Le fonti del diritto romano

Le fonti di produzione

I M L R .

ORES E LE EGIS EGIAE

Pare che durante i primi tre secoli della storia di Roma, gran parte del diritto – sopratutto quello

privato - sia stato costituito da mores, ovvero da regole non scritte ma desunte da consuetudini.

Erano delle “leggi” a carattere religioso e spesso anche magico. Non essendo scritte, erano incerte

nel loro contenuto e nella loro stessa esistenza. Proprio per questo dovevano essere rivelate dal rex e

dai sacerdoti – in particolare dal collegio dei pontefici – poiché questi erano il tramite tra l'uomo e

gli dei. Una volta che i mores venivano applicati in seguito alle pronunzie di questi soggetti,

probabilmente divenivano come vincolanti anche per il futuro.

Secondo Pomponio, alla mancanza di una certa lex o certum ius posero rimedio Romolo e i suoi

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successivi re, facendo deliberare dalle curiae e/o dal senato numerose leges, chiamate legis regiae

perché approvate dal re con l’appoggio del pontefice. Molti studiosi sostengono che fosse lo stesso

re l'autore di queste leges, e le curie partecipassero solo per “simulare” un coinvolgimento del

popolo.

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E TAVOLE

Dopo la fine del regnum, il diritto ricominciò a formarsi solo coi mores rilevati dai pontefici. Dal

momento in cui si era accentuata la contrapposizione tra patrizi e plebei e i pontefici appartenevano

alla prima fazione, gli stranieri temevano che i mores fossero contrari ai loro interessi. Per questo

probabilmente a partire dal 462 a.C. ci fu un forte movimento dei plebei per ottenere la redazione di

un corpo di norme precisamente formulate, che eliminasse le volontà dei pontefici. Quello che è

certo è che nel 450 a.C. una magistratura straordinaria di dieci magistrati – decemviri – (o forse una

magistratura ordinaria non ancora consolidata) riuscì in uno o due anni a redigere una serie

strutturata di norme attinenti al diritto privato e penale e ai relativi processi - in parte anche al diritto

costituzionale - e a farle scrivere su dodici tavole, a noi non pervenute. Conosciamo quindi soltanto

dei frammenti di un testo ricostruito e linguisticamente ammodernato. Sappiamo comunque, che il

livello tecnico dei legislatori e l'importanza di questo primo e unico “codice” che i Romani abbiano

elaborato (almeno sino al III secolo d.C.) era molto elevato, relativamente ai tempi.

Nonostante ciò, le XII tavole regolarono soltanto alcuni campi fondamentali, lasciandone alcuni

dipendenti dai mores, che i pontefici potevano rilevare e interpretare. E l'interpretatio non laica

riguardava anche le stesse leggi delle XII tavole, almeno sino alla metà del III secolo a.C.: si stava

svolgendo infatti il processo di laicizzazione del diritto, e questo fu l'ultimo potere esercitato dai

pontefici.

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EGES E PLEBISCITA

Dopo le XII tavole il diritto cominciò a derivare anche da una fonte, la lex, un testo prescrittivo

proposto con rogatio da un alto magistrato (console, censore, pretore) all'assemblea popolare, che

poteva approvarlo o respingerlo, ma non modificarlo. Questa venne chiamata tecnicamente lex

rogata, mentre la legge emanata dal magistrato senza bisogno di voto comiziale si chiamava lex

8 Curiae: furono la più antica ripartizione politico-religiosa del popolo romano. Ogni curia (erano trenta) aveva un

proprio culto e un culto comune.

data. Principalmente le leggi trattavano di diritto pubblico – in modo particolare costituzionale e

penale – e raramente di diritto privato e processuale.

A partire dall'inizio del V secolo a.C, quando fu consentito alla plebe di avere dei propri magistrati

(i tribuni della plebe) e un'autonoma organizzazione, alle leges si contrapposero - poi si

affiancarono - i plebiscita. Erano delle deliberazioni dell'assemblea della plebe (concilia plebis

tributa), con cui si stabilivano norme valide all'interno della plebe stessa, che diventavano leggi con

l'approvazione del senato – espressione del patriziato. I plebei volevano che i plebisciti vincolassero

tutto il popolo, e ciò avvenne nel 286 a.C. con la lex Hortensia.

Leggi e plebisciti continuarono a essere emanati anche nel sottoperiodo preclassico e in parte di

quello classico. Nel linguaggio corrente anche i plebiscita venivano chiamati leges, per questo non è

semplice distinguerli quando vengono menzionati nelle fonti. La principale distinzione sta nella

figura del proponente: nei plebisciti erano uno o più tribuni, mentre nelle leggi i consoli, che

essendo dei magistrati “superiori” erano meno sensibili alle esigenze della gente comune. Per

questo i plebiscita si occuparono più delle leggi di diritto privato.

Sopravvissero anche dopo che Augusto ebbe instaurato il principato, poiché si voleva conservare

una componente repubblicana nel suo regime, nonostante in realtà avesse perso il suo significato

popolare, in quanto i partecipanti dell'assemblea erano divenuti una minoranza estrema rispetto

all'intero popolo.

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A CONSUETUDINE

Sia nelle Istituzioni di Gaio sia nelle Definitiones di Papiniano sono indicate le fonti del diritto

romano. Gaio, infatti, affermò che esso si componeva “di leggi, plebisciti, senatoconsulti,

costituzioni dei principi, editti dei magistrati che hanno il potere di emanarli, pareri dei giuristi”.

Papiniano distingue le fonti del ius civile da quelle del ius praetorium dicendo che “il ius civile è

quello che deriva da leggi, plebisciti, senatoconsulti, decreti dei principi, autorità dei giuristi; il ius

praetorium è quello che i pretori introdussero per rafforzare, supplire o correggere il ius civile”.

I due elenchi sono praticamente uguali e non menzionano nè i mores né la consuetudine, come se

entrambi avessero cessato di operare. Ma non fu esattamente così.

Anzitutto, tra mores-mos e consuetudo la differenza stava nel fatto che nei primi esisteva una

componente operante religiosa che negli altri mancava.

Nel sottoperiodo preclassico la consuetudine fu in pratica il supporto dell'efficacia generalizzata

dell'interpretatio - specie quando essa non fu più opera dei pontefici – e costituì la base di parte

dello ius gentium.

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SENATOCONSULTI

Durante la repubblica il senato guidava l'opera di governo dei magistrati in tutti i settori e i suoi

provvedimenti con dei pareri, chiamati senatoconsulti. Col principato le cose gradualmente

cambiarono: inizialmente i consigli venivano rivolti al pretore, il quale adattava le proprie

pronunzie processuali; ma a partire dalla seconda metà del I secolo, i senatoconsulti relativi al

diritto privato assunsero un contenuto nettamente normativo. Vennero quindi equiparati alle norme

di carattere legislativo e furono i principali atti normativi fino all'inizio del III secolo.

Venivano deliberati dall'assemblea del senato su proposta di un magistrato, di solito dei consoli. Ma

talvolta potevano essere fatti dal principe con un discorso in senato (oratio). Inizialmente il

senatoconsulti dell'imperatore equivaleva formalmente a quella di un magistrato, ma durante il II

secolo finì col diventare esclusiva. Dal momento in cui l'approvazione del senato era scontata,

veniva menzionata dai giuristi come un mero e proprio atto normativo.

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E COSTITUZIONI IMPERIALI

Augusto, che si definì come il restauratore della repubblica, potè emanare atti con contenuto

normativo e pronunziare delle sentenze particolarmente rilevanti poiché da lui stesso menzionate,

capaci di influire sui successivi giudici.

I diversi provvedimenti, chiamati di solito complessivamente constitutiones, vennero indicati nelle

loro singole specie come:

- edicta: atti con contenuto normativo, quindi generali e astratti. Venivano indirizzati per lo più alle

provincie non per un limite giuridico, ma per correttezza politica;

- decreta: sentenze pronunziate dal principe in materia di diritto privato e penale, in grado di

condizionare gli altri organi giurisdizionali e di costituire la base per la formulazione di regole o

norme da parte dei giuristi;

- rescripta (o subscriptiones) ed epistulae: pronunzie emesse dal principe su specifiche questioni

giuridiche, sottopostegli da privati (rescripta) o da magistrati o funzionari imperiali (epistulae).

Vincolavano giuridicamente il soggetto chiamato a decidere su quel singolo caso, dopo che veniva

accertata la corrispondenza dei fatti reali a quelli esposti. Tali pronunzie furono poi gradualmente

applicabili negli altri casi uguali o analoghi;

- mandata: ordini e direttive di carattere generale che i principi indirizzavano ai governatori delle

provincie per guidare le loro attività amministrative e di polizia, e per stabilire regole e criteri con

cui essi o i loro delegati dovevano provvedere e giudicare in materia di diritto privato o penale.

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A GIURISPRUDENZA

La giurisprudenza prese origine da quei giuristi laici, che nel III secolo a.C. si affiancarono ai

pontefici e man mano li sostituirono nell'interpretatio delle XII tavole.

I giuristi, tuttavia, non avevano formalmente il potere di produrre diritto. Finché la giurisprudenza

era monopolio del collegio dei pontefici, il valore giuridico era dato dall'interpretazione da loro

fatta. Ma quando iniziarono ad esservi giuristi laici se le loro interpretatio erano concordi, la società

e i giudici le accettavano con facilità; ma se erano discordi, venivano accettate

consuetudinariamente in diritto vigente soltanto quelle sostenute dal o dai giuristi più prestigiosi.

I giuristi venivano consultati da un privato principalmente per la redazione di un atto privato

(cavere), per formulare esattamente i suoi atti giudiziari (agere), per avere un parere su una

questione oggetto di una controversia (respondere). Quest'ultima azione metteva immediatamente in

gioco l'autorità del giurista, poiché il parere era rilevante per la decisione di una controversia. Il

giudice, chiaramente, non aveva alcun vincolo giuridico rispetto al parere.

Ma in seguito anche alla divisione dei giuristi tra proculiani e sabiniani, fu necessario porre dei

limiti alla libertà del giudice. Egli infatti avrebbe dovuto osservare il responsum del giurista, se a

esso non si contrapponesse il parere di un altro giurista.

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LI EDITTI DEI PRETORI E DEGLI ALTRI MAGISTRATI

Gli editti furono la fonte più importante, poiché il diritto da essa derivato (ius honorarium o ius

praetorium) fu ritenuto dai giuristi un diritto distinto da quello prodotto dalle altre fonti (ius civile).

Nel 242 a.C. venne istituito il praetor peregrinus per amministrare giustizia sul territorio romano in

controversie di cui almeno un peregrino fosse parte. In queste controversie, infatti, non si poteva

ricorrere alla procedure per legis actiones (da cui i peregrini erano esclusi) e non potevano essere

applicate le norme delle XII tavole o della loro interpretatio, sia perché non riguardavano gli

stranieri, sia perché non avrebbero soddisfatto le esigenze dei rapporti economici degli interessati.

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Così, il pretore peregrino, valendosi del suo imperium e senza trovare opposizione da parte del

senato o da altri conservatori, istituì una nuova procedura - che sfociò in quella classica per

formulas – e nuovi criteri di giudizio – tra cui quelli ispirati alla buona fede- in base ai quali

l'organo giudicante potè pronunziare condanne o assoluzioni in situazioni diverse da quelle previste

nelle XII tavole e relativa interpretatio.

Anche il pretore urbano, fu indotto a cercare di soddisfare quelle esigenze con l'introduzione di una

nuova procedura simile alla precedente, in quanto le norme delle tavole erano insufficienti o

superate anche per le liti che si verificavano tra cittadini romani.

I provvedimenti dei pretori, riguardavano un singolo caso e una singola controversia e formalmente

non avrebbero loro autoimpedito a procedere diversamente in un caso successivo della medesima

specie, ma furono chiaramente indotti – per ragioni etico-politiche - a procedere allo stesso modo.

Cominciarono così ad emanare editti in cui promettevano a chi richiedeva la loro tutela (attore) di

autorizzare un processo nei confronti dell'avversario (convenuto) sulla base di una certa formula.

Successivamente, agli editti vennero incluse altre clausole, che promettevano interventi pretori di

diversa natura, fra cui l'exceptio, che ordinava al giudice di assolvere il convenuto, se un fatto da lui

addotto come ragione di difesa gli risultasse vero. Il pretore poteva comunque agire con i decretum.

Gli editti, normalmente, rimanevano in vigore per l'intero anno di carica dei pretori: venivano

quindi chiamati perpetui. Al contrario, venivano chiamati repentina quelli emanati per qualche

emergenza improvvisa e temporanea. Il nuovo pretore, entrando in carica, era libero di emanare un

editto completamente diverso dal precedente, anche se solitamente si limitava a riprodurre e

ampliare il vecchio. Si formò così un nucleo, chiamato edictum tralaticium, che si tramandava da un

editto all'altro e che dall'inizio del I secolo d.C. divenne sempre più ampio.

Pare che nel II secolo Adriano incaricò il giurista Giuliano di riordinare e, all'occorrenza, riscrivere

le clausole degli editti. Dopo questa sistemazione non si ebbero più mutamenti, ma solo concessioni

mediante decretum di azioni, eccezioni, eccetera, in casi non previsti.

Anche gli altri magistrati emanavano editti, relativamente alla loro iurisdictio. Si suppone che ai

tempi di Gaio, esistesse un unico modello di editto provinciale, riprodotto in ciascuna provincia con

gli opportuni adattamenti.

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ELENCO DELLE FONTI NEL PERIODO POSTCLASSICO E GIUSTINIANEO

Nonostante ci sia pervenuto soltanto un elenco del sottoperiodo giustinianeo nelle Istituzioni dello

stesso Giustiniano - in parte modellato su quello di Gaio – è semplice individuare le fonti anche dei

sottoperiodi postclassici. Sappiamo infatti che sopravvisse il diritto dell'epoca precedente a cui si

introdussero modifiche o riforme grazie alle nuove costituzioni imperiali e alle alterazioni

volontarie e non dei testi giurisprudenziali classici.

Nel sottoperiodo giustinianeo, invece – superati gli anni di transizione della compilazione del

Corpus Iuris Civilis, il diritto in vigore si trasse (almeno in teoria) dalla raccolta stessa: il nuovo

diritto poteva derivare esclusivamente dalle costituzioni (Novellae) di Giustiniano.

9 Imperium: potere che conferiva al suo titolare ordini ai quali i destinatari non possono sottrarsi, con conseguente

potere di applicare pene fisiche o patrimoniali.