. I baroni si ribellano:

• 1258: previsions of Oxford
• 1285: statute of Westminster

Statute o act significa legge in senso formale, atto emanato da un soggetto che può legiferare. Law: diritto in generale.

Lezione del 04/03/2005

Il common law si è sviluppato interamente sul processo

Diritto medioevale inglese è diritto processuale. I giuristi di common law sono alle prese con il processo, i giuristi di civil law elaborano invece teorie.

Nel common law il diritto soggettivo è conseguenza del Writ. Il Writ consente di portare la propria pretesa in giudizio. Il riconoscimento del Writ equivale al riconoscimento del diritto soggettivo.

Invece nel Civil Law:

• Sono teorizzati i diritti, gli obblighi, i mezzi di tutela.
• Nel processo vengono ricondotti alla pratica i fondamenti teorici.

Writ, lasciapassare per portare la propria pretesa davanti al Re e ai suoi giudici. Una volta arrivati alla sentenza, il Writ conteneva l’aspettativa, il riconoscimento del diritto. Il Writ può avere due destinatari:

• Sceriff: ufficiale giudiziario. Esegue un certo ordine del re (es. restituisci i frutti della vendemmia al legittimo titolare). Conduce presso il re, il convenuto.
• Signore Locale (Lord): il re gli ordina di rendere giustizia in nome del Re. In caso negativo, deve portare il convenuto davanti ai giudici del Re, sottraendo di fatto la competenza giurisdizionale.

Il Writ non poteva rimanere inosservato: offesa al sovrano sanzione (reclusione del convenuto o di chi disubbidiva al sovrano) Contempt of Court. A ogni Writ corrispondeva una Form of Action. I primi Writ sono rivolti alla tutela della ricchezza patrimoniale (la terra), sono rivolti a ottenere la Real Action: rimedi per il recupero della terra o di diritti connessi alla terra, proprietà immobiliare.

Writ pone (vedi fotocopia). Writ of right close intromissione “se non agirai, agirà lo sceriffo”. I primi Writ erano degli ordini per innescare una procedura davanti al Re. Dopo un po’ di anni, i Writ più richiesti diventavano forme standard che entravano nel registro dei Writs.

Sotto il Regno di Enrico III (1216-1272) i writ erano 50 (Malcland, famoso storico lo dice). Sotto il Regno di Edoardo I (fine 1200) i Writ erano 500. Ogni Writ garantiva il riconoscimento di un diritto soggettivo. Veniva inserito nel registro, si creava un diritto tramite la tutela. Il sovrano legifera tramite lo strumento processuale. Progetto di Guglielmo si avvera: sottrarre potere ai baroni, acquisendo un forte potere accentrato. Tramite il Writ si soddisfano i bisogno di giustizia della società.

Differenza tra civil law e common law

Common Law: si tratta di un diritto che nasce in senso politico (legato a potere centralizzato). Il re risponde ai bisogni della società tramite l’azione dei suoi giudici. Civil Law: è un diritto che nasce da un sistema giuridico-culturale. È la dottrina che legifera in assenza di una legittimazione politica, e solo per ragione di prestigio culturale.

Lo strumento principe della tradizione di common law è il ricorso all’analogia. I baroni sono turbati dallo sviluppo della funzione giurisdizionale regia, per ragioni politiche ed economiche (la giustizia è una forte entrata economica). I baroni si alleano cappeggiati da Simone di Montfort e organizzano una rivolta contro il sovrano.

Di fronte alla rivolta, il re è costretto a emanare 2 accordi perché non poteva perdere l’appoggio politico dei baroni (siamo in tempo di guerra):

• Provision of Oxford (1258)
• Statute of Westminster (1285)

Provision of Oxford

Il re stabilisce il Blocco dei Writs: da questo momento non possono più emettere nuovi Writs, il Cancelliere può emettere solo i Writs inseriti nel registro dei Writs (solo Writ ordinari). Per i writs straordinari o atipici occorreva l’approvazione del Re e del suo Gran Consiglio (dove vi era una rappresentanza di baroni).

Statute of Westminster

Il re trova un compromesso: non si possono emettere nuovi writs, ma si possono crearne di nuovi, se simili a quelli del registro (identità di ratio, si vuole lo stesso rimedio).

Compromesso re-baroni

Azioni in consimili casu possibili.

Writ of trespass

Sotto il regno di Edoardo I nasce il Writ of trespass (da questo si creano poi tutti i casi di illecito civile, da qui anche la teoria del contratto). Trespass (deriva dal latino, transgresso) può essere di 3 tipi: trespass to land, trespass to goods, trespass to person. Si tratta di un rimedio contro le lesioni illecite contro la sfera giuridica soggettiva della persona. Tutela per coloro che ricevano intromissioni illecite nella propria sfera, subendo un danno. Vale l’intenzionalità di creare danno (dolo), vi et armis (intenzionalità + violenza) “contra pacem regis”. Con il trespass si otteneva il risarcimento del danno (ovvero, il rimedio!).

Writ of trespass upon the case

Da questo nasce l’embrione della responsabilità contrattuale. La sentenza prodotta viene raccolta in un report, il giudice seguente potrà utilizzare il trespass upon the case per consimili casu. Il blocco dello sviluppo dei Writs e i cambiamenti sociali tra 1300 e 1400, disagio sociale, giustizia mal gestita a livello locale… provoca il nascere di Corti di Giustizia alternative delle Corti di Common law.

Corti di equity (o Court of Chancery)

Quando i giudici non davano giustizia, l’unico rimedio era la supplica al Re. Il Re affidava il caso al suo cancelliere. Il Cancelliere era di solito un Vescovo ed era il guardiano della Coscienza del re, consigliere del re, per evitare che nel regno si creassero grandi ingiustizie.

Le 3 corti di Westminster divengono organi separati dalla Corte del Re, non hanno più bisogno della legittimazione del Re. La Supplica occasionale, fa creare una corte di giustizia, il Cancelliere diviene giudice di equità. Forte componente per la continuità e per la tradizione inglese, è la presenza bilanciatrice del Parlamento.

Nella Corte di Equità (a capo vi è il cancelliere): intervengono dove le corti di giustizia del re non arrivano. Equity follows the law (= inteso come Common Law), giustizia suppletiva, supplisce le lacune del common law.