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INIZIO DEL DECLINO DEL SISTEMA AMERICANO 22

LEZIONE DEL 07/04/2005

La costituzione americana costituisce un elemento che non ha eguali nel mondo giuridico occidentale

- nel pianeta giuridico mondiale non c’è fonte eguale alla costituzione (come importanza)

*** Corte suprema federale

la reale costituzione è ciò che dice la Corte

Composizione:

I PARTE – politica

II PARTE - bill of rights (diritti dell’uomo)

Com’è fatta la Costituzione americana?

-

I padri costituenti tentano di fare una CONFEDERAZIONE (presente nell’impianto costituzionale, 7 articoli)

Federalismo perfetto (accezione politologia)

 dualismo

- separazione dei 3 poteri tripartiti in maniera speculare tra federazione e singolo stato

-

La COSTITUZIONE è frutto di un COMPROMESSO:

anima federalista: diminuire potere ai singoli stati e accentrare il potere

- anima anti-federalista: nessun potere accentrato allo stato federale

- presenza di componenti religiose

FEDERAZIONE: potere legislativo, esecutivo, giudiziario

STATI: potere legislativo, esecutivo, giudiziario

organizzare questa separazione (Compito dei padri costituenti)

 FINE 1700 : I POTERI DEVONO POTERSI CONTROLLARE A VICENDA

POTERE ESECUTIVO FEDERALE (art. 2)

concezione di Montesquieu

Spetta al PRESIDENTE USA:

eletto per 4 anni da un collegio di GRANDI ELETTORI

- potere di nomina dei propri ministri, dei funzionari federali (anche giudici federali)

- le nomine devono essere ratificate dal SENATO

POTERE LEGISLATIVO FEDERALE (art. 1)

Spetta al CONGRESSO FEDERALE (potere indipendente)

organo bicamerale

- camera dei rappresentanti (2 anni in carica)

 senato (6 anni in carica)

l’emanazione delle leggi spetta al CONGRESSO

 controllo del Presidente USA che può opporre il suo VETO alle leggi votate dal CONGRESSO (che potrà riapprovare la legge, ma solo con una

maggioranza qualificata).

POTERE GIUDIZIARIO (art. 3 JUDICIAL ARTICLE)

disciplinare potere giudiziario (dice poche cose, è laconico)

*** Potere giudiziario federale è affidato ai giudici federali nominati dal PRESIDENTE con approvazione del Senato.

Non è fissato alcun numero di giudici.

l’art. 3 si limita a dire : “questi giudici federali rimangono in carica a VITA, il loro salario non può essere diminuito finchè rimangono in vita “

… E I POTERI DEI SINGOLI STATI?

Ciascuno stato ha un:

potere esecutivo accentrato nelle mani del GOVERNATORE.

- Potere legislativo affidato a ASSEMLEA BICAMERALE

- Potere giudiziario: ogni stato ha propri giudici e proprio potere giudiziario

-

3 gradi di giudizio:

sia a livello federale

- sia a livello dello stato

-

*** Come ripartire la COMPETENZA? CHI FA COSA?

Le materie di competenza sono diverse a seconda dei poteri.

Alla federazione vengono assegnate alcune materie specifiche.

Tutto quello che non è assegnato alla federazione, spetta agli stati (CRITERIO RESIDUALE) 23

Quali sono le materie di cui si deve occupare il CONGRESSO?

Federal questions: questioni che hanno impatto a livello federale

il congresso può legiferare in materia di:

 navigazione

- battere moneta (imposizione fiscale)

- procedure concorsuali

- regolazione commercio tra stati

- materia penale

- diritto militare

- altre materie di diritto PUBBLICO

-

ciò che rimane è affidato agli STATI SINGOLI

 il diritto privato spetta agli stati (tranne il diritto commerciale)

DIRITTO SOCIETARIO è diverso dal DIRITTO COMMERCIALE

(cambia aseconda dello stato)

ES. nello STATO del DELAWARE per attrarre capitali, vi è una legge molto blanda riguardante la responsabilità degli amministratori di società. (PROBLEMA

DEL FORUM-SHOPPING)

giurisprudenza e regole assolutorie

A seconda dello STATO ci sono discipline differenti per ABORTO, PENA DI MORTE, ETC.

COSTITUZIONE AMERICANA (1789)

in ogni STATO doveva esserci un BILL OF RIGHTS. (scelta di coloro che erano CONTRO la federazione).

Nel 1791 esce il BILL OF RIGHTS (emendamenti alla Costituzione)

BILL OF RIGHTS e COSTITUZIONE, formalmente sono 2 documenti diversi (nella prassi sono considerati un documento UNITO).

BILL OF RIGHTS (1791)

Documento successivo alla Costituzione americana, in realtà:

elenco completo dei diritti dell’individuo

- elenco rigido, collocato al di fuori della portata del legislatore ordinario

-

11 EMENDAMENTI ORIGINALI

I EMENDAMENTO

Estabilishment clause:

principio che sancisce il carattere LAICO degli USA

-

- libertà di religione a tutti (introdurre principio di PARITA’ tra confessioni)

le prime colonie erano infatti molto religiose

 unica via per una formazione pacifica degli stati uniti d’america

libertà di parola e di stampa

- libertà di assemblea

- libertà di petizione al governo

-

II EMENDAMENTO

Il più pericoloso per gli USA

DIRITTO A PORTARE LE ARMI !!!

III EMENDAMENTO

Vieta che i militari possano acquartierarsi nelle case dei privati

IV EMENDAMENTO

Inviolabilità personale, delle abitazioni e della corrispondenza

V EMENDAMENTO

I PARTE: riguarda la procedura penale principi costituzionali da rispettare nel processo penale

II PARTE:

1. due process close:

a. diritto alla vita

b. diritto alla libertà

c. diritto alla proprietà

NESSUNO PUO’ ESSERE PRIVATO SENZA GIUSTO PROCESSO

 24

2. just compensation clause:riguarda solo la proprietà: chiunque venga privato coattivamente del suo diritto di proprietà, deve ricevere la

cosiddetta JUST COMPENSATION (giusto indennizzo).

ESPROPRIAZIONE (TAKINK): giurisprudenza molto sviluppata. Problema serio.

l’indennizzo in usa viene preso sul serio, a differenza che in italia

Emendamento da intendersi sia sotto il punto di vista:

PROCESSUALE: se ci condannano a morte, o ci tolgono la proprietà, deve esser fatto in un processo FAIR (equo).

- Quando un processo è FAIR?

diritto alla difesa (gratuito patrocinio)

 diritto al contradditorio

 imparzialità del giudice

 avere la GIURIA (garanzia della costituzione “processo con giuria)

SOSTANZIALE: obbligo di riconoscere o tutelare i diritti non grava sui giudici, ma anche sul legislatore (deve fare delle leggi giuste, che

- non vadano a minare diritti costituzionalmente garantiti).

XIV EMENDAMENTO (ribadisce il V)

Creato dopo la guerra civile (NORD vs SUD nel problema schiavitù)

DOPO GUERRA: riguarda il DUE PROCESS.

si rivolge agli STATI MEMBRI: nessuno può privare alcuno (di libertà, proprietà, vita) senza due process.

 avevano paura che la legislazione dei singoli stati reintroducesse la SCHIAVITU’, in questo modo viene razionalizzato il sistema.

VI EMENDAMENTO

PRINCIPIO del processo con giuria.

TRIAL by giury

La giuria può essere invocata sia nel processo civile che nel processo penale.

GIUDICA IL FATTO e non il DIRITTO.

GIURIA: nasce nel diritto inglese medioevale.

arriva nel common law americano e viene costituzionalizzata.

GIURIA composta da giudici laici.

Colpisce perché viene data FIDUCIA al giudice laico (controbilancia la figura del giudice togato) 25

LEZIONE DEL 13/04/2005

Corte suprema degli USA: non viene detto nulla in costituzione sulla corte federale. attribuito potere federale a una corte federale:

inamovibilità dei giudici

- non si può peggiorare il trattamento economico di questi giudici

- competenza di questa corte (quando la corte si può pronunciare in un caso)

-

1789 è stata emanata una legge, JUDICIARY ACT. Per dare norme attuative relative alle CORTI FEDERALI, in particolar modo alla CORTE

SUPREMA.

La corte suprema si è rivelata l’organo più importante degli USA.

Thafte – sostiene che il CHIEF JUSTICE abbia più poteri del PRESIDENTE USA

GEORGE WASHINGTON (2 volte eletto Presidente USA) si rifiutò di farsi eleggere per una III volta creando un precedente, rispettato fino a ROOSEVELT.

al suo posto fu eletto ADAMS (esponente dei federalisti)

*** con l’elezione di ADAMS, si era capito che quella era l’ultima elezione che sarebbero riusciti a vincere per perdita dei consensi in atto.

Nel 1800 fu eletto JEFFERSON (esponente dei REPUBBLICANI)

intervallo di mesi tra una nomina e l’altra.

I federalisti occupano posti di potere per esercitare il loro potere e ricevere lo stipendio. In caso di necessità, si creano nuovi posti di lavoro, nuove

“Poltrone”.

Aumentano il numero di giudici, in maniera tale da avere un posto sicuro finito il mandato alla PRESIDENZA ADAMS.

*** GIUDICI DI MEZZANOTTE (mossa puramente politica)

Adams & company fanno nomine e le ratificano di notte.

Nel frattempo:

MADISON diviene nuovo segretario e JEFFERSON presidente.

L’ultimo dei giudici viene nominato, ma non gli viene ratificata la nomina

MARBURY (giudice di pace del distretto di Colombia)

SCATTA LA MEZZANOTTE

Fine presidente adams

Fine federalisti

i repubblicani non digeriscono queste nomine, trovano un errore : “la nomina di marbury non viene ratificata”

Marbury alla fine chiede alla CORTE SUPREMA un WRIT OF MANDAMUS (ordine di esecuzione).

la ratifica è un ATTO DOVUTO (una volta che c’è stata la nomina).

Grazie alla JUDICIARY ACT si rivolge alla corte suprema chiedendo una RATIFICA che è per l’appunto , atto dovuto.

Il CHIEF JUSTICE MARSHALL scrive la sua opinione dando ragione a MARBURY. Ma verso la fine, inizia a indagare un problema, il problema della

INCOSTITUZIONALITA’ DELLA LEGGE con la COSTITUZIONE AMERICANA.

principio di competenza: in I grado la corte suprema si può pronunciare solo per ambasciatori, stati e simili.

*** CONTRASTO:

legge che consente di entrare nella corte

- costituzione americana che lo nega, secondo il principio di competenza

-

I CASO di contrasto tra legge federale e costituzione americana.

La legge federale non viene applicata, prevale la costituzione.

*** MARBURY perde la causa.

SINDACATO DI COSTITUZIONALITA’: singolo giudice federale NON APPLICA la legge. Il singolo giudice federale che si trova davanti a una legge che

reputa incostituzionale, lui stesso la può disapplicare (POTERE DIFFUSO DEL GIUDICE).

Se arriva alla CORTE SUPREMA, tutte le altre corti seguono il suo parere.

- Se arriva alla Corte di Appello Federale, essa decide per il suo distretto (13 corti di appello)

- se c’è contrasto tra pareri di diverse corti di appello, viene investita la corte suprema che decide.

Su ciò si fonda il JUDICIAL REVIEW (sindacato di costituzionalità delle leggi)

SISTEMA GIUDIZIARIO AMERICANO

CORTI FEDERALI

CORTE SUPREMA

CORTE DI APPELLO (II GRADO) (13 CORTI)

CORTE DI I GRADO 26

La corte suprema federale decide pochi casi all’anno (100-150), decide in quali pronunciarsi e in quali no. (SOLO QUESTIONI DI DIRITTO FEDERALE).

organo massimo

- vertice delle corti

-

Organo in parte politico:

nomine fatte dal presidente usa

- notificate dal senato

- 27

LEZIONE DEL 14/04/2005

America ha costituzione scritta e potere di controllo di costituzionalità della legge, altra differenza rispetto all’Inghilterra è l’organizzazione giudiziaria

americana, diversa soprattutto per il principio di STARE DECISIS.

Nel sistema americano c’è una giustizia statale e una federale.

In ciascuno stato hanno a livello di corte 1^,2^,3^ grado di giudizio.

Sul piano del processo, le regole delle Corti Americane sono diverse da quella inglese, processo riformato inglese è quello che in america invece c’era da

subito.

Ogni Stato Americano si è dato una legge prima sulla procedura civile in generale perché si riteneva fosse una competenza di ciascuno Stato, si sono

organizzati provvedendo diversi gradi di giudizio e dando regola moderna.

“FIELD CODE” è introdotto da un avvocato nel 1848 nello Stato di New York. Il nome deriva dallo stile di questa legge, che è codicistico e continentale, per

stile quindi emerge subito diversità con Inghilterra, la sua formalità (perché comunque americani hanno un prototipo nella costituzione) che detta principi

generali: 1. elementi della legge: abolizione delle form of actions, procedura giudiziale unica

2. non si è mai pensato che Equity era fusione delle Corti di Common Law ( i giudici sono competenti sia per equity che per common law)

3. il principio generale è quello di DISCOVERY tipico del common law, per cui le parti devono dare tutte le prove necessarie per giudicare,

anche se giocano contro le parti stesse.

FORMAZIONE DEL GIURISTA

Importante nel diritto Americano: il giurista si è sempre formato nelle Università, diversamente da quanto avveniva in UK nelle Inns of Courts, presso

pratici professionali.

In origine l’america nasce da Colonie

giurista si forma come autodidatta sulla base dell’opera di BLACKSTONE, se forse non ci fossero stati gli americani, non ci sarebbe stato. (…)

Blackstone era Professore a Oxford, era 1 teorico, che si rende conto di dover mettere un po’ di ordine nel common law, nei suoi COMMENTARIES

l’organica sistematicità del sistema.

Circa 1870, compare grande giurista che opera la Rivoluzione copernicana delle università americane. LANGDELL: prof di Harvard – si rende conto del

metodo di insegnamento dei suoi colleghi e che la struttura dell’università non è efficace. Lui è fondatore del modello di LAW SCHOOL vigente e anche del

movimento teorico e scientifico del Formalismo giuridico americano: 2 aspetti per cui è nato e che sono correlati tra loro.

Langdell va a studiare da Harvard in Germania la PANDETTISTICA TEDESCA, creata da Savigny, concezione del diritto dogmatica e concettuale. La importa

in America

sistema evolvono proprio per circolazione di modelli.

 cattiva importazione

Ma è una del modello tedesco che si tradurrà nel formalismo giuridico.

Per Langdell il diritto deve essere esaminato in modo scientifico,

1. utilizzando precedenti

bisogna abituare studenti ad affrontare casi con metodo scientifico e introdurre 2 strumenti:

 a. Case Method

b. Case Book

A. Metodo socratico per cui professore da un caso da studiare agli studenti, per poi discuterlo e la discussione costituirà la lezione.

Ancora oggi è questo.

B. E’ il libro dei casi, si studia su una raccolta dei casi, assomiglia ai REPORT INGLESI, ma i casi però qui sono commentati. Sono gli

studiosi a decidere nella creazione del book, quali casi inserire relativamente a un istituto (es. contratti), quali emblematici. Le

sentenze americane spesso sono molto estese, dei saggi, che contengono le OPINION dei giudici.

Nelle università americane il PROFESSORE è a tempo pieno, quindi prima di tutto ha un grande prestigio della classe accademica e sono retribuiti

adeguatamente per consentirgli di stare in università a studiare tutto il tempo.

DURATA DEGLI STUDI predeterminata = metodo americano

Questo studio scientifico impone agli studenti di studiare il caso e la giurisprudenza in modo diretto, senza badare all’interpretazione di terzi, così la CASE

LAW diventano ancora più importanti.

L’unico limite di LANGDELL è che i casi importanti sono pochissimi, esistono pochissime verità immutabili del diritto.

Langdell all’inizio adottava i casi inglesi e l’atteggiamento scientifico si traduceva nel fatto che ci sono poche verità che si traducono in pochi casi degni di

essere studiati in origine quelli inglesi, quindi studio della giurisprudenza inglese.

Quelle idee teoriche di Langdell sono di importazione dalla Germania. Harvard diventa anche grande raccolta di letteratura tedesca.

Fondatore formalismo giuridico:il

2. numero delle dottrine e dei principi giuridici fondamentali è molto inferiore rispetto a quanto si creda, il problema è

la molteplicità delle forme con cui vengono dette le stesse cose, altrimenti non apparirebbe in un numero così elevato.

Paradigma per studiare il diritto sono le scienze naturali: per cui poche verità immutabili.

Ricorda la pandettistica tedesca che però ha stratificazione di una tradizione, Langdell non ha in Common Layer. Langdell crea una semplificazione

eccessiva, per cui infatti verrà criticato.

Un lascito importante: impone studio scientifico e diffonde idea della riorganizzazione sistematica del common law, che sarà ereditata dal RESTATEMENT

(to restate) = risistemare: su imposizione perché non sono fonti formali del diritto ma opera di consultazione importante con cui ci si impone obiettivo di

rielaborare in forma scritta e ordinata alcuni settori del diritto cui si fa chiarezza tra un precedente e la massa di legislazione statale IN QUEL SETTORE.

Sono ora importanti e numerose, ma risentono un po’ del limite LANGDELLIANO perché ci sono pochi casi, presi in considerazione. E’ un’opera privata

non ha valore di legge né di precedenti, ma valore CONSULTIVO.

E’ molto importante a livello formativo.

FORMALISMO GIURIDICO: Langdell e i suoi seguaci furono numerosissimi. L’aspetto che privilegiano è quello del RIGORE LOGICO, logica che è positiva

ma non se portata a conseguenze estreme che non vanno bene dal POLV GIURIDICO (…) 28

Punto di partenza della critica dei REALISTI GIURIDICI AMERICANI tra i più importanti:

HOLIVER WENDELL HOLMES:

- uno dei primi giudici americani che riesce a svincolarsi dalla metodologia langdelliana: egli sostiene che i giudici non

devono scoprire cos’è il diritto ma devono studiare cos’è il LEGAL PROCESS per capire cos’è bisogna leggere la sua parola “La vita del diritto non è la logica

ma è sempre stata l’esperienza, la (…) del periodo, le prevalenti convinzioni morali e politiche, le intuizioni di Public Policy e persino i pregiudizi che i giudici

condividono con gli altri uomini, hanno fatto molto di più del sillogismo logico”.

Dato sociale, canonico (…) e tenendo soprattutto conto che i giudici sono umani e che possono decidere anche in base a come hanno digerito.

In definitiva per i REALISTI il paradigma di riferimento è una questione sociale (non questione delle scienze naturali).

Frutto del realismo giuridico è la giurisprudenza analitica che si sviluppa alla COLUMBIAN LAW SCHOOL dove è scritto il manifesto metodologico di questa

corrente, questa è simile al tedesco IERING che non a caso critica SAVIGNY.

Conseguenza: diritto deve essere studiato come un flusso in continuo movimento; inoltre diritto ha un fine sociale; Altro punto importante è che se il fine è

sociale, bisogna tener conto che la società si muove più velocemente rispetto al flusso sociale, quindi i giuristi devono adeguare il diritto alla società 

giurista deve fare evolvere diritto per verificarne l’adeguatezza sociale; ancora diritto deve partire da un’osservazione empirica, dire ciò che il diritto è

davvero. Il diritto va visto senza le contaminazioni prescrittive (difficile abbandonare la propria scala di valori)

Realismo giuridico ha il suo apice nel 1960 in cui viene pubblicato libro famoso di LLEWELLYN che scrive il COMMON LAW TRADITION in cui troviamo

racchiuso pensiero giuridico e sviluppo. Questo appare (…) ha avuto grossa influenza sulla giurisprudenza, praticamente fino alla fine del secolo scorso.

1960 – “The Common Law Tradition” 29

LEZIONE DEL 15/04/2005

Importanza della Corte Suprema Federale:

1. New Deal Rooseveltiano

2. Esistenza o meno di un Common Law federale

Storia della Giurisprudenza mostrerà la vita della Storia Americana.

crisi istituzionale quando i giudici della corte non prendono una posizione (es. Apartheid)

NEW DEAL DI ROOSEVELT

Gli USA sono in crisi economica, 1929.

ROOSEVELT:

Il presidente è si avvale della competenza degli studiosi del REALISMO GIURIDICO AMERICANO. (i suoi consiglieri vengono scelti proprio tra

questi studiosi).

New Deal vi è nel periodo della grande depressione economica

SISTEMA ECONOMICO AMERICANO:

liberismo economico (assoluta autonomia dell’economia di poter gestire il mercato)

Roosevelt instaura una nuova forma di SOCIALDEMOCRAZIA, costituendo la creazione del Welfare State, lo stato apparato, lo stato del benessere.

dei redditi tra le fasce sociali

Ridistribuzione idea di Keynes: tocca al governo federale occuparsi della manovra del ciclo economico.

accrescere i compiti dello stato (stato-apparato), facendo entrare lo STATO in materia di competenza che un tempo erano relegate

- esclusivamente ai privati.

creare strutture burocratiche capaci di esercitare controllo sugli aspetti della vita economica.

-

Il più grande nemico di ROOSEVELT è la CORTE FEDERALE

 scontro tra congresso/presidente VS corte federale

I giudici di COMMON LAW si oppongono strenuamente a questo cambiamento economico e sociale.

I giudici sono infatti tenacemente conservatori. Temono che questa riorganizzazione di ROOSEVELT mandi in pezzi il sistema americano.

 La corte federale ha rilevanza forte nelle materie economiche

Intervento della legislazione per disciplinare la Burocrazia.

LEGGE

Occorre ricorrere alla

Roosevelt inizia a emanare LEGGI:

conta sull’appoggio di giudici della corte federale (in particolare, il giudice CARDOZO, di formazione realistica, innovatore, era stato giudice

- della corte di ultima istanza dello stato di new york).

Conflitto ISTITUZIONALE

La corte federale dichiara incostituzionali quasi tutte le leggi votate dal Congresso.

Lo Stato non può essere competente a stabilire economia e ridistribuzione dei redditi.

Quando ROOSEVELT viene rieletto nel 1936, confermando questa popolarità del Programma di New Deal.

“impacchettamento della corte”

Progetto di legge:

all’attacco della Corte Suprema Federale

va dove si afferma che visto che l’enorme lavoro della Corte, propone di affiancare un giudice a ogni

giudice pluri-sessantenne di sua NOMINA.

Di fronte al rischio di smantellamento della Corte, la CORTE smette di usare il suo potere di JUDICIAL REVIEW con questo tipo di leggi.

la ratio delle leggi era quella di CREARE UN NUOVO STATO (le leggi non erano comunque ben strutturate!). LEGISLAZIONE ALLUVIONALE!

 

Il congresso legifera sul diritto del lavoro, delle abitazioni, diritti all’educazione, creazione di organismi burocratici, Agency.

Esempi di Agency:

Social Security Administration (pensione minima)

- Public Work Administration

- Civil Work Administration

- Food and Drug Administration

-

il governo federale entra nell’economia.

Queste agenzie hanno poteri enormi:

potere esecutivo

- potere amministrativo

- potere giuridico

-

potere di emanare normative di dettaglio, decidere le controversie, funzione amministrativa.

Fare le leggi per dare risposte ISTITUZIONALI.

Trasformazione straordinaria nelle FONTI DEL DIRITTO. 30

Dal New Deal aumenta la produzione delle leggi.

La fonte del diritto continua a essere comunque il COMMON LAW (il diritto giurisprudenziale)

COMMON LAW FEDERALE

Competenza legislative – competenze giudiziarie.

Federalismo perfetto: ciascuno stato ha i 3 poteri allineati coi poteri dello stato federale.

Competenze legislative

La costituzione dice: “Il Congresso ha competenza a legiferare in un certo numero di materie:

materia di Commerci Clause

- Materie della Procedura di insolvenza

- Diritto di battere moneta

- Diritti sulle opere dell’ingegno

- Materie che corrispondono al nostro diritto della navigazione

-

tutte le altre materie sono di competenza di singoli stati.

Competenze giurisdizionali:

Di cosa si occupano i giudici statali e federali?

COMPETENZE NON COINCIDONO: hanno 2 scenari di competenza:

 1 giurisdizione per materia

- 1 giurisdizione per ragioni soggettive

-

controversie in materie regolate dalla Costituzione

 materie oggetto (…)

 trattati federali

 i giudici federali si occupano di FEDERAL QUESTION

I giudici federali hanno competenza per ragioni soggettivo (riguardano le qualità tra le parti):

controversie su Ministri, Ambasciatori, Consoli

- controversie dove sono parte gli Stati Uniti, 2 Stati Usa, 1 cittadino americano e uno straniero.

- DIVERSITY JURISDICTION:

giudici federali sono competenti per cittadini di 2 stati diversi che litigano.

Grande competenza dei GIUDICI FEDERALI:

Quale diritto viene applicato?

3 casi:

 1. 1842 – Swift AGAINST Tyson

2. 1935 – Brown and Yellow TaxiCab AGAINST Black And White TaxiCab

3. 1938 - Erie Railroad AGAINST Tompkins

Judiciary Act.

Si va a guardare la norma, THE LAWS OF SEVERAL STATES.

I giudici federali devono applicare

“Law” inteso come diritto legislativo o diritto giudiziario?

Non c’è legge sui titoli di credito

guardo il diritto giurisprudenziale degli stati o creo una norma nel common law federale?

Due cittadini di due stati diversi.

Quale diritto applicano i giudici federali?

Judiciary Act “The Law of the Several States” ==> Come deve essere inteso il LAW-DIRITTO?

 

Applichiamo la legge in senso formale?

- Ma se non c’è legge formale, il GIUDICE FEDERALE deve attenersi al COMMON LAW dei singoli stati?

- Oppure egli può creare un common law federale diverso dalla giurisprudenza degli stati?

-

1. SWIFT against TYSON – GIUDICE STORY della Corte Federale

Riguardo TITOLI di CREDITO ~ eccezione

nessuno dei due stati ha legge sui titoli di credito

 visto che non c’è una legge, i giudici federali devono essere liberi di creare COMMON LAW su materia riguardante il commercio (COMMERCE CLAUSE).

Esiste un Common law federale?

SI, ESISTE!: in materie non regolate da legge.

Nel 1942 uscirà lo UCC (uniform commercial code) che disciplina per tutti gli stati il diritto commerciale.

2. BROWN and YELLOW TAXICAB against BLACK AND WHITE TAXICAB

Brown & Yellow: compagnia di Taxi del Kentucky, fa accordo con la ferrovia locale per parcheggiare le sue autovetture in esclusiva davanti alla stazione

ferroviaria.

Black & White: fregandosene dell’accordo, inizia a parcheggiare le sue macchine lì. 31

in barba di accordi che vietano la concorrenza

Brown & Yellow, prende la SOCIETA’ e la sposta in uno stato diverso, per ottenere così la DIVERSITY JURISDICTION (cosiddetto, forum shopping).

GIUDICE FEDERALE = THE LAW OF SEVERAL STATE si riferisce anche alla GIURISPRUDENZA.

(i giudici federali dipendono dalla giurisprudenza dello stato: viene detto il contrario rispetto alla precedente sentenza, e viene applicato il common law del

KENTUCKY).

non esiste una common law federale

 32

LEZIONE DEL 20/04/2005

Esistenza o meno di un COMMON LAW FEDERALE.

si snoda su 3 decisioni:

 1. Swift VS Tyson

2. (1928) Black & White TaxiCab VS Brown & Yellow Taxicab

==> Corte suprema federale afferma:

Diveristy jurisdiction:

competenza dei giudici federali (federal questions + diritto giudicato da giudici dello stato)

- evitare che la competenza sia statale, viene affidato giudizio al giudice federale.

- i giudici federali devono stabile quale diritto devono applicare.

Sono tenuti ad applicare il diritto dello Stato o creare principi generali di livello federale?

I CASO – Swift VS Tyson (Giudice Story: questione di diritto federale)

Quando la questione da decidere è disciplinata da legge dello Stato, i giudici federali sono obbligati ad applicare il diritto dello Stato.

in assenza di legge, possono innovare e creare norme nel COMMON LAW FEDERALE.

 problema di bilanciamento dei poteri.

Story dice che esiste una common law federale e i giudici federali possono creare nuove norme in mancanza di legge.

(caso riguardante i TITOLI DI CREDITO).

II CASO – 2 compagnie di Taxy

1928 – cittadina del Kentucky

Viene stipulato contratto tra compagnia di treni e di Taxy

contratto di esclusiva: brown and yellow può parcheggiare le sue autovetture davanti alla ferrovia.

Poco tempo doro:

Black And White parcheggia le autovetture senza il contratto di esclusiva e senza alcun previo accordo.

lo fa perché l’avvocato sa che la giurisprudenza dello Stato del Kentucky, considera questi accordi come illegittimi, perché violano la concorrenza.

 avvocato della Brown and Yellow trasferiscono la sede della ditta in un altro stato, per instaurare il contenzioso tra 2 stati diversi, e investire i giudici

federali della questione per avere più speranza.

viene dato torto alla 2^ azienda, rimangono validi gli accordi di esclusiva.

 di fronte a queste decisione, vi è la DISSENTING OPINION del giudice HOLMES.

III CASO – Erie RailRoad VS Mr. Tompkins

1938 – Sig. Tompkins, cittadino americano, si trova in PENNYSILVANIA e passeggia lungo un binario ferroviario, in un terreno di proprietà della compagnia

ferroviaria.

il treno passa, e Tompkins viene ferito da un portellone aperto.

La ditta ferroviaria è di NEW YORK.

DIVERSITY JURISDICTION:

subisce 3 gradi di giudizio, fino alla Corte Suprema Federale: in teoria dovrebbe applicare il diritto di new York, ma non c’è la legge.

applicare la giurisprudenza di New York o elaborare nuove regole di Common Law?

Secondo la Giurisprudenza, Tompkins non aveva diritto ad alcun risarcimento, in quanto Mr. Tompkins è il trespasser, invasore, che pone in essere una

illegittima intromissione.

Corte suprema decide secondo GIURISPRUDENZA DI NEW YORK.

Come giudice federale, devo seguire la giurisprudenza dello Stato.

Noi giudici federali non abbiamo potere di creare common law federale, quando esistono precedenti case law, elaborati da giudici

 statali.

CAMBIAMENTO EPOCALE: questione ancora aperta.

Ridimensionamento forte del potere del giudice federale.

Regole di conflitto stabiliscono che occorre applicare the Law di New York.

VENGONO COSI’ AFFERMATI 2 PRINCIPI:

 i giudici federali fanno un passo indietro e affermano il “Self Restrain” (capacità di autolimitarsi).

- In ogni caso, la corte federale deve applicare il DIRITTO DELLO STATO, non interessa se la fonte è legislativa o giurisprudenziale.

-

Dal 1941 in Poi:

la Dottrina (in particolare il giudice CORBIN) elabora diverse DISSENTING OPINION.

- 33

I giudici federali si sentono più prestigiosi rispetto ai giudici statali.

Corbin dice “quando i diritti di una parte sono fondati nella Giurisprudenza dello Stato, la Corte federale deve fare il suo meglio e non il suo peggio”.

“Nelle sue migliori manifestazioni, è un uso saggio ed esperto di molte fonti”.

“Non possiamo dimenticare che ogni individuo ha solo un giorno in Corte”.

stiamo attenti giudici federali, attenzione ad attività MIOPE della Corte.

Corte Suprema non prende posizioni fino al 2002 sulla questione della Pena di morte.

Nel 2002 dichiara l’incostituzionalità della pena di morte per i disabili.

Non c’è unitarietà nell’applicare i precedenti o innovare altro diritto federale.

FONDAMENTI ISTITUZIONALI DEL SISTEMA ATTUALE

problema della schiavitù

Emendamenti “post bellici” del Bill of Rights, dopo la guerra civile.

Corte suprema federale fa una decisione assurda, che ne pregiudica per anni il suo prestigio.

SCHIAVITU’

terremoto politico che porterà alla guerra civile ABOLIZIONISTI VS SCHIAVISTI.

-

Per anni la Corte Suprema era stata investita della decisione per giudica la legittimità della schiavitù. quando un giudice non vuole pronunciarsi, trova

sempre un escamotage per evitare di esprimere il suo parere.

CASO DRED SCOTT VS SANDFORD

Chi era dredscott?

E’ uno schiavo nero che vive in Missouri, viene portato dal suo padrone in un territorio libero.

Poi viene riportato in un altro stato dove la schiavitù è consentita.

Dredscott si rivolge alla corte suprema federale.

Esiste una legge infatti, “Missouri Compromise” (legge federale).

Il congresso aveva vietato la schiavitù nei territori ad OVEST. Territori liberi, non ancora riconosciuti nella confederazione.

Dredscott dice di aver acquisito lo STATUS di uomo libero, per esser stato in uno stato dove NON è consentita la schiavitù.

La Corte Supr. Federale è formata dal GIUDICE MCLEAN (abolizionista, fa DISSENTING OPINION), gli altri giudici sono tutti schiavisti.

Chief Justice Roger Taney

Dred Scott non può agire in una corte federale, perché i negri non sono e non possono essere cittadini ai sensi della Costituzione federale (siamo intorno al

1850)

Il Missouri Compromise è incostituzionale, in quanto eccede i poteri del Congresso, quindi egli è tuttora schiavo.

Dredscott è una cosa dello Stato del Missouri e siccome per lo stato lui è uno schiavo, la Corte Federale deve attenersi alla legge dello Stato.

-

Questa OPINION viene definita per decenni, la più disastrosa opinione mai prodotta dalla Corte Suprema Federale.

Nel 1866, (fine guerra civile) ancora il prestigio della Corte Suprema è distrutto.

I giudici federali evitano i problemi non affrontandoli (pena di morte, schiavitù, etc)

 conflitto a favore degli abolizionisti

 Emendamenti POST-BELLICI

- 13^ e 15^ emendamento: incorporano la risposta istituzionale specifica al problema della schiavitù, così come aveva provocato il conflitto negli

- USA

13^: schiavitù è bandita

15^: alla minoranza afro-americana è riconosciuta la cittadinanza (e relativo diritto di Voto).

14^ si collega al 5^ emendamento (due process clause): tutte le persone nate o naturalizzate negli USA e soggette alla sua giurisdizione, sono

cittadini degli Stati Uniti e dello Stato di Residenza.

Nessuno può privare qualunque persona della vita, della libertà, della proprietà senza giusto processo (due process).

equal protection tra i cittadini.

Che differenza c’è tra il 5^ e il 14^ emendamento?

5^ – rivolto al potere federale

14^- rivolto ai singoli stati.

paura che tramite legge, i singoli stati reintroducessero la schiavitù.

Non c’è uguaglianza totale:

casi decisi dalla Corte Suprema Federale riguardo la segregazione razziale, Apartheid.

Non si tratta di violazione del 14^ emendamento perché è sufficiente che sia garantita la protezione (basta che la protezione sia identica per cittadini

bianchi e neri). 34

LA SEGREGAZIONE

La segregazione non viola la libertà, né la vita, né la proprietà.AMMESSA

Plessy Vs Ferguson (1896) : riguardante i vagoni dei treni divisi. 35

LEZIONE DEL 21/04/2005

Segregazione razziale

abolizione della schiavitù

- introduzione nuovi emendamenti (13^ e 15^): abolita la schivtù, cittadinanza e diritto di voto per minoranza afroamericani, sia negli USA sia

- nello STATO DI APPARTENENZA.

Tutela delle minoranze:

- Ruole importante di altre minoranze:

 Gay

 Donne considerate come “minoranze”

 SEGREGAZIONE RAZZIALE

Con l’abolizione della Schiavitù, inizia la

Volontà politica di tenere separati i neri dai bianchi: i servizi pubblici essenziali devono rimanere SEPARATI. (parere chiaro della Corte Suprema,

- parere CONSERVATORE).

NO TERREMOTI POLITICI: segregazione per mantenere equilibrio.

I cittadini neri si interrogano sulla fondatezza Costituzionale della segregazione razziale.

i cittadini neri arrivano alla Corte Suprema Federale per capire e la Segregazione è compatibile con lo standard costituzionale rappresentato dal 14^

emendamento (Equal Protection).

CASO 1^ : PLESSY vs FERGUSON (1892)

CASO 2^: BROWN vs BOARD OF EDUCATION (1954) [la corte suprema deciderà all’unanimità]

questi due casi vengono decisi dalla Corte suprema federale.

I CASO

Trattamenti nei vagoni ferroviari.

Servizi garantiti dallo Stato nella separatezza.

Vagoni per i bianchi, vaogni per i neri.

Plessy arriva alla Corte Federale dicendo che è incostituzionale perché crea una disparità.

La Corte Suprema usa un precedente (Doctrine principio)

but equal”

“Separate : per la Corte ciò che conta è che il servizio debba essere garantito della stessa qualità, legittimando la separazione (separatezza

non è disuguaglianza).

II CASO

Riguarda l’educazione Board of education è una scuola.

Conflitto politico istituzionale pazzesco.

Arkansas – Little Rock

Corte Warrant

Scuole separate Board of education non ammette bimbi neri

La Separatezza è effettivamente costituzionale?

-

OVERRULING DI PLESSY VS FERGUSON

la separatezza è incostituzionale, come discriminazione della minoranza “negra”.

 Governatore dell’Arkansas è costretto su pressione della popolazione, a emettere un ordine alla Polizia per evitare che i bambini neri abbiano

- accesso alla scuola.

Lo Stato Federale mette a disposizione la POLIZIA FEDERALE che accompagna i bambini a scuola (per un 1 accompagna i 9 bambini di Little

- Rock).

CONFLITTO ISTITUZIONALE STRAORDINARIO

Situazione paradossale

Stare decisis e precedente : prevale la II sentenza della Corte Warrant

Molte corti statali sono andate avanti negli anni trando giustificazioni per consentire la separazione.

Negli USA ogni questione politico sociale economica, rilevante per la federazione, prima o poi diventa un caso giudiziario. Ciò che è importante, passa fra

le mani del giudice federale.

JUDICIAL ARTICLE:

3 gradi di giudizio a livello federale:

corte suprema

- corte di appello

- corte di I grado

- 3 gradi di giudizio all’interno di ogni stato.

 la corte suprema di ogni stato può avere nomi diversi.

In common law c’è obbligo giuridico di rispettare il precedente.

STARE DECISIS – in USA è principio meno rigido e rigoroso che in UK 36

RATIO DECIDENDI diverso da OBITER DICTUM

Solo la RATIO DECIDENDI è vincolante: regola giuridica che applicata al caso, dà una determina decisione.

In usa, a livello statale, i precedenti di ultima istanza influiscono sui gradi inferiori delle corti statali.

TECNICHE DI LAVORO PER USO DEL PRECEDENTE

Complessità del sistema giuridico.

Stare decisis

Principio fondamentale:

corte suprema statale non si sono mai sentite vincolate ai propri precedenti.

- Corti inferiori statali sono vincolate alle corti supreme statali.

-

La Corte Suprema Federale: funzioni della Corte nel sistema americano, non è vincolata ai suoi precedenti.

Il I grado e la Corte di Appello sono vincolate ai precedenti della Corte Suprema Federale.

  tecniche per non applicare il precedente:

Esistono diverse (x la giurisp. Statale)

1. DISTINGUISHING: quando c’è una distinzione. La statuizione del fatto presenta differenze e quindi il precedente non può essere applicato.

2. OVER RULING: decidere in maniera diversa, considerando i casi precedenti.

Le corti Statali si influenzano reciprocamente. Ogni corte guarda i precedenti di altri stati.

aspettativa sociale, valore della GIURISPRUDENZA

TECNICA DI PROSPECTIVE OVER RULING

Tecnica di lavoro sul precedente, innovativa.

Esempio:

La corte di uno stato viene investita di un caso.

C’è giurisprudenza costante vecchia su quel caso.

Obbligo del rispetto del precedente.

 Se ci sono però tante DISSENTING OPINION (magari importanti), ha un suo peso. A volte possono addirittura disapplicare il precedente.

-

La Corte decide seguendo il precedente. Applica al caso concreto la regola vecchia.

Nell’applicare la regola vecchia, la bombarda di critiche dicendo che andrebbe cambiata.

viene pronunciata la regola nuova che deve essere applicata.

 2 esigenze:

seguo il precedente

- ritaglio una funzione legislativa

- La parte perdente ricorre alla Corte Suprema

- messaggio al legislatore per fare una legge nuova.

TECNICA ELASTICA che rende elastico il SISTEMA.

(usata in Germania e Uk).

Non si tratta MAI di un’operazione meccanica (non è semplice applicazione del sillogismo).

Contemperare:

certezza del diritto e aspettative sociali

- secondo l’idea dei realisti (+ flessibile)

-

-

PROBLEMA DELLA LEGGE NEL SISTEMA AMERICANO

abituati ad avere leggi formate da norme generali e astatte (diversità rispetto agli statute o act degli UK, simili a circolari amministrative).

Parlamenti statali e congressi federali hanno SEMPRE legiferato.

RESTATEMENT: c’è tanta legislazione.

 Negli usa la legislazione aumenta a partire dal new Deal.

La legge nel sistema americano è sempre stata un fortissimo strumento di uniformazione del sistema federale.

Esigenza di UNIFORMARE IL DIRITTO:

es. Codice Commerciale: “Uniform Commercial Code” (UCC) – 1952

- No legge federale (no opera del congresso)

- Principio della legge-modello:

- American Law Institute (formato da giudici, avvocati, professori) fa leggi modello (anche Restatemene).

 I singoli stati recepiscono la legge-modello, come se fosse una Direttiva dell’U.E.

 Partendo da un modello unico, abbiamo un sistema uniforme.

Ultima roccaforte è la “Louisiana” (bilingue, origine francese).

Cos’è lo UCC?

Struttura e contenuto di un tipico codice continentale.

Disciplina la materia:

diritto della vendita mobiliare

- 37

diritto dei contratti commerciali (in particolare la vendita)

- no società e impresa, che sono previste da ogni singolo stato (~ forum shopping, Delaware).

-

si compone di Articoli (9 articoli, equivalgono ai LIBRI di un codice europeo)

Art. 1 – Regole di interpretazione

Art. 2 – Vendita mobiliare

Art. 3,4,5 – promesse + mezzi di pagamento (titoli di credito), strumenti finanziari

Art. 7 – contratti riguardanti il trasporto, deposito, titoli rappresentativi di merci

Art. 6,8 – vendite in frode ai creditori e tutte le regole che riguardano investimenti

Art. 9 – garanzie mobiliari, garanzie del credito

Questo modello di garanzia, sta divenendo modello universale.

riforma dei diritti reali di garanzia (il pegno non funziona!).

 38

LEZIONE DEL 22/04/2005

Professioni legali in USA in tempi moderni.

storia recente

“Informalismo” iniziale della professione

distacco dal modello originario UK:

 non c’è distinzione tra BARRISTER e SOLICITOR

- in Usa: unica figura dell’Attorney at Law, funzioni e competenze unite (barrister + solicitor)

- formazione universitaria del giurista USA diversa dalla formazione pratica presso gli INNS

- competenza legislativa in materia di professioni giuridiche è STATALE e non federale.

-  AntiTrust american bar association

Riscontro recente: si era tentato di far dichiarare un contro (associazione provata che

racchiude tutti avvocati degli USA).

 Negata la richiesta dell’AntiTrust. Volevano far dichiarare il monopolio dell’ABR, negata perché NON di competenza

federale. Formalmente il potere è di ogni Stato, in realtà le regole degli attorney at law viene fatta dall’ABR (organiz.

 Non governativa).

Predisposizione di “regole modello”, presentate ai singoli stati per farle recepire e tradurle in Statute.

 (acquistano potere normativo quando la regola viene recepita nel singolo Stato).

possibilità di differenze tra lo Stato Federale e i singoli Stati. Differenze minime.

PUNTO DI VISTA PRATICO:

tendenze a omogeinizzarsi alle regole dell’American Bar Association.

-

In USA i giudici sono comunque AVVOCATI. Non c’è separazione delle cariche. I Lawyer possono essere anche normali giudici.

AUTOGOVERNO

Competenza del singolo stato, ma di fatto degli avvocati degli Stati Uniti.

 gli avvocati fanno le regole e su approvazione della Corte Suprema, vengono recepite. Creando una regolamentazione uniforme in tutti gli

USA.

1878 Fondazione dell’ABR:

– si sviluppa con lo sviluppo delle UNIVERSITA’.

Association of American Law School: collabora con Abr.

racchiude le maggiori Law School (quelle accreditate) degli USA.

COME SI DIVENTA ATTORNEY AT LAW?

Per esercitare la professione legale, lo studente uscente dalla Law School deve attendere un BAR EXAMINATION (simile al nostro esame di avvocato), che

serve a selezionare coloro che hanno il Degree in law.

Bar Examination ha competenza statale:

- Se passi l’esame a New York, puoi esercitare la professione solo in quello stato.

 Si basa su principi base degli USA e non si riferisce alle leggi dello Stato.

La selezione effettiva avviene ancor prima, quando ci si iscrive alla Law School.

fa il test e se il punteggio è alto, si ha la possibilità di entrare in università prestigiosa.

si

Componenti importanti: estrazione sociale, comp. Razziale, economica.

3 ANNI di LAW SCHOOL + Bar Examination Attorney at Law

 Pubblicità.

Possibilità riconosciuta agli Attorney at Law di farsi

Richiesta dei consumatori:

+ informazione

+ concorrenza

clausola “Senza impegno” : su annunci di giornali

 Fee”:

“Contingent possibilità di patteggiare, mercanteggiare il costo della sua attività. In termini di proporzionalità in base a quanto riceverà di

risarcimento (PATTO DI QUOTALITE, che da noi è vietato).

INCENTIVI SOCIALI.

Idea di rappresentare

Se un avvocato ha un cliente che ha sicuramente torto, l’avvocato non lo seguirà mai.

per rendere tutto più celere e non ingolfare le Corti.

* Incentivo sociale per l’attore (PLAINTIFF): se non ha possibilità economiche per spesa iniziale, l’avvocato comunque seguirà la causa grazie al

risarcimento potenziale.

* convenuto (DEFENDANT)

presenza di ovvie distorsioni sociali

 - Lite temeraria: quando dall’inizio si sa che la persona deve pagare.

strumenti correttivi:

 - Public Interest LawFirm: associazioni di avvocati finanziate da fonti pubbliche e private. Un cittadino si può rivolgere senza pagare le spese per

la propria difesa (simile al nostro gratuito patrocinio, anche se di fatto non lo è).

Law Firm sono interessate a seguire casi con elementi di Novità: mutare norme giuridiche esistenti o crearne ex-novo.

(attivi nel diritto ambientale)

- Attività PROBONO: attività del singolo attorney in modo gratuito (natura meramente fiscale).

LAW FIRMS

Presenza di (ass. di avvocati) americane: studi giganti di avvocati. 39

potenza delle MEGALAW FIRM:

 potenza regolamentare: creare nuove regole, nuovi contratti

(~ lex mercatoria: es. franchising, nato dalla prassi). 40

LEZIONE DEL 27/04/2005

CANADA

Intorno al 1800 – finita la guerra USA vs UK, gli stati fedeli alla Corona si spostano a Nord.

fine 1800, si delinea forma di governo autonoma:

 dalla Madrepatria

- dagli Stati Uniti

-

1867 – 4 colonie canadesi dopo vari conflitti per motivi linguistici ed etnici, si uniscono in

DOMINION OF CANADA - Canada viene visto come :

nazione indipendente

 comunità autonoma all’interno del british Commonwealth

1931 – con lo STATUTE of Westminster il Canada completa l’indipendenza da UK, ma rimane legato formalmente alla persona della Regina d’Inghilterra.

Quale diritto si applica in Canada?

- Province.

confederazione formata da 10 Stati chiamate

QUEBEC: unica provincia del Canada ad essere francofona, prima COLONIA FRANCESE.

 si parla il Francese

- hanno un codice civile (rinnovato 10 anni fa. Il primo codice fu del 1864).

- Paese dei Civil Law

- Presenza della professione notarile

- Le altre 9 province, sono tradizionalmente di Common Law (evoluzione degli Stati Uniti), si parla Inglese.

1982 – Costituzione Canadese (la gente del Quebec, non la voleva perché si sente staccata dal resto del Paese)

costituzione bill of rights:

Canada è dotato di e di un improntato sulla convenzione dei diritti dell’uomo dell’Unione Europea.

 RIPARTIZIONE DELLE MATERIE DI COMPETENZA

La sono il contrario degli USA:

competenza delle singole province

- competenza residuale affidata allo stato federale

- Diritto commerciale diritto penale competenza federale.

e sono di

negli usa invece sono competenza dei singoli stati.

Anche in CANADA vi è:

Judicial Review

- Bill of Rights

-

Diritto privato competenza statale

Il è attribuito alla

Ogni singolo STATO/PROVINCIA ha i suoi organi di governo che sono riprodotti a livello federale.

SISTEMA DELLE CORTI

Usa:

Corti Statali Corti Federali

e

ogni sistema ha 3 gradi di giudizio

Canada:

Corti Statali

1° e 2° grado: applicando diritto statale e federale

Corte Federale

Ultimo grado: Chief Justice

una volta viene nominato da una delle 9 province di common law

- un’altra volta viene nominato dalla provincia del Quebec

- GOVERNOR GENERAL

In Canada c’è il che fa le veci della Regina Inglese.

Il Canada risente le INFLUENZE che arrivano dagli Stati Uniti:

il giurista si forma nelle School of Law

- non vi è distinzione tra barrister e solicitor

- sistema professionale e di formazione influenzato dagli USA

-

il formante dottrinale e giurisprudenziale (case law):

 dottrina USA e UK hanno influenza in Canada : il giurista guarda le sentenze Usa e Uk.

-  NOTAIO

Vi è la figura del tipica dei paesi di Civil Law.

in Common Law le certificazioni vengono fatte da operatori giudiziari o avvocati.

Il Canada è membro del COMMONWEALTH BRITANNICO.

AUSTRALIA

1777 – Cook scoprì l’Australia

inglesi deportano galeotti colonia penitenziale (Tazmania)

 

Immigrazione volontaria quando si scopre che Australia è RICCA.

 41

Vengono fondate 6 colonie:

governo proprio

- piccola costituzione

- Statute of Westminster

nel 1900 si uniscono le colonie e si dà vita a una CONFEDERAZIONE, si staccano dalla Madre Patria inglese. (1952),

 

vengono tagliati I ponti con la Madrepatria. GOVERNOR GENERAL.

Formalmente, la Regina d’Inghilterra è anche QUEEN OF AUSTRALIA, e viene rappresentata dal

L’australia è rimasta legata all’Uk.

- le decisioni dell’HOUSE OF LORDS Inglese hanno influenza sul sistema australiano.

 Legislazione federale – Governo Federale

- Legislazione statale – Singoli governi statali

-

modello americano di Costituzione scritta: dualismo tra competenze federali e statali.

 Corte SUPREMA: High Court of Australia

 anche qui corti di I e II grado come in CANADA

Possibilità di fare appello allo JUDICIAL COMMITTEE del Privy Council (organo del Commonwealth) dove risiedono i Lord Inglesi.

Peculiarità del sistema australiano:

registri immobiliari:

- Torrens System (accatastamento immobiliare): sistema di registrazione dei titoli immobiliari. Certificazioni di valore assoluto (si

 attesta che Tizio è proprietario).

A è proprietario

B trascrive prima di A

l’immobile sarà di B, A potrà vantaggiarsi solo di indennizzo.

 professioni forensi:

- andavano negli INNS a Londra

 con l’avvento delle School of Law, anche in Australia si formano lì.

 In Australia, la Facoltà di legge iene fatta dopo il Liceo.

 In USA: LICEO – COLLEGE – LAW SCHOOL

Disegni di legge vorrebbero la distinzione barrister-solicitor.

 42

LEZIONE DEL 28/04/2005

Contrapposizione tra

------------

Common Law: corti regie di Westminster

VS

Equity: corpus di regole di diritto che nasce dalle Corti di Cancelleria (es. il Trust).

------------

Common Law: insieme di regole giurisprudenziali (case law)

VS

Statute: diritto di fonte legislativa formale

-----------

Common Law

VS

Civil Law

------------

Cos’è la civil law tradition?

E’ grande tradizione giuridica che nasce e si sviluppa a partire dall’ 11^ secolo.

Differenza tra le 2 grandi tradizioni giuridiche:

- COMMON LAW: nasce per volontà del sovrano. Origine di tipo politico, nasce come conseguenza della conquista di Guglielmo il Conquistatore.

Le Corti Regie (legittimazione politica) creano il DIRITTO.

- CIVIL LAW: origine di tipo culturale. Non c’è sovrano che impone delle Corti. Non vi è diritto statuale. Si tratta di un Diritto COLTO.

Nasce presso l’Università di Bologna, soprattutto con la scuola di Irnerio (glossatori, etc).

Civil Law = insieme di quei diritti, sistemi giuridici che sono nati e si sono sviluppati sul diritto romano, riscoperto e ristudiato dai glossatori.

CONTINENTALE.

Si sviluppano i diritti di tutta l’EUROPA Diritti moderni che hanno un SUBSTRATO di diritto romano (compresi paesi dell’america

latina, alcuni paesi d’africa e alcuni paesi dell’asia).

anche i diritti degli ex paesi socialisti hanno base romana.

CIVIL LAW: base codicistica (presenza del codice civile)

il codice è esperienza recente (1800)

- anche gli americani, nonostante di tradizione common law, hanno l’UCC.

-

Common law non ha mai conosciuto diritto romano (non vi è la presenza di figure giuridiche).

FORMAZIONE DEL GIURISTA

Civil Law: formati in università

- Common law: solo sistema inglese presso INNS of Courts (USA hanno università)

-

FONTI DEL DIRITTO

- case law,

Common Law: principio dello stare decisis. Fonti basate su fonte più prestigiosa.

- legge

Civil Law: non vi è principio di stare decisis. La è la vera fonte del diritto.

in realtà anche la giurisprudenza è importante, ma relativamente all’interpretazione della norma.

Storia del Civil Law

Civil Law tradition di Bologna, CORPUS

nasce nell’XI secolo nell’Università grazie all’insegnamento di Irnerio e dei suoi allievi, i quali riscoprirono il

IURIS e si mettono a studiare questo diritto romano.

rinascimento giuridico in civil law: rinascimento nello studio del diritto romano.

Crollo dell’impero romano, Invasioni barbariche,

Con il per lungo periodo il diritto romano è in declino. Dopo le ogni popolazione viveva col proprio

diritto (personalizzazione del diritto).

Fino all’UNVIERSITA’ il diritto perde la sua funzione, in un periodo dove i processi e le controversi si risolvono tramite regole consuetudinarie primitive.

Lontani dalla concezione che i singoli siano garantiti dal diritto.

GLOSSATORI: commentatori si rimettono a studiare il Corpus iuris.

Fino al 1219 le Università furono istituzioni libere, centri di cultura autonomi.

Come nascono le università?

Studenti si riunivano e ingaggiavano professore ceh spiegasse loro il testo per un anno intero.

Intorno al 1150 a Bologna gli studenti erano circa 2000. Studenti si costituiscono in NATIONES per disciplinarsi:

GILDE:

- Ultramontani: dal Nord

 Citramontani: dal Sud (italiani)

si organizzano tra di loro come una UNIVERSITAS, erano associazioni.

Università è istituzione che nasce dalla volontà degli studenti. 43

Diversamente da quanto accade in Francia, all’Università di Parigi, dove le Università sono dominate dai Professori.

erano gli studenti a pagare direttamente i docenti.

Poteri giurisdizionali su chi apparteneva alle associazioni.

COLLEGIUM DOCTORUM: corporazione di docenti, per organizzarsi e per organizzare gli esami degli studenti.

1219 – decreto del papa: Le università cadono sotto il controllo della Chiesa.

sgradevole il controllo della Chiesa

Il decreto stabilisce un principio:

nessuno può fare il professore se non veniva esaminato dall’ARCIDIACONO di Bologna.

-

Modello di Bologna viene esportato in tutta EUROPA, nel fiorire delle università (fine 1200).

Bulgaro, Martino, Ugo, Jacopo … sono tutti i discepoli di Irnerio, che continueranno la sua scuola.

d. canonico

Da insegnamento del diritto colto, all’insegnamento del diritto pratico:influenza

DIFFERENZE TRA SCUOLA GLOSSATORI E SCUOLA COMMENTATORI

- Glossatori: socialità declamata nei confronti del testo.

nessun interprete si limita a essere ESEGETA, ognuno aggiungo sempre del proprio.

 bisogna rimanere fedeli al valore dei verba

Opera dei glossatori raggiunge il culmine con la MAGNA GLOSSA di Accursio (96000 glosse).

Scuola dei Commentatori (o consiliatores):

Il genere letterario che questi studiosi usano è il COMMENTO.

Mentre invece la glossa era volta a chiarire il testo.

Il commentatore fa il Commento:

- SENSUS,

diretto a mettere in luce il cosiddetto il principio giuridico racchiuso nel testo. Preoccupazione forte sulla capacità di adottare

commenti alla pratica del diritto.

- CONSILIA.

Consiliatores, fanno i Danno pareri giuridici, venivano richiesti dai giudici e avvocati e professori universitari.

grazie a questo, i tribunali continentali diventano GRANDI TRIBUNALI.

A volte il parere del consiliatores era riportato direttamente nella giurisprudenza.

INFLUENZA DELLA CHIESA NEL NOSTRO SVILUPPO GIURIDICO

-. Apporto importante del diritto canonico.

Affermarsi di principi dell’etica cristiana: principi giuridici.

 Diritto soggettivo, buona fede, reticenza nei rapp. Contrattuali, certe categorie, istituti giuridici importanti (usura, bestemmia, calunnia).

Processo di Civil Law : processo canonistico.

 Sistema di prove moderno

o Atti scritti, garanzia del processo equo

o

Ristudiano il diritto e fanno opere importanti a partire dal corpus iuris

 diritto ideale colto

Studiano il diritto, ma non viene applicato, è un

rimane confinato nelle aule universitarie (non c’è IMPERATORE che legittima).

1. PROFILO CULTURALE

Scientia iuris come diritto colto.

Il diritto colto diverrà la base dei nostri sistemi.

Da dove viene la legittimazione?

La legittimazione viene dal Prestigio del diritto, capacità di divenire un modello di ordine, capace di rispondere a un modello sociale di ordine, per

reimpostare la vita dei privati in modo razionale.

Solo prestigio culturale.

Diversità dal COMMON LAW: ai giuristi di common law non interessa lo studio e la cultura del diritto. I giuristi di common law hanno MENTALITA’

RIMEDIALE.

2. MODO DI IUS DICERE : INTERPRETAZIONE DEL TESTOù

Glossatori = interpreti dotti di un testo.

rapporto costante col testo.

INGLESI non hanno il sillogismo.

Come veniva studiato il diritto romano?

Modello universitario di Bologna ==> circolerà in tutto il mondo.

Università di formazione e di cultura.

Il diritto romano è raccolto in un testo, il Corpus Iuris Civilis. Testo voluto da Giustiniano pubblicato nella I META’ del 6° SECOLO (529-534).

E’ suddiviso in 4 parti: 44

1. codex: raccolta di decreti imperiali

2. digesta: raccolta delle opinioni di 39 giureconsulti su una vastità di materie

3. institutiones: testo introduttivo al diritto, dotato di valore normativo.

4. novellae: atti normativi promulgati dopo la pubblicazione

Massa enorme di diritto, costituisce il testo su cui gli studiosi fanno al INTERPRETATIO, all’interno delle Università.

Il vero rinascimento giuridico: testo: corpus iuris civilis / luogo: università

Per Gambaro:

Irnerio è professore (1055 – 1130), capacità straordinaria di far riunire a bologna migliaia di studenti. Verso il 1150 c’erano circa 2000 studenti

- di diritto.

Prima di Irnerio c’era un professore, chiamato PEPO detto PEPONE., il maestro di Irnerio.

Perché si parla sempre di Irnerio?

In quanto capostipite dei glossatori, è noto per il suo metodo didattico e di insegnamento.

I glossatori rendono quel testo adatto alla società in cui vivevano.

bisogno sociale di ordine

Dopo 2 secoli:

con la scuola dei commentatori, nell’ultima fase dei consiliatores, diviene DIRITTO APPLICATO.

-

Grandi tribunali applicano il diritto (diviene LAW in ACTION): grande prestigio (paragonabile al Prestigio dei tribunali inglesi.

LEZIONE DEL 29/04/2005

Giurisprudenza elegante (nata in Francia)

- Usus modernus pandectarum (nata in Germania)

- i modelli giuridici circolano sempre.

Tutti i sistemi giuridici sono APERTI.

Grandi tribunali

* creati dal Principe (1400 fino alla fine del 1600)

La dottrina (giuristi colti) diventa diritto applicato.

 I giuristi colti diventano i giudici di questi grandi tribunali, personaggi politicamente prestigiosi e potenti (sentenze prestigiose).

I tribunali hanno potere amministrativo.

esperienza di civil law diviene giurisprudenziale (per 2 secoli).

 Per 2 secoli la dottrina viene scalzata dalla Giurisprudenza.

 GIUSNATURALISMO (1600):

Con la decadenza della Giurisprudenza, prende vita il movimento del critica forte alla gestione del diritto.

- Scuola francese: il Cuiacio (maggiore esegeta del Corpus Iuris).

umanesimo giuridico: criticano il modo esegetico italiano, vogliono fare qualcosa di diverso.

 Elemento della sistematica: il diritto romano ci serve, ma deve esser scritto in maniera diversa e adattarsi alla vita quotidiana (esigenza di

sistematica). Per gli inglesi tale esigenza non esiste, fatta eccezione di Blackstone.

- Scuola tedesca: usus modernus pandectarum (diverso dalla Pandettistica tedesca di Savigny, che porterà al BGB del 1900).

scuola di dottrina tedesca tra il 1500 e il 1700.

 I momento in cui in Germania nasce scuola di diritto. La Germania infatti si è convertita più tardi al diritto romano (RECEZIONE DEL

o DIRITTO ROMANO).

1497 – istituzione del Tribunale Camerale Tedesco dell’impero

o

Nel Civil Law assistiamo a 2 modelli leader:

modello francese

- modello tedesco

-

PRIMA IN GERMANIA:

diritto arretato consuetudinario, di stampo germanistica.

Particolarismo giuridico, assenza di dottrina (le università nasceranno molto tempo dopo).

Il diritto germanico viene spazzato via.

Diversamente dalla Francia dove convive:

diritto consuetudinario di stampo germanico (presenza di questo nel Code Civil 1804).

- diritto romano scritto

- Arretratezza dei giuristi tedeschi:

 Quando viene recepito il diritto romano, viene fondata la scuola tedesca.

 Tecnica del COMMENTO al corpus iuris, sostituito dal TRATTATO (trattazione più complessa).

- codice prussiano

Prussica emana (ALR, fine 1700).

fioritura del diritto decade, declino dei grandi tribunali (diritti ereditari, cariche, raccomandazioni).

SCUOLA DEL GIUSNATURALISMO (fondatore, UGO GROZIO) 45

Arriva in un momento in cui sul piano del fattore sociale culturale economico, la società europea cambia. Illuminismo cambia mentalità INADEGUATEZZA

DEL DIRITTO

Il giusnaturalismo critica il sistema delle fonti, che è inadeguato.

POSITIVISMO GIURIDICO: esigenza di codificazione.

scoppio di rivoluzioni sanguinose.

LEX MERCATORIA: storia europea trasversale.

creazione delle corporazioni di mercanti

 presente anche in Uk (corti mercantili gestite dagli stessi mercanti)

- presente in civil law

- Ragione di tipo tecnico culturale:

 I giudici e giuristi non si occupavano dello Statuto del Mercante

 Tribunali fatti da mercanti e per accedere bisognava essere mercanti

 Creazione dei contratti commerciali (lex mercatoria), inteso come diritto commerciale terrestre e marittimo.

In Francia ancora oggi ci sono CORTI DI I GRADO specializzate in campo commerciale.

 Tribunali del Commercio: giudici laici che vengono dal mondo commerciale.

GIUSNATURALISMO: movimento culturale ESSENZA TRANSNAZIONALE

Nasce dottrina/corrente culturale che ha questa caratteristica fondamentale:

Influenza L’Europa continentale e il sistema inglese e americano.

Nell’esperienza americana:

fondamento della dichiarazione di indipendenza e della costituzione americana è lo stesso giusnaturalismo (influenza fortissima di Locke).

-

1. I giusnaturalisti iniziano a dire che l’autorità del Corpus Iuris come fonte poteva anche andare bene, ma non si poteva fondare il diritto moderno

su una piattaforma di legittimazione costituita dal Corpus Iuris.

Relativizzare il ruolo del Corpus Iuris, un’opera di 1000 anni fa non può continuare a essere la piattaforma.

 LEGITTIMAZIONE DI TIPO POLITICO.

La legittimazione del diritto va trovata in altro modo,

 Fondarsi

Il diritto attuale non può essere fondato sull’autorità di un imperatore romano. Ma deve essere fondata su volontà di sovrani attuali.

su autorità politiche IUS DICERE.

che abbiano tutti i poteri per

2. I rapporti tra i privati, i diritti doveri che ognuno ha nel vivere sociale, devono fondarsi su un principio di giustizia ETICA COMUNE: etica

laica, che vada bene a tutti, non solo cristiana.

L’amministrazione fatta dai tribunali non va bene, non vanno bene le fonti.

 tendenza alla Sistematica Codificazioni

 

Fondatore del Giusnaturalismo UGO GROZIO

Scrive il “De Iure Belli ac Pacis” (1625). Sono filosofi (e per questo vengono criticati, sono approssimativi).

apporto che danno i giusnaturalisti al diritto.

 regle sui conflitti tra le nazioni (opera De Iure Belli ac Pacis)

 padre fondatore del DIRITTO INTERNAZIONALE MODERNO

Principi su cui parte GROZIO:

allentarsi:

- dalla teologia cristiana

 dall’idea dell’autorità assoluta del corpus iuris

 riorganizzare le regole tra privati

APPETITUS SOCIETATIS: tendenza naturale a organizzare i propri rapporti sociali, tendenza alla COLLETTIVITA’.

 l’uomo esce dallo stato di natura, per entrare in Società

- DIFFERENZE tra GIUSNATURALISMO in Francia e in Germania:

È transnazionale ma ci sono diversi esiti:

 In Francia, porterà alla CODIFICAZIONE col code civil del 1804 (Dumas e Poitiers).

 In Germania, non conduce alla codificazione che avviene 1 secolo dopo, ma non sarà una codificazione derivante dal

 giusnaturalismo.

In Germania, il Giusnaturalismo è un “affare tra professori”, movimento culturale circoscritto, limitato alle

 persone colte.

Prussia e Austria si dotano di codificazioni dopo giusnaturalismo, rispettivamente ALR (1794) e ABGB (1811, apporto di

 Maria Teresa d’Austria).

Cosa rappresenta il codice?

 Ribaltamento delle fonti.

- Nuova fonte: il codice

 Nuova organizzazione

 Sistemizzazione delle regole

LEZIONE DEL 04/05/2005

Modello Francese 46


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AUTORE

Moses

PUBBLICATO

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti sulle lezioni di Diritto privato comparato nella quale vengono illustrate le differenze tra civil law e common law. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: Common Law, Civil Law, pur nelle loro differenze Common Law e Civil Law appartengono ad un’unica tradizione giuridica WLT (Western Legal Tradition).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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