Manuale di Diritto Penale - Marinucci, Dolcini - Le Fonti

Capitolo 2: le fonti

La funzione di garanzia del principio di legalità

Il diritto penale del 1700 si è caratterizzato per la durezza delle sue sanzioni. È stato il pensiero illuministico a chiedere pene più miti e a stabilire limiti alla potestà punitiva dello Stato. A cominciare dal principio di legalità, riserva alla legge l'individuazione dei reati e delle pene per mettere il cittadino al sicuro dagli arbitri del potere esecutivo e del potere giudiziario.

Ad esempio, la stessa pena di morte è consentita dalla costituzione nei casi previsti dalle leggi militari di guerra (art 27.4 cost) anche se il legislatore ordinario nel 1994 ha eliminato la pena capitale dalla vigente legislazione militare di guerra. Il principio di legalità o riserva di legge è frutto del pensiero illuministico.

In particolare, Montesquieu ha stabilito il principio della separazione dei poteri e ha affermato il primato della legge penale nella materia penale, a garanzia del cittadino non solo dagli arbitri del potere esecutivo, ma anche da quelli dei giudici. Inoltre, Beccaria ha evidenziato l'esigenza di leggi penali chiare e precise. Infine, Feuerbach ha coniato la formula "nullum crimen, nulla poena sine lege", individuando altri due caratteri della riserva di legge: il divieto di analogia (cioè il divieto di applicare la legge penale a casi che il legislatore non ha previsto espressamente) e il principio di determinatezza (il legislatore può reprimere con la pena solo ciò che può essere provato nel processo).

Le conquiste del pensiero illuministico vengono dapprima recepite in Francia (1789 dichiarazione dei diritti dell’uomo) e nelle costituzioni del 1791-1793. Successivamente, entrano nelle codificazioni ottocentesche in Italia nei codici penali sardo-piemontesi del 1839 e del 1859, nel codice civile del 1865 (che consacra il divieto di analogia) e infine nel codice penale del 1889. Anche dopo l'avvento del fascismo, l'eredità del pensiero liberale ha consentito la riaffermazione nel codice penale del 1930 del principio di legalità.

In particolare, la legalità dei reati e delle pene è prevista nell'art. 1 c.p., che afferma che "nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite". Siccome accanto alle pene sono state previste anche le misure di sicurezza come sanzioni penali, il legislatore del 1930 ha esteso anche ad esse la garanzia del principio di legalità; infatti, l’art. 199 c.p. stabilisce che "nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti". Inoltre, nell’art. 14 delle Preleggi viene di nuovo affermato il divieto di analogia per le leggi penali, infatti si afferma che "le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati".

La Costituzione Repubblicana ha recepito il principio di legalità in tutti i suoi significati. L’art. 25.2 della cost. stabilisce che "nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso", mentre l’art. 25.3 cost., con una disposizione dedicata alle misure di sicurezza, stabilisce che "nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge". Ciò significa che, dato il carattere rigido della costituzione, il principio di legalità acquista forza vincolante anche nei confronti del legislatore a cui spetta il monopolio della scelta dei fatti da punire e delle relative sanzioni (e dunque non può spogliarsi di tale monopolio rinviando a atti del potere esecutivo per l’individuazione del precetto e della sanzione riserva tendenzialmente assoluta di legge formale).

• Il legislatore deve formulare le leggi penali in modo chiaro (principio di precisione).
• Non deve incriminare fatti che non possono essere provati nel processo (principio di determinatezza).
• Deve imporre al giudice il divieto di estensione analogica delle norme incriminatorie e deve, a sua volta, formulare le norme incriminatorie in modo rispettoso del divieto di analogia (principio di tassatività).

La matrice originaria del principio di legalità è politico-istituzionale, perché deriva dai principi dello Stato liberale di diritto in cui era il Parlamento ad avere la potestà punitiva, perché era l'unico potere che rappresentava la volontà popolare, mentre il potere esecutivo era espressione solo della maggioranza parlamentare e il potere giudiziario era privo di qualsiasi investitura da parte dei cittadini.

Con l'affermazione dello Stato democratico e con l'introduzione del suffragio universale, dato che il Parlamento resta l'unico organo espressione dell'intera volontà popolare, attribuirgli il monopolio della produzione delle norme penali significa assicurare una forte legittimazione politica alle scelte punitive dello Stato e una più forte preclusione agli interventi dei poteri esecutivo e giudiziario.

La riserva di legge come riserva di legge formale dello Stato

NB. atto con forza di legge emanato dal potere esecutivo per delega del parlamento.

• Decreto legislativo o delegato
• Decreto con forza di legge emesso dal governo per provvedere a casi straordinari e urgenti la cui conversione in legge è subordinata all’approvazione del parlamento entro 60gg dalla promulgazione.

Decreto legge, decreto legislativo e norma penale

La riserva di legge in materia penale ha come fondamento politico l'esigenza che le scelte punitive siano riservate solo al Parlamento, come espressione dell'intero popolo; ciò impone di interpretare la formula "legge" nell'articolo 25.2 della costituzione come legge formale, escludendo quindi i decreti legislativi e i decreti legge dalle fonti del diritto penale.

Diverso è l'orientamento della prassi parlamentare e governativa: infatti, il governo ha sempre fatto ricorso al decreto-legge in materia penale, soprattutto nella fase anteriore al divieto di reiterazione dei decreti legge non convertiti che è stato previsto dalla corte costituzionale con la sentenza 360 del 1996; inoltre, il Parlamento fa uso della delega legislativa soprattutto per dare attuazione a direttive comunitarie. La dottrina interpreta la riserva di legge in materia penale come riserva di legge in senso materiale, cioè che comprende anche gli atti normativi del potere esecutivo che hanno forza di legge, cioè i decreti legislativi e i decreti legge.

Per quanto riguarda il decreto legge, in caso di conversione i suoi contenuti vengono incorporati in una legge formale, mentre in caso di mancata conversione gli effetti del decreto-legge risultano travolti fin dall'inizio (secondo l'articolo 77 della costituzione). Per quanto riguarda invece il decreto legislativo, la sua inclusione nel concetto di legge previsto all'articolo 25 della costituzione sarebbe legittimata dal fatto che il Parlamento deve dettare i principi nei criteri direttivi per l'esecutivo (come stabilisce l'articolo 76 della costituzione), il monopolio delle scelte punitive da parte del Parlamento sarebbe salvaguardato dal fatto che le deleghe al governo devono avere i caratteri di analiticità e chiarezza.

Tuttavia, questi argomenti della dottrina che sostengono la riserva di legge in senso materiale non sono persuasivi:

• Infatti, il decreto-legge non può essere fonte di norme penali perché in caso di mancata conversione gli effetti sulla libertà personale non risultano più reversibili (ricondurre allo stato iniziale).
• Anche il decreto legislativo non può essere incluso tra le fonti di norme penali perché da un lato la prassi è lontanissima dai caratteri di analiticità e chiarezza previsti dalla dottrina come condizione per la legittimità della delega, dall'altro lato l'attribuzione al potere esecutivo delle scelte politiche è un dato che appartiene alla tecnica della delega legislativa e la determinazione dei principi e dei criteri direttivi può circoscrivere ma comunque non può eliminare la discrezionalità politica del potere esecutivo nell'esercizio della delega.
• Infine, dato che la creazione di norme incriminatrici è un potere che non può essere attribuito agli atti normativi emanati da un singolo ministro, non si comprende perché dovrebbe essere consentito agli atti emanati dall'intero governo; infatti, sia gli uni che gli altri sono opera del potere esecutivo a cui devono essere precluse le scelte punitive che spettano solo al Parlamento.

I decreti governativi in tempo di guerra

La riserva di legge formale prevista dall’art. 25.2 della Cost. ha come unica deroga decreti governativi in tempo di guerra che, in base all’art. 78 della Cost., possono essere fonte di norme penali attraverso la delega espressa dal Parlamento; infatti, l'articolo 78 afferma "le camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al governo i poteri necessari", per stato di guerra si intende solo la guerra con gli altri Stati (si tratta di una deroga coerente con il regime peculiare che lo stato di guerra trova nella Costituzione, es. possibilità che leggi militari di guerra prevedano la pena di morte art. 27.4 cost – prorogabilità della durata delle camere art. 60.2 cost ecc.).

Questo articolo consente alle camere di delegare il potere punitivo in tempo di guerra solo al governo e non all'autorità militare, la quale non può legiferare attraverso lo strumento dei bandi militari che non possono essere inclusi tra le fonti di norme penali. La normativa del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (art 214 ss.) che attribuiva al ministro dell’interno e al prefetto il potere di emanare ordinanze e prevedeva sanzioni penali per la loro inosservanza è costituzionalmente illegittima sia perché l’emanazione di tali ordinanze presuppone uno stato di pericolo pubblico o di guerra civile (non riconducibile alla nozione di stato di guerra) sia perché in contrasto con il carattere tendenzialmente assoluto della riserva di legge che preclude il rinvio pressoché in bianco ad atti generali e astratti del potere esecutivo.

Legge regionale e diritto penale

Non può essere fonte di norme incriminatrici neanche la legge regionale, come stabilisce l’art. 117.2 lettera 1 della Cost. che afferma che "lo Stato ha la legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale". La ratio di questa preclusione è appunto che solo il Parlamento rappresenta la volontà dell'intero popolo mentre l'assemblea regionale rappresenta solo i cittadini di una determinata regione, e quindi le norme penali emanate da una avrebbero come destinatari anche cittadini di altre regioni che, per condotte che vengono tenute nel territorio di una regione diversa dalla loro, si vedrebbero applicare delle norme incriminatrici che sono emanate da un organo che è privo di rappresentatività nei loro confronti.

• Sono illegittime leggi regionali che: Creano un nuovo tipo di reato o abrogano una norma incriminatrice preesistente.
• Ne modificano la disciplina sanzionatoria.
• Sostituiscono la sanzione penale con una sanzione amministrativa.
• Configurano una nuova causa di estinzione della punibilità o ampliano la portata di una causa di estinzione preesistente.

L'unica eccezione alla preclusione per le regioni di emanare norme penali incriminatrici è stabilita dallo statuto della regione Trentino Alto Adige e delle province di Trento e di Bolzano: l’art. 23 dallo statuto regionale stabilisce che "la regione e le province utilizzano, a presidio delle norme contenute nella rispettive leggi, le sanzioni penali che le leggi dello Stato stabiliscono per le stesse fattispecie"; ci sono però dei limiti: infatti le fattispecie che la legge regionale o provinciale possono sanzionare con pena devono essere già previste dalla legge penale dello Stato, la ragione o la provincia la devono solo ricalcare, stabilendo le stesse pene previste da questa legge dello Stato, e ciò ovviamente a condizione che si tratti di una delle materie che sono state attribuite alla competenza della regione o delle province di Trento e di Bolzano.

Le regioni non possono dettare norme penali solo per quanto riguarda le norme incriminatrici, ciò non vale per le norme scriminanti che non sono norme penali; però c'è un limite alla possibilità per la regione di individuare le cause di giustificazione: infatti nelle materie di legislazione concorrente, cioè statale e regionale, la potestà legislativa della regione deve rispettare i principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato (come stabilisce l'articolo 117, 3 comma della costituzione), la legge regionale non può modificare la disciplina delle cause di giustificazione (ad esempio la legittima difesa) che esprimono principi generali dell'ordinamento. La legge regionale può tutelare propri precetti solo con sanzioni amministrative e solo nel caso in cui uno stesso fatto sia espresso sia da una norma penale che da una norma amministrativa di fonte regionale.

Diritto dell'Unione Europea e diritto penale

Lo sviluppo della Comunità europea, che ha portato nel 1992 alla creazione dell'Unione europea, ha incrementato i problemi riguardanti i rapporti tra il diritto comunitario e il diritto penale degli Stati membri. Un primo problema (che è stato risolto in senso negativo) riguarda l'esistenza di una potestà sanzionatoria penale dell'Unione europea. I Trattati istitutivi della Comunità non hanno attribuito alle istituzioni comunitarie il potere di creare norme incriminatrici, e anche se fosse stato previsto questo potere, queste norme incriminatrici non avrebbero potuto avere ingresso nel nostro ordinamento dove vige il principio della riserva di legge in materia penale attribuita solo al Parlamento nazionale per quanto riguarda l'emanazione di norme incriminatrici; inoltre il Consiglio (che è l'organo comunitario in cui si concentra la potestà normativa) è composto dai ministri dei Governi degli Stati membri e quindi non ha rappresentanza democratica. Quindi gli organi dell’unione europea possono tutelare gli interessi comunitari solo con sanzioni amministrative.

Tuttavia, l'Unione europea può imporre al legislatore di Stati membri l'obbligo di emanare norme penali a tutela di determinati interessi. A questo proposito bisogna distinguere tra le procedure e gli strumenti normativi che riguardano:

• Il primo pilastro dell'Unione europea (cioè il diritto comunitario in senso stretto che nasce sulla base del trattato istitutivo della Comunità europea TCE e successive modificazioni).
• Quelli che riguardano il terzo pilastro (cioè la cooperazione intergovernativa tra gli Stati membri in materia di giustizia e affari interni GAI sulla base del trattato di Maastricht del 1992).

Per quanto riguarda il Primo Pilastro, fino ad ora il diritto comunitario non ha imposto agli Stati obblighi di criminalizzazione espliciti, ma l'esistenza di questi obblighi è stata affermata dalla Corte di giustizia della Comunità europea, nel quadro di procedimenti per infrazione che sono stati avviati contro gli Stati membri per violazione del diritto comunitario. (Ad esempio, capita che la comunità attraverso lo strumento della direttiva richieda agli Stati membri di apprestare una tutela adeguata a determinati interessi comunitari, e se questa tutela può essere realizzata solo prevedendo sanzioni penali, allora lo Stato membro sarà tenuto ad apprestare sanzioni penali).

Lo stesso discorso vale per quelle direttive che impongono agli Stati membri di dare ad un determinato interesse comunitario una tutela analoga a quella già prevista per un interesse nazionale corrispondente. (Ad esempio, nel nostro ordinamento è stato introdotto l'articolo 640 bis del codice penale che punisce la captazione fraudolenta di erogazioni che provengono sia dallo Stato o da altri enti pubblici, sia dalla Comunità europea).

Nel 2005, la Corte di giustizia ha stabilito che gli strumenti normativi del primo pilastro, soprattutto le direttive, possono esplicitamente imporre agli Stati membri l'obbligo di prevedere sanzioni penali a tutela di interessi comunitari, perciò si può prevedere che presto il legislatore comunitario potrà usare questa competenza spogliando i legislatori nazionali della discrezionalità nella scelta tra sanzioni penali o altre sanzioni (civili o amministrative) nelle materie comunitarie (come l'ambiente, la sicurezza del lavoro, l'immigrazione).

Per quanto riguarda invece il terzo pilastro, i suoi strumenti normativi e in particolare le convenzioni e le decisioni-quadro, prevedono degli obblighi di criminalizzazione con lo scopo di armonizzare le legislazioni penali degli Stati membri per promuovere la cooperazione giudiziaria e di polizia nella lotta contro la criminalità transnazionale (ad esempio criminalità organizzata, terrorismo, traffico di stupefacenti, traffico di esseri umani, pedopornografia).