Le Fonti - Diritto Penale

Capitolo 2 – Le fonti

Il principio di legalità

Il principio di legalità si ricava dall’art. 199 c.p, secondo cui: "Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti".

Premesse del principio di legalità

Tale principio si deduce da 4 premesse:

• Riserva di legge (art. 25, co. 2, 3 Cost.)
• Principio di precisione
• Principio di determinatezza
• Principio di tassatività

Fonti del principio di legalità

Le fonti che regolano il principio di legalità sono:

• Art. 1 c.p. nullum crimen, nullum poena
• Art. 199 c.p.
• Art. 25 co. 2 Cost.
• Art. 25 co. 3 Cost.

Riserva di legge

Cosa si intende per legge? Quella del Parlamento (formale) o del Governo (materiale)? Impone di interpretare la formula ‘legge’ come formale, ovvero prodotta dal Parlamento, in quanto espressione dell’intero popolo. Tuttavia, capita sovente che alcune legge incriminatrici siano state introdotte da decreti legge (per urgenze, hanno forza provvisoria altrimenti perdono efficacia ex tunc).

Art. 612 bis: atti persecutori (stalking). Allo stesso tempo, il Parlamento utilizza sempre di più la legge-delega, soprattutto per attuare le direttive comunitarie. La dottrina approva gli orientamenti della prassi, interpretando la riserva di legge in senso materiale:

• Decreto legge
  • Qualora venisse convertito, diventerebbe una legge in senso formale.
  • CONTRO (In caso di mancata conversione, gli effetti sono più reversibili riguardo la libertà personale).
• Decreto legislativo
  • Il Parlamento detta i ‘principi e i criteri direttivi’ per l’esecutivo.
  • CONTRO (Sono opera del potere esecutivo, al quale devono esser precluse le scelte punitive, di competenza solo del Parlamento).

L’unica deroga alla riserva di legge formale è rappresentata dai decreti governativi in tempo di guerra, che in base all’art. 78 possono essere fonte di norme penali, e si tratta di una deroga coerente con il regime che lo stato di guerra si trova nella Costituzione.

Legge regionale

Art. 117 sulle competenze esclusivamente statali/regionali/concorrenti: non può essere fonte di norme incriminatrici, inoltre sono illegittime le leggi regionali che:

• Creano o abrogano una norma incriminatrice.
• Sostituiscono una sanzione penale con una amministrativa.

Un’eccezione all’incompetenza penale delle Regioni spetta al Trentino-Alto Adige ai sensi dell’art. 23 dello Statuto Regionale, che ha rango costituzionale e quindi potrebbe derogare al principio sancito dagli artt. 117 co.2 e 25, co.2 della Costituzione.

Diritto dell'Unione Europea

Prima del Trattato di Lisbona (2009) nessuno dei trattati istitutivi della Comunità attribuiva la potestà di creare norme incriminatrici. Era pacifico che gli organi dell’Unione Europea potessero tutelare gli interessi comunitari soltanto con sanzioni amministrative. L’Unione Europea poteva imporre al legislatore degli Stati membri l’obbligo di emanare norme penali a tutela di determinati interessi.

Pilastro dell'Unione Europea

Riguardo a ciò, occorreva distinguere tra procedure e strumenti normativi che riguardavano il c.d. primo pilastro dell’Unione (basato prima sul Trattato di Roma e poi divenuto Trattato sulla Comunità Europea) e procedure e strumenti di terzo pilastro (sulla base del trattato di Maastricht del 1992).

• Primo pilastro

  Sebbene il diritto comunitario avesse evitato di imporre agli Stati obblighi di criminalizzazione espliciti, questi erano stati affermati più volte dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Lussemburgo). Nel 2005 la Corte di Giustizia aveva riconosciuto degli strumenti normativi, ovvero le direttive, che potevano imporre esplicitamente agli Stati membri l’obbligo di prevedere sanzioni penali a tutela di interessi comunitari. Infatti nel 2008, il legislatore usò per la prima volta le c.d. direttive in tema di tutela penale dell’ambiente.

• Terzo pilastro

  Questi strumenti mirano all’armonizzazione delle legislazioni penali degli Stati membri allo scopo di promuovere la cooperazione giudiziaria e per contrastare le forme più gravi di criminalità a livello transnazionale (traffico di esseri umani, terrorismo, sfruttamento sessuale su donne, minori, droga e pedopornografia).

Il Trattato di Lisbona ha abolito questi pilastri, inglobando il Trattato dell'UE (TUE) e il Trattato di Comunicazione Europea (TCE) in Trattato sul Funzionamento Europeo (TFUE), il quale contiene norme di dettaglio relative alle istituzioni europee e alle cooperazioni giudiziarie. L’art. 83 del TFUE segna gli strumenti e le modalità dell’intervento dell’UE in materia penale. Il primo paragrafo prevede che il Parlamento e il Consiglio possono stabilire, attraverso le direttive, le norme minime circa i reati e le sanzioni di criminalità a livello transnazionale. Il secondo paragrafo stabilisce che il Parlamento e il Consiglio, attraverso le direttive, in che modo possano introdurre le norme minime. Dopo il Trattato di Lisbona, la competenza dell’UE rimane indiretta, perché può solamente imporre gli obblighi agli Stati membri: nessuna delle norme dei Trattati attribuisce alle istituzioni europee la competenza a emanare norme incriminatrici.

In ogni caso le eventuali norme penali comunitarie non potrebbero essere introdotte nel nostro ordinamento, per il semplice fatto che il principio costituzionale della riserva di legge attribuisce solo al Parlamento nazionale la competenza ad emanare norme incriminatrici. Ciò non toglie che la rilevanza del diritto UE sia notevole: dagli atti dell’Unione discendono infatti non solo obblighi di criminalizzazione di determinate condotte, ma addirittura vincoli spesso dettagliati sulla concreta formazione dei precetti, nonché sulla natura e misura delle sanzioni penali che lo Stato è tenuto ad adottare. Dal diritto dell’UE discendono particolari vincoli per il giudice penale degli Stati membri:

• Principio della prevalenza del diritto dell’Unione sul diritto nazionale

Norme di fonte UE, dotate di efficacia diretta, contrastanti con norme penali statali, possono...