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capitolo 2 : le fonti 5

corrispondente (ad esempio nel nostro ordinamento è stato introdotto l'articolo 640 bis del codice

penale che punisce la captazione fraudolenta di erogazioni che provengono sia dallo Stato o da altri

enti pubblici, sia dalla Comunità europea).

Nel la Corte di giustizia ha stabilito che gli strumenti normativi del primo pilastro, soprattutto

2005

le direttive, possono esplicitamente imporre agli Stati membri l'obbligo di prevedere sanzioni penali

a tutela di interessi comunitari, perciò si può prevedere che presto il legislatore comunitario potrà

usare questa competenza spogliando i legislatori nazionali della discrezionalità nella scelta tra

sanzioni penali o altre sanzioni (civili o amministrative) nelle materie comunitarie (come

l'ambiente, la sicurezza del lavoro, l'immigrazione).

 i suoi strumenti normativi e in particolare le

Per quanto riguarda invece il terzo pilastro,

convenzioni e le decisioni-quadro, prevedono degli obblighi di criminalizzazione con lo scopo di

armonizzare le legislazioni penali degli Stati membri per promuovere la cooperazione giudiziaria e

di polizia nella lotta contro la criminalità transnazionale (ad esempio criminalità organizzata,

terrorismo, traffico di stupefacenti, traffico di esseri umani, pedopornografia).

L'incidenza sulla discrezionalità del legislatore italiano è

del diritto dell’Unione europea

non solo per quanto riguarda gli obblighi di criminalizzazione, ma anche perché ci sono

notevole,

vincoli sulla conformazione dei precetti e sulla natura e misura delle sanzioni penali che lo Stato è

tenuto ad adottare.

Però da questi strumenti non derivano effetti diretti per il cittadino che potrà essere assoggettato ad

una sanzione penale solo se una legge nazionale prevede come reato il fatto che ha commesso.

Comunque gli Stati membri tendono a conformarsi spontaneamente agli obblighi comunitari e

soprattutto ad adempiere agli obblighi di criminalizzazione

anche per evitare le sanzioni stabilite dal diritto europeo nel caso di violazione di questi obblighi,

infatti settori molto ampi del diritto penale italiano, soprattutto per quanto riguarda la legislazione

penale complementare oggi sono conformati e plasmati dal diritto europeo: il legislatore italiano

infatti ha recepito con decreti legislativi le indicazioni contenute nelle direttive o nelle decisioni-

quadro (sulla base della legge annuale comunitaria), e con le leggi formali di attuazione degli

obblighi che derivano dal diritto europeo.

Anche il giudice penale degli Stati membri è vincolato dal diritto dell'Unione Europea.

In primo luogo e limitatamente al diritto comunitario in senso stretto (al primo pilastro) c'è la

possibilità che norme comunitarie dotate di efficacia diretta, contrastanti con norme penali

in base al principio della prevalenza del

statali, né paralizzino, in tutto o in parte, l'applicabilità,

diritto comunitario sul diritto nazionale;

queste norme comunitarie possono avere la loro fonte nei trattati, nei regolamenti e nelle

direttive (purché siano direttive dettagliate e sempre che sia decorso il termine per l'attuazione della

direttiva da parte dello Stato membro).

L'incompatibilità della norma penale nazionale con una norma comunitaria può essere

NB. totale o

parziale:

quando l'incompatibilità è la norma comunitaria rende inapplicabile la norma penale

totale

o in tutta la sua estensione (ad esempio la legge 851 del 1938 che attribuiva l'esclusiva della raccolta e della

vendita del latte nelle zone urbane alle centrali del latte e puniva con l'ammenda la violazione di questa

esclusiva, infatti in questo caso c'era un contrasto con i regolamenti comunitari che sopprimevano l'esclusiva di

vendita a favore delle centrali del latte, contrasto che era stato rilevato dalla Corte di giustizia della Comunità

europea e dalla Corte di Cassazione che hanno escluso l'applicabilità delle norme penali nazionali

incompatibili con i regolamenti comunitari);

quando invece l'incompatibilità è il campo di applicazione della norma penale

parziale

o verrà limitato e saranno estromesse le ipotesi che sono regolate diversamente dalla norma

capitolo 2 : le fonti 6

comunitaria (ad esempio il caso dell'etichettatura di solventi e di vernici affrontato dalla Corte di giustizia

nel 1979: la legge italiana imponeva che l'etichettatura contenesse indicazioni ulteriori rispetto a quelle

previste da una direttiva comunitaria che non fu attuata tempestivamente dal legislatore italiano; la corte di

giustizia ha stabilito che dopo la scadenza del termine per l'attuazione della direttiva gli Stati membri non

possono pretendere nulla di più di quanto previsto dalla direttiva comunitaria, con la conseguenza che le norme

penali che impongono indicazioni ulteriori non potranno essere applicate a chi si è conformato alle prescrizioni

.

comunitarie)

In tutti i casi di incompatibilità tra norma penale e diritto comunitario, se c'è una sentenza

definitiva di condanna per un fatto preveduto dalla norma penale inapplicabile, cessa

l'esecuzione della condanna e i suoi effetti penali vengono meno.

In secondo luogo, per quanto riguarda sia il primo pilastro che il terzo, un altro vincolo è l'obbligo

cioè il giudice nazionale è tenuto a

di interpretazione conforme alla normativa comunitaria:

interpretare la normativa nazionale che attua gli obblighi di fonte comunitaria in senso conforme

alla lettera e alla ratio dello strumento comunitario che fonda questi obblighi scegliendo, tra i

possibili significati della legge nazionale, quello che è più conforme alle pretese del diritto

dell'Unione. In materia penale il giudice ha come limite insuperabile ai suoi poteri interpretativi

(cioè il giudice non potrà mai, neanche attraverso un'interpretazione

quello del divieto di analogia

conforme, attribuire alla norma penale nazionale un significato che va oltre il suo tenore letterale).

2.4 Consuetudine e diritto penale.

Non può creare norme incriminatrici neanche la (si tratta della cosiddetta

consuetudine

perché il fondamento politico della riserva di legge previsto

consuetudine incriminatrice),

dall'articolo 25 della costituzione è di attribuire solo al Parlamento il monopolio delle scelte

punitive; inoltre bisogna anche considerare il carattere impreciso delle norme consuetudinarie. Non

c'è spazio neanche per la cioè per il rinvio della legge alla consuetudine

consuetudine integratrice,

per l'individuazione di un elemento del reato.

NB. La consuetudine non può neppure essere fonte di regole di diligenza, prudenza , perizia la cui inosservanza integra

quelle

la colpa regole vanno infatti desunte non da ciò che normalmente si fa bensì da ciò che si può esigere

dall’agente modello in relazione alle più diverse attività pericolose.

Inoltre la gerarchia delle fonti impedisce alla consuetudine di abrogare norme legislative

incriminatrici (si tratta della cosiddetta infatti le leggi possono essere

consuetudine abrogatrice),

abrogate in modo espresso o tacito solo da leggi posteriori (come stabilisce l'articolo 15 delle

preleggi).

Tuttavia la consuetudine essere fonte di cause di giustificazione (si tratta della cosiddetta

PUÒ

perché sono le norme incriminatrici sono oggetto della riserva di legge

consuetudine scriminante),

prevista dall'articolo 25 della costituzione, ad esempio la consuetudine di lanciare fuochi d'artificio

a Capodanno giustifica il fatto penalmente rilevante di disturbare il riposo delle persone attraverso

schiamazzi o rumori.

2.5 Corte costituzionale e legge penale.

La riserva di legge prevista dall’art. eclude che la attraverso il

25.2 della cost Corte costituzionale

sindacato sulle norme incriminatrici

possa ampliare la gamma dei comportamenti penalmente rilevanti

e rendere più rigido il trattamento sanzionatorio di un reato,

inoltre stabilisce che la corte sindacando la legittimità di norme che aboliscono un reato o lo

trasformano in un illecito amministrativo, non può far rivivere un reato abolito o depenalizzato dal

legislatore.

capitolo 2 : le fonti 7

in cui la Corte può sindacare una norma che ha abolito un reato, facendo rivivere la

L'unica ipotesi

norma incriminatrice abrogata dal legislatore, è quella in cui questa norma rappresenti l’attuazione

di un obbligo costituzionale espresso di incriminazione.

Si pensi ad esempio a una norma che abolisse l'incriminazione prevista dall'articolo 608 del codice

penale (abuso di autorità contro arrestati o detenuti), che attua l'obbligo espresso di incriminazione

prevista dall'articolo 13.4 della Cost ("è punita ogni violenza fisica o morale sulle persone

comunque sottoposte a restrizione di libertà"), la disposizione incriminatrice fatta rivivere dalla

corte si applicherebbe a tutti i fatti commessi dopo la pronuncia della corte, mentre per i fatti

anteriori non può essere applicata a causa del principio di irretroattività).

La riserva di legge invece consente il controllo di costituzionalità delle norme incriminatrici che

producono l'effetto

di eliminare una figura di reato,

di ridurne il campo di applicazione

o di mitigare la sanzione prevista dalla legge;

inoltre consente di controllare una legge di depenalizzazione che abbia mantenuto in vita, senza una

buona ragione, come ipotesi di reato, fatti che sono omogenei a quelli che sono stati trasformati in

illeciti amministrativi.

3. RISERVA DI LEGGE E ATTI DEL POTERE ESECUTIVO.

3.1 Riserva assoluta, relativa o tendenzialmente assoluta?

Dato che delle norme incriminatrici è la si è posto il

l'unica fonte legge forma dello Stato,

problema di stabilire se l'esclusione degli atti del potere esecutivo sia totale o parziale,

cioè se la riserva di legge prevista dall'articolo 25.2 della Cost sia una

(cioè è la legge che individua tutti gli elementi del reato e del trattamento

riserva assoluta

sanzionatorio)

una (cioè la legge rinvia a una fonte di rango inferiore per l'individuazione del

riserva relativa

precetto e delle sanzioni)

oppure se sia una (cioè la legge rinvia a una fonte

riserva tendenzialmente assoluta

sublegislativa la specificazione sul piano tecnico dei singoli elementi del reato già individuati dalla

legge).

Il problema è diverso a seconda che si tratti dei rapporti:

tra la legge penale e gli atti normativi generali astratti del potere esecutivo

o (regolamenti,decreti ministeriali ecc..)

o dei rapporti tra la legge penale e i provvedimenti individuali e concreti del potere

o esecutivo.

3.2 Legge penale e atti normativi generali e astratti del potere esecutivo.

Per quanto riguarda i rapporti tra la legge penale e gli atti normativi generali astratti del potere

(ad esempio regolamenti e decreti ministeriali),

esecutivo

secondo un primo orientamento, favorevole alla riserva assoluta ma che in realtà

, è legittima ogni forma di rinvio da parte

patrocina/favorisce una lettura della riserva come relativa

della legge a una fonte subordinata (ad esempio ritiene legittima una norma di fonte legislativa che si

limita a prevedere una sanzione penale per la violazione di un determinato precetto che, dopo l'emanazione

della legge, verrà individuato da un regolamento, cioè la norma dice "chiunque viola quanto avrà stabilito dal

.

regolamento X. verrà punito con la penna Y.")

I fautori di questa impostazione ritengono che una norma penale così strutturata avrebbe

come che realizzerebbe la tutela dell’interesse all’osservanza dei

unica fonte la legge,

regolamenti: perciò ciò che viene punito è la disobbedienza come tale alle norme della

capitolo 2 : le fonti 8

pubblica amministrazione. perché non è

Questa impostazione svuota la riserva di legge

il Parlamento a decidere quali sono le azioni e le omissioni che vanno punite ma l'autorità

amministrativa con atti normativi generali astratti.

invece è

Un secondo orientamento favorevole alla riserva relativa

e riconosce che le norme generali e astratte che sono emanate da fonti subordinate alla

legge, sulla base di un rinvio contenuto nella norma legislativa, integrano il precetto e quindi

concorrono a definire la figura del reato; si ritiene che l'atto normativo che proviene

per salvare la ratio della riserva di legge

dalla fonte subordinata non può avere lo spazio illimitato che invece viene gli viene

attribuito dalla teoria della disobbedienza come tale cioè il principio previsto

dall'articolo 25 della costituzione sarebbe rispettato se è la legge a indicare con

sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti

dell'autorità non legislativa, alla trasgressione dei quali deve seguire la pena (come stabilito

dalla Corte costituzionale con la sentenza 26 del 1966); però la corte costituzionale stessa

stabilisce che il criterio della sufficiente specificazione è molto vago e quindi legittima

l'apporto dell'esecutivo per definire i reati, quindi l'intento di salvare la ratio della riserva di

legge risulta fallito.

che utilizza la formula della

Secondo il vertice un terzo orientamento riserva

la legge non può rinviare ad atti generali e astratti del potere

tendenzialmente assoluta

esecutivo a meno che non si tratta di atti che si limitino a specificare sul piano tecnico degli

perché il carattere solo tecnico

elementi che sono già stati descritti dalla legge,

dell'integrazione esclude che attraverso questi atti il potere esecutivo scelga i fatti da punire

e le sanzioni (ad esempio i decreti ministeriali che contengono l'elenco delle sostanze

stupefacenti di cui è penalmente vietato lo spaccio).

Quindi merita approvazione lo schema della riserva tendenzialmente assoluta perché il carattere

solo tecnico dell'integrazione non comporta scelte politiche da parte del potere esecutivo.

Quando la legge penale rinvia non ad atti amministrativi generali e astratti da emanare successivamente,

bensì ad atti preesistenti tale disciplina sarà legittima, quando non permanga in capo all’autorità amministrativa il potere

di modificare l’atto: in tal caso il rinvio ha carattere recettizio, nel senso che la legge recepisce il contenuto del

preesistente atto amministrativo facendolo proprio.

Quando invece, ed è la regola, in capo alla pubblica amministrazione permane il potere di modificare l’atto

preesistente, la norma sarà illegittima, perché il rinvio deve intendersi come riferito a quell’atto e alle sue successive

modificazioni (c.d. rinvio mobile): in questo caso la legge affida dunque al potere esecutivo il compito di formulare in

tutto o in parte la norma incriminatrice Il rinvio risulterà dunque legittimo in una sola ipotesi : quando sia l’atto

preesistente sia le sue successive modificazioni abbiano per oggetto la specificazione da parte del potere esecutivo di

elementi di natura tecnica già individuati dalla norma legislativa.

3.3 Legge penale e provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo.

Per quanto riguarda i rapporti tra la legge penale e i provvedimenti individuali e concreti del

le norme penali che sanzionano l'inottemperanza a classi di provvedimenti della

potere esecutivo

pubblica amministrazione (ad esempio l’art. 650 del codice penale che punisce chiunque non

osserva un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragioni di igiene) non violano la riserva

di legge in

perché questo singolo provvedimento amministrativo è estraneo al precetto penale

quanto non aggiunge nulla all'astratta previsione della legge, è solo un accadimento concreto che

appartiene alla classe dei provvedimenti descritti dalla norma incriminatrice.

Lo stesso discorso vale per le norme penali che sanzionano l'inosservanza a classi di provvedimenti

dell'autorità giudiziaria (ad esempio l'art. 388.2 del codice penale che punisce chi elude l'esecuzione

di un provvedimento del giudice civile che riguarda l'affidamento di minori o di altre persone

incapaci, o prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito).

Le norme che puniscono l'inosservanza di classi di provvedimenti amministrativi o giudiziari

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violano la riserva di legge nel caso del principio di precisione (che pone un limite agli interventi

discrezionali del potere giudiziario nell'individuazione dei fatti penalmente rilevanti), questo è il

caso di quel provvedimenti, la cui inosservanza è sanzionata penalmente, che sono descritti dalla

legge in modo impreciso (ad esempio l'articolo 650 del codice penale che riguarda quel

provvedimenti emanati dall'autorità per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o di ordine

pubblico); dato che queste formule sono molto generiche ogni giudice deve integrare il precetto in

violazione della riserva di legge, individuando lui stesso quali sono i provvedimenti la cui

inosservanza va sanzionata penalmente.

3.4 Norme penali in bianco.

Le sono quelle in cui il precetto è stabilito in tutto o in parte da una norma

norme penali in bianco

di fonte inferiore alla legge, cioè la legge lascia in bianco il contenuto del precetto lasciando poi alla

fonte sublegislativa il compito di specificarne il contenuto.

Secondo la riserva tendenzialmente assoluta una norma, il cui precetto viene lasciato in bianco dalla

legge e poi viene stabilito da un atto generale e astratto del potere esecutivo, è costituzionalmente

a meno che, l'apporto del potere esecutivo, non sia solo di carattere tecnico.

illegittima

Invece è costituzionalmente legittima una norma che sanzione l'inosservanza di provvedimenti

amministrativi individuali e concreti, sempre che la norma di fonte legislativa individui con

precisione la classe di provvedimenti di cui reprime l'inosservanza.

4. RISERVA DI LEGGE È POTERE GIUDIZIARIO.

Per mettere al sicuro i cittadini dagli arbitri del potere giudiziario la riserva di legge impone al

legislatore il rispetto di tre principi:

del principio di precisione

1. (che lo obbliga a formulare le norme penali nella forma + chiara possibile)

2. del principio di determinatezza (incriminare solo fatti suscettibili di essere provati nel processo)

del principio di tassatività

3. (che obbliga il legislatore a imporre al giudice il divieto di estensione analogica

delle norme incriminatrici e a formulare tali norme in modo rispettoso del divieto di analogia)

Questi principi sono parte integrante del principio di legalità e hanno il loro fondamento

nell'articolo 25.2 Cost (nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in

vigore prima del fatto commesso)

5. IL PRINCIPIO DI PRECISIONE.

5.1 Il fondamento del principio di precisione.

Il impone al legislatore di formulare le norme penali nella forma più chiara

principio di precisione

possibile, cioè il legislatore ha l'obbligo di disciplinare con precisione il reato e le sanzioni penali

per evitare che il giudice assuma un ruolo creativo e si occupi invece solo dell'applicazione della

legge.

Il principio di precisione è garanzia per la libertà e la sicurezza del cittadino, il quale (come

afferma la Corte costituzionale nella sent. 364 del 1988) solo in leggi chiare e precise può trovare in

ogni momento cosa gli è lecito e cosa gli è vietato.

Inoltre il rispetto del principio di precisione assicura una serie di esigenze che sono proprie del

sistema penale:

*è una condizione indispensabile affinchè la minaccia legislativa della pena operi come uno

strumento di prevenzione generale, intimidendo i potenziali autori dei reati, in modo da consentire

al cittadino di sapere se il suo comportamento potrebbe comportare oppure no una pena;

*se le leggi vengono formulate in modo impreciso non è possibile muovere all'agente un

infatti la corte costituzionale ha ritenuto che si possa invocare a

rimprovero di colpevolezza,

propria scusa l’erronea interpretazione della legge penale, che abbia determinato l’erronea

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convinzione di realizzare un fatto penalmente irrilevante, qndo l’errore sia stato provocato dalla

assoluta oscurità del testo legislativo.

*solo se le norme incriminatrici sono precise l'imputato può esercitare pienamente il diritto di

difesa, perché una norma imprecisa impedisce all'imputato e al difensore tecnico di individuare

l'oggetto dell'accusa e di fornire elementi di prova a sua discolpa.

5.2 Principio di precisione e tecniche di formazione delle norme penali.

Le norme penali possono risultare più o meno precise a seconda delle tecniche che il legislatore

utilizza per formularle.

Quella che assicura più precisione è la cioè la descrizione analitica di specifici

tecnica casistica,

comportamenti, oggetti, situazioni (ad esempio l'art. 538.2 c.p. sulle lesioni personali gravissime, stabilisce che

la lesione personale è gravissima se dal fatto deriva: 1.una malattia certamente o probabilmente insanabile; 2.la perdita

di un senso, 3.la perdita di un arto o una mutilazione che renda l'arto inservibile, o la perdita dell'uso di un organo o

della capacità di procreare; 4.la deformazione o lo sfregio permanente del viso).

Un ricorso indiscriminato alla tecnica casistica ha come unico costo lo sviluppo eccessivo della

legislazione penale (elefantiasi);

inoltre questa tecnica presenta delle lacune, però la sua adozione non espone il giudice alla

tentazione di colmare le lacune attraverso l'analogia perché questa tentazione è stata neutralizzata

dal divieto di applicazione analogica delle norme penali (previsto dall'art 14 delle Preleggi e

dall'art.1 c.p.); solo il legislatore è legittimato a riempire le lacune, come ha fatto spesso anche

il legislatore italiano per disciplinare nuovi fenomeni non previsti dalla legislazione precedente (ad

esempio nel 1993 ha affiancato alla figura base della truffa, prevista dall'art. 640 c.p.,una nuova

incriminazione che reprime la frode informatica).

Il ricorso a comporta invece un rischio di imprecisione, perché si tratta di

clausole generali

formule sintetiche che comprendono un gran numero di casi che il legislatore rinuncia a specificare

(ad esempio una norma che descrivesse le lesioni gravissime con una clausola generale del tipo "la

lesione è gravissima se la persona viene lesa molto seriamente nel corpo o nella mente").

L'uso di questa tecnica è legittimo solo se i termini sintetici utilizzati dal legislatore consentono di

individuare in modo sufficientemente certo le ipotesi riconducibili sotto la norma incriminatrice (ad

esempio il legislatore formulando le norme incriminatrici dell'omicidio, delle lesioni personali e dell'incendio non

descrive tutte le condotte attraverso le quali è possibile causare la morte, la malattia, l'incendio viene utilizzato il

termine "cagionare" che consente di individuare con sufficiente precisione le classi di condotte vietate, dato che è un

termine che rinvia a leggi scientifiche, universali o statistiche, attraverso le quali il giudice può affermare o negare la

presenza di un rapporto di causalità tra una determinata azione e la morte, o la malattia, o l'incendio che si sono

verificati nel caso concreto).

Il ricorso a che a volte sono necessarie a causa dei molteplici significati

definizioni legislative,

dei termini usati dal legislatore, è una tecnica coerente con il principio di precisione; questa tecnica

è utilizzata sia nella parte generale (ad esempio dove si definiscono il dolo 43 e la colpa 43 e il

tentativo 56) e sia nella parte speciale dove si definiscono spesso termini che ricorrono in diverse

norme incriminatrici (ad esempio il legislatore usa formule come: agli effetti della legge penale si

considera, o si intende) si pensi alla definizione dei termini “pubblicamente 266” “prossimi

congiunti 307” “pubblico ufficiale 357”.

A volte il legislatore utilizza o per individuare gli elementi del reato,

termini concetti descrittivi

cioè termini che si riferiscono e descrivono oggetti della realtà fisica o psichica che possono essere

accertati con i sensi o attraverso l'esperienza (ad esempio l'uomo, la previsione, la volizione), e che

non garantiscono di per sè il rispetto del principio di precisione perché alcuni presentano una zona

grigia che rende difficile o addirittura impossibile l'individuazione esatta dei fatti ai quali il termine

capitolo 2 : le fonti 11

fa riferimento (ad esempio un termine come il vilipendio: reato consistente nel manifestare pubblicamente

).

disprezzo verso persone, istituzioni o cose espressamente tutelate dalla legge

Quando il legislatore descrive un fatto con un solo termine che ha un significato impreciso, la

norma sarà illegittima perché contrasta con l’art. 25.2 Cost.

Af esempio dubbi di legittimità investono la norma incriminatrice dell'incesto che, da un lato si

limita a descrivere il fatto di reato con la formula "chiunque commette incesto", dall'altro lascia

l'incertezza se sia necessaria la congiunzione carnale o se invece sia rilevante qualsiasi atto sessuale.

Altre volte il legislatore può utilizzare un per individuare un elemento del

concetto normativo

reato, cioè un concetto che si riferisce ad un'altra norma giuridica o extra giuridica (ad esempio

l'altruità, il matrimonio);

Questa tecnica è compatibile con il principio di precisione a due condizioni:

1. il concetto normativo non deve comportare incertezze circa l'individuazione della norma

richiamata

2. e circa il contenuto e l'ambito applicativo della norma.

Queste condizioni sono rispettate soprattutto quando la norma richiamata é una norma giuridica (ad

esempio il concetto di altruità con cui si individuano le cose passibili di furto (624 c.p.) e di altri

reati contro il patrimonio, sia perché questo concetto evoca la nozione di proprietà (prevista dall'art.

832 c.c.) come "diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno e esclusivo", e sia perché i

criteri normativi che consentono di stabilire se la cosa sia di proprietà oppure no dell'agente sono

chiari e precisi.

Se invece la norma richiamata è extra giuridica il principio di precisione è tendenzialmente

rispettato quando il rinvio riguarda una norme tecnica (ad esempio le regole dell'arte dell'oculista o

dell'ortopedico la cui violazione comporta la colpa per imperizia), se si tratta invece di norme etico-

sociali gli elementi del reato che vengono individuati sono imprecisi a causa della vaghezza di

questa norme (ad esempio gli attentati alla morale familiare commessi col mezzo della stampa

periodica, l'art. 565 c.p. punisce chi col mezzo della stampa periodica "espone o mette in rilievo

circostanze tali da offendere la morale familiare", infatti in questo caso non è chiaro se con la

formula "morale familiare" la legge si riferisca solo alla morale sessuale).

5.3 Il principio di precisione nella giurisprudenza della Corte costituzionale.

Secondo la Corte costituzionale il fondamento del principio di precisione sta nell'art. 25 cost.

Che è espressione del limite che la riserva di legge pone agli interventi del potere giudiziario,

obbligando il legislatore a formulare norme chiare e precise.

La corte ha che sono state mosse da molti

per molto tempo rigettato le censure di imprecisione

giudici di merito nei confronti di determinate norme incriminatrici;

infatti la corte ha affermato che i termini utilizzati dal legislatore sono diffusi e generalmente

compresi, sia facendo riferimento al diritto vivente (cioè un'interpretazione giurisprudenziale

uniforme) e sia manipolando la norma censurata con la tecnica della sentenza interpretativa di

rigetto (in modo da attribuire alla norma le caratteristiche di precisione che non aveva).

del secolo scorso la corte ha valorizzato appieno il principio di precisione

A partire dagli anni '80

sia sul piano delle enunciazioni di principio (“Il legislatore ha l’obbligo di formulare norme concettualmente

precise sotto il profilo semantico della chiarezza e della intelligibilità dei termini impiegati” corte cost. 8/06/1981 n 96)

e sia dichiarando costituzionalmente illegittime alcune norme sottoposte al suo sindacato (ad

esempio con la sent. 34 del '95 ha dichiarato illegittimo l'art. 7 bis.1 del decreto legge 416 del 1989 convertito nella

legge 39 del '90, che puniva lo straniero destinatario di un provvedimento di espulsione che non si adopera per ottenere

dall'autorità diplomatica o consolare competente il rilascio del documento di viaggio che occorre; la corte ha motivato

la sua decisione affermando che l'espressione usata dal legislatore di non adoperarsi per ottenere il rilascio del

documento di viaggio non permette di stabilire precisamente quando l'inerzia del soggetto che si vuole sanzionare

raggiunga la soglia penalmente rilevante, quindi questa norma non rispetta il principio di tassatività perché la sua

applicazione è affidata all'arbitrio dell'interprete).

capitolo 2 : le fonti 12

5.4 Principio di precisione e recente legislazione penale.

Anche la recente legislazione penale è più attenta a rispettare il principio di precisione .

Ad es. l'art. 644 c.p. sull'usura del 1996 prevede, oltre ai parametri numerici fissati dalla legge, il

concetto di interessi usurari che nella disciplina precedente era affidato all'arbitrio dei giudici.

Ugualmente la riforma dell’abuso di ufficio (323 c.p.) realizzata nel 1997 ha individuato le condotte

abusive sulla base del contrasto con precise norme di legge o di regolamento, precludendo al

giudice di considerare penalmente rilevanti anche comportamenti individuati attraverso gli elastici

parametri dell’eccesso e dello sviamento di potere o attraverso gli ancor più elastici principi di

imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione.

6. IL PRINCIPIO DI DETERMINATEZZA.

Il esprime l'esigenza che le norme penali descrivano fatti suscettibili

principio di determinatezza

di essere accertati e provati nel processo,.

Per mettere il cittadino al riapro dagli arbitri del giudice non basta che la norma abbia un contenuto

comprensibile, ma deve anche rispecchiare una fenomenologia empirica che può essere

verificata nel corso del processo attraverso massime d'esperienza o leggi scientifiche, solo così il

giudizio di conformità del caso concreto alla previsione astratta non è abbandonato all'arbitrio del

giudice.

La norma incriminatrice del previsto dall'art. stata dichiarata dalla corte

plagio 603 c.p.è illegittima

costituzionale (con la sentenza 96 del 1981) perché in

contrasta con il principio di determinatezza

quanto, anche se il significato del precetto è chiaro, non potevano essere verificate empiricamente

"le attività che potrebbero concretamente esplicarsi per ridurre una persona in totale stato di

soggezione".

7. IL PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ.

7.1 Il principio di tassatività come vincolo per il giudice.

Il terzo principio che, in base alla riserva di legge, il legislatore è tenuto a rispettare è il principio di

in base al quale il legislatore è vincolato

tassatività,

a imporre al giudice il divieto di estensione analogica delle norme penali a sfavore del reo

e a formulare le norme penali in modo da rispettare questo divieto di analogia.

Il (la cosiddetta analogia in malam partem) è prevista

divieto di analogia a sfavore del reo

in base al quale il giudice non può punire fatti che non siano espressamente preveduti

dall'art.1 c.p.

come reato dalla legge, e in base al quale il giudice non può applicare le

dall'art. 14 delle preleggi

leggi penali oltre i casi e i tempi in esse considerati.

ES. In Italia si discute se, in base alla legge 40 del 2004 che riguarda "Le norme in materia di procreazione

medicalmente assistita", commette un reato chi fa ricerca su cellule staminali embrionali importate dall'estero; questa

legge all'articolo 13 vieta sotto minaccia di pena qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. Queste due

attività sono simili ma diverse perché la cellula staminale viene ricavata da un embrione che ha cessato di esistere,

quindi la ricerca su cellule staminali embrionali non è prevista come reato dalla legge e solo il legislatore potrebbe

colmare questa lacuna, mentre se lo facesse l'interprete, violerebbe il principio di tassatività.

Il rappresenta la linea di confine tra l'interpretazione

Significato Letterale Della Legge estensiva

e l'analogia:

un'interpretazione è estensiva se il giudice attribuisce alla norma un significato che

abbraccia tutti i casi che possono essere ricondotti al suo tenore letterale,

mentre il giudice fuoriesce dall'interpretazione se collega alla norma situazioni che non sono

riconducibili a nessuno dei suoi possibili significati letterari, soprattutto, viola il divieto di

analogia se estende la norma a casi simili a quelli che sono contemplati dalla legge, solo

capitolo 2 : le fonti 13

perché c'è l'esistenza di una disciplina comune.

NB. Il divieto di analogia presuppone che il legislatore abbia formulato norme incriminatrici precise.

In molti casi in cui si rimprovera al giudice di applicare per analogia le norme incriminatrici ci si trova in realtà in presenza

di norme costituzionalmente illegittime per la loro imprecisione.

Quando l'analogia riguarda le norme incriminatrici, la distingue tra

Corte di cassazione

l'interpretazione (che è consentita) e l'analogia (che è vietata).

Da questa distinzione certe volte la Cassazione trae delle conseguenze coerenti :

Ad es. nell'omissione di soccorso, prevista dall'art. 593 c.p., la giurisprudenza ritiene che l'espressione "trovare" si

riferisca solo a chi è in presenza di una persona in pericolo, mentre solo un'estensione analogica della norma

consentirebbe di includere la notizia, ricevuta magari attraverso una telefonata, del ritrovamento da parte di altre

persone di una persona in pericolo.

Altre volta però la cassazione ha violato il divieto di analogia :

Ad es. ciò che è accaduto per quanto riguarda la riproduzione abusiva di programmi per elaboratore elettronico, cioè il

la

software, prima dell'introduzione della normativa nel 1992 giurisprudenza riconduceva il software alla legge sul

diritto d'autore, anche se il tenore letterale di questa legge, che faceva riferimento alle opere di letteratura scientifica,

non consentiva di abbracciare i programmi per elaboratore elettronico.

Un altro caso in cui opera il divieto di analogia è quello in cui viene sanzionata penalmente la

che appartiene a un settore

violazione di un precetto contenuto in una disposizione extra penale

dell'ordinamento che ammette il ricorso all'analogia.

Ad es. nel gli interpreti estendono con l'analogia il divieto di acquistare quote della società stabilito

diritto societario

dall'art. 2483 c.c. per gli amministratori della società a responsabilità limitata anche al caso, non previsto da questo

articolo, di assunzione di partecipazioni in altre imprese, previsto dall'art. 2361 c.c per le società per azioni. Questa

estensione analogica è legittima sul terreno civilistico ma non su quello penale, l'articolo 2630 c.c che punisce gli

amministratori che violano l'articolo 2483 non può essere applicato agli amministratori della società a responsabilità

limitata che assumono partecipazioni in altre imprese.

Quindi l'analogia è vietata agli effetti penali ma è ammissibile ai fini extra penali.

7.2 Il principio di tassatività come vincolo per il legislatore

Il divieto di analogia trovando il suo fondamento nella riserva di legge e avendo dunque rilevanza

vincola

costituzionale art. 25.2 cost. non solo il giudice ma anche il ordinario:

legislatore

si oppone all'eliminazione delle disposizioni (art. 1 c.p. – art. 14 delle preleggi) che vietano

o al giudice l'applicazione analogica delle norme incriminatrici ;

vieta l'introduzione di norme che consentono l'analogia nel diritto penale;

o non consente di creare fattispecie ad analogia espressa.

o

 Il divieto di analogia vincola il legislatore ordinario soprattutto nei casi in cui la norma si apre

con la descrizione di una serie di condotte, situazioni o oggetti, e si chiude con formule del tipo "e

altri simili", "e altri analoghi", questa norme violano il principio di tassatività quando contengono

e, soprattutto, quando descrivono a cui segue il

elenchi di ipotesi eterogenee una sola ipotesi

riferimento a casi simili, si parla a questo proposito di Fattispecie Ad Analogia Espressa

perché la formulazione della norma consente un'attività creatrice di norme da parte del singolo

giudice che è incontrollabile

Ad. Es. negli articoli 600, 601 e 602 c.p. nel testo originario si parlava di schiavitù e di condizione analoga alla

schiavitù, siccome non c'erano indicazioni legislative che inquadravano la schiavitù in un concetto di genere più ampio,

era il giudice che doveva individuare le condizioni analoghe alla schiavitù secondo lo schema tipico del procedimento

analogico e, di conseguenza, questa norme incriminatrici erano esposte a censura di incostituzionalità in base all'art. 25,

2 comma della costituzione. Il legislatore del 2003 ha poi riformulato l'articolo 600 "riduzione o mantenimento in

schiavitù o in servitù", cui fanno riferimento gli articoli 601 "tratta di persone" e 602 "acquisto e alienazione di

schiavitù".

Per eliminare ogni dubbio di illegittimità costituzionale per violazione dei principi tassatività, la legge 228 del 2003 ha

stabilito che per schiavitù e servitù s'intende "l'esercitare su una persona poteri che corrispondono a quelli del diritto di

proprietà, o ridurre o mantenere una persona in uno stato di soggezione continuativa, costringendola a prestazioni

lavorative o sessuali, o comunque a prestazioni che ne comportino lo sfruttamento".

capitolo 2 : le fonti 14

 Invece sono costituzionalmente legittime le norme che contengono formule del tipo "e altri

"e se sono precedute dalle

simili", altri analoghi" elencazione di una serie di ipotesi omogenee

che consentono di individuare un genere sotto il quale ricondurre sia i casi che sono menzionati

espressamente e sia quelli che vengono evocati con quelle formule.

Ad. Es. la norma che puniva la vendita e la consegna di schiavi o grimaldelli a persona sconosciuta: tra i soggetti che

potevano commettere questo reato il legislatore annoverava "chiunque eserciti il mestiere di fabbro o un altro mestiere

simile".

Per decidere sulla conformità o difformità della norma incriminatrice rispetto al divieto di analogia,

anche la ha fatto riferimento all'omogeneità o eterogeneità dei casi menzionati

Corte costituzionale

nella norma incriminatrice:

nella sentenza 120 del 1963 la corte ha affermato che solo l'omogeneità delle indicazioni

esemplificative consente di individuare un preciso criterio di identificazione delle attività che sono

simili a quelle menzionate espressamente, escludendo la possibilità che una norma attribuisca al

giudice il potere di ampliare per analogia il precetto penalmente sanzionato.

8. L'ANALOGIA A FAVORE DEL REO

Il divieto di analogia in materia penale opera solo quando l'applicazione analogica andrebbe a

sfavore dell'agente, si tratta dell'analogia in malam partem:

infatti vietano al giudice di ricorrere all'analogia per punire

l'art. 1 c.p. e l'art. 14 delle Preleggi

fatti penalmente irrilevanti, o per applicare pene più gravi di quelle previste dalla legge;

Quindi il divieto di analogia non si estende alle norme che escludono o attenuano la

si tratta dell'analogia in bonam partem.

responsabilità,

In base all'art. 14 delle Preleggi il divieto di analogia non interessa solo le leggi penali ma anche

quelle che dettano una disciplina eccezionale ,

(cioè che derogano alla normale disciplina apprestata dall’ordinamento)

anche se la loro estensione analogica andrebbe a favore della agente.

appurata l’ammissibilità in linea di principio dell’applicazione analogica delle norme penali di

favore

va però sottolineato che il ricorso all'analogia ha tre limiti:

La norma di favore non deve ricomprendere il caso in esame neanche se viene interpretata in

1.

modo estensivo;

La lacuna che individua l'interprete non deve essere intenzionale, cioè frutto di una precisa scelta

2.

del legislatore;

La norma di favore non deve avere carattere eccezionale.

3.

Il divieto stabilito non riguarda invece le norme che prevedono le

dall'art. 14 delle Preleggi

e questo perché non si tratta

cause di giustificazione,

né di norme penali – perché sono norme che hanno finalità proprie e che si trovano in ogni

luogo dell'ordinamento,

né norme eccezionali – perché esprimono principi generali dell'ordinamento

ES. la legittima difesa prevista dall'art. 52 c.p. esprime il principio generale che considera lecito respingere la violenza

con la violenza; il 1 comma dell'art. 52 per quanto riguarda il "pericolo attuale" comporta IL problema dell'estensione

analogica delle cause di giustificazione, soprattutto per quanto riguarda la legittima difesa, ad esempio nel caso della

donna maltrattata che non avendo altre vie d'uscita uccide il marito durante il sonno,

secondo una piccola parte della dottrina quel concetto riguarda non solo i pericoli in atto ma anche quelli che

potrebbero sorgere in futuro e che possono essere scongiurati solo da un'azione difensiva immediata,

invece la maggioranza della dottrina pensa che l'estremo del pericolo attuale comprenda soli pericoli in atto ed è solo

attraverso un'estensione analogica della legittima difesa che potrebbe operare anche per i pericoli futuri, che possono

essere evitati solo con un'azione difensiva immediata.


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maozinha

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Carlo Bo - Uniurb
A.A.: 2005-2006

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher maozinha di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale parte generale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Carlo Bo - Uniurb o del prof Cocco Giovanni.

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