Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

ALLA RICERCA DI UN DIVERSO CRITERIO UNIFICANTE DELLE

QUATTRO IPOTESI: L’ OPINIONE SEGUITA DA FABBRO

Fabro ritiene che il terzo caso non risponda alla stessa ratio degli altri casi, Giuliano non avrebbe

prospettato quattro fattispecie legate a un’ unica ratio. Il caso dell’ ancella sottratta incinta

rappresenta un’ eccezione alla regola generale.

L’ ESISTENZA DEL CONCEPITO COME CRITERIO UNIFICANTE DELLE

QUATTRO IPOTESI DI GIULIANO

È improbabile che Giuliano, dopo un’ affermazione di carattere generale, potesse inserire come

fattispecie un’ eccezione; è più verosimile che tutte le ipotesi rispondono alla medesima ratio. I

Quattro casi sono comprensibili assumendo che i giuristi intendessero il concepito come un’

esistenza autonoma => l’ esistenza del concepito come criterio unificante delle quattro situazioni.

Bisogna verificare la compatibilità con l’ ipotesi dell’ ancella sottratta.

Tutte le ipotesi previste dal giurista rispondono a un’ unica ratio: il riconoscimento del nascituro

come esistenza dotata di autonoma rilevanza.

GIULIANO: IN RERUM NATURA ESSE COME ESPRESSIONE CHE RINVIA

ALL’ ESISTENZA DEL CONCEPITO

L’ idea dell’ esistenza del concepito è racchiusa nell’ espressione in rerum natura esse => questo

termine non equivale all’ espressione in rebus humanis esse, perché riconosce al nascituro un’

individualità indipendentemente dal commodum. Anche Celso, in un passo, utilizza la stessa

espressione.

CELSO: ANCORA IN RERUM NATURA ESSE COME ESPRESSIONE CHE

RINVIA ALL’ ESISTENZA DEL CONCEPITO

D. 38, 16, 7: negli scolii il passo di Celso è letto allo stesso modo del passo di Giuliano, alla luce

del testo di Paolo. In realtà il pensiero di Celso e Giuliano possono essere affiancati senza essere

confusi con il passo di Paolo. Il concepito è reputato in rerum natura esse con il limite del paene

(Giuliano) e del quodammodo (Celso) => corrispondenza terminologica e l’ adozione di un limite.

Dal punto di vista sostanziale, il caso di Celso coincide con la prima ipotesi di Giuliano

(successione legittima). È dunque verosimile che Celso utilizzasse in rerum natura esse nello stesso

significato di Giuliano.

L’ ARGOMENTO PRINCIPE A SOSTEGNO DELL’ IDEA CHE IL

CONCEPITO ESISTA: L’ ESPRESSIONE IN RERUM NATURA ESSE NELLA

GIURISPRUDENZA CLASSICA

Bisogna vedere i passi in cui compare l’ espressione in rerum natura esse per verificare se coincide

con il significato esistere.

L’ espressione usata in forma negativa indica persone o cose che: non esistono più perché morte o

distrutte, non esistono ancora perché future, non possono esistere.

ULTERIORI ARGOMENTI: QUI IN UTERO SUNT , ANIMANS E ANIMAX

Bisogna verificare se anche dai diversi termini con cui vengono indicati i concepiti derivino prove a

sostegno dell’ esistenza del nascituro: qui in utero est, qui in ventre est, partus, liber, filius, spes

animantis, animax, animal.

L’ impiego dei termini qui in utero est, animans, animal è incompatibile con l’ idea secondo cui i

giuristi romani reputassero il concepito non esistere.

CELSO, TERENZIO CLEMENTE, TRIFONINO: L’ ESISTENZA DEL

CONCEPITO

Bisogna esaminare la disciplina di alcuni istituti per verificare se facciano riferimento all’

esistenza del nascituro.

Celso, D. 50, 17, 187: fedecommessi;

Ulpiano, D. 36, 1, 18, (17), 7: fedecommessi:

Terenzio Clemente, D. 50, 16, 15: 3 ipotesi – diritto di patronato, legato, successione del patrone al

liberto.

Trifonino, D. 49, 15, 12, 18: diritto di postliminio del figlio di una schiava incinta sottratta - 3

situazioni L’ ESISTENZA DEL CONCEPITO NEL DIRITTO ROMANO

Il diritto, fin da un’ epoca remota, si è interessato al concepito; le regioni di questo interessamento

devono inizialmente ricercarsi nel vantaggio del pater, della familia o della res publica.

• LE LEGGI REGIE

: D. 11, 8, 2; legge anonima

Ovidio, Fasti: legge emanata da Romolo

Plutarco, 22, 3: legge emanata da Romolo

Plutarco, 12, 2: legge emanata da Numa

• LA LEGGE DELLE XII TAVOLE : Gellio, 3, 16, 12

Istituzioni di Gaio, 3, 1 – 4

Paolo, D. 5, 4, 3

Ulpiano, D. 38, 16, 2 pr.

Ulpiano, D. 38, 16, 3, 9

• LA GIURISPRUDENZA : Ulpiano, D. 28, 2, 4

Scevola, D. 28, 2, 29

Istituzioni di Gaio, 2, 242

• I SENATOCONSULTI : Istituzioni di Gaio, 1, 77

Istituzioni di Gaio, 1, 92

Ulpiano, D. 38, 8, 1, 9

• LE COSTITUZIONI IMPERIALI : Ulpiano, D. 1, 5, 18: costituzione di Adriano

Paolo, D. 37, 9, 8: costituzione di Adriano

• IL DIRITTO PRETORIO : Istituzioni giustinianee, 3, 9 pr.

Ulpiano, D. 38, 8, 1, 8

Gaio, D. 37, 9, 5

IL SIGNIFICATO DELLA RIFLESSIONE DI GIULIANO E DI CELSO

Il testo giulianeo ha un significato di carattere generale, l’ elencazione delle fattispecie dev’ essere

intesa come la premessa della frase iniziale. L’ elencazione rivela un’ antecedente attività di ricerca

per l’ acquisizione di dati e informazioni sul concepito. Giuliano è come uno scrutatore esterno che

osserva il diritto civile, e conclude scrivendo la frase di carattere generale.

Il passo di Giuliano è il primo processo di concettualizzazione sul nascituro, compiuta attraverso

uno strumento esclusivamente giuridico. Lo stesso dice Celso, ma in maniera non altrettanto chiara.

Ammettere che il concepito abbia una propria esistenza implica di riconoscere al nascituro una sua

individualità. Il concetto dell’ esistenza del concepito viene subito tradotto in norma.

IL LIMITE ALL’ ESISTENZA DEL CONCEPITO NELLA RIFLESSIONE DI

GIULIANO E DI CELSO

Giuliano e Celso pongono un limite al fatto che i concepiti fossero stimati in rerum natura esse:

Giuliano introduce questo confine con il termine paene, mentre Celso con l’ avverbio quodammodo.

Nei Basilici e negli scolii questo limite è spiegato mettendo in relazione i due passi con il testo di

Paolo. I giuristi avrebbero potuto inserire i due termini allo scopo di rimandare a tutte le ipotesi in

cui il concepito non viene parificato al nato. Le espressioni potrebbero anche riflettere alcune

eccezioni, parti del diritto civile in cui i concepiti non sono considerati esistere, oppure potrebbero

rinviare a quelle parti in cui non si parla del nascituro.

LA CONDANNA, LA TORTURA DELLA DONNA INCINTA E IL DISCUSSO

CASO DELL’ ABORTO

In alcuni passi traspare la volontà di proteggere il nascituro da ogni atto che potrebbe ostacolare o

impedire la nascita. Senatoconsulto di Paolo 1, 12, 4; Ulpiano, D. 48, 19, 3: le donne gravide sono

sottoposte a tortura o condanna dopo aver partorito.

ABORTO: l’ opinione dominante vuole che il procurato aborto non sia stato sanzionato fino al

rescritto di Severo e Antonino Caracalla. L’ atto della donna sarebbe sanzionato perché compiuto

contro o senza la volontà del marito. Solo con Giustiniano sarebbe stato punito l’ aborto in quanto

tale, come un caso particolare di omicidio. Tutte le ipotesi sono verosimili, ma l’ interpretazione più

fedele ai testi è quella secondo cui l’ aborto è sanzionato in quanto tale dalla costituzione di Severo

e Antonino Caracalla (Ulpiano, D. 48, 8, 8).

ALCUNE TESTIMONIANZE SOLO APPARENTEMENTE CONTRASTANTI

CON L’ IDEA CHE IL CONCEPITO ESISTA. PAOLO E ULPIANO: IN

CONCEPITO COME QUOD IN UTERO EST

Albanese, a favore del fatto che la giurisprudenza romana abbia considerato il concepito non

esister adduce un elemento di natura terminologica, l’ impiego del genere neutro: quod in utero est.

Questo termine viene utilizzato in quattro passi (i giuristi usano il neutro anche in marito al nato),

mentre qui in utero est è utilizzato in venti testi. Si potrebbe pensare a una controversia tra giuristi,

ma i giuristi che impiegano il neutro, utilizzano anche il termine qui in utero est. Nei passi quattro

passi in cui viene utilizzata l’ espressione quod in utero est, l’ impiego del genere neutro può essere

giustificato in base all’ incertezza relativa al numero dei parti e al sesso dei nascituri.

ULPIANO: IL CONCEPITO COME NON PUPILLUS E MULIERIS PORTIO

VEL VISCERUM

Un altro argomento addotto a sostegno del fatto che i giuristi non reputassero il concepito un’

esistenza autonoma, si fonda su due affermazioni ulpianee.

Il concepito non può ottenere la qualifica di pupillus, perciò non può essere considerato un’

individualità autonoma. Al concepito non viene nominato un tutore come al pupillo, ma un curatore

e gli viene applicata la curatela.

In un altro passo Ulpiano definisce il concepito come portio matris, ma non si tratta di un’

affermazione di carattere generale, il termine è usato per giustificare l’ applicabilità di un

senatoconsulto su richiesta della sola donna, in quanto il figlio si trova nel suo corpo.

IN REBUS HUMANIS NONDUM ESSE

IL PENSIERO DI GIULIANO E DI CELSO: LA CONCETTUALIZZAZIONE

DELL’ ESISTENZA DEL CONCEPITO

L’ opinione dominante non coglie elementi di diversità tra la riflessione di Giuliano e di Celso, e

quella di Paolo. Tutti e tre i giuristi avrebbero riferito il medesimo concetto: il nascituro è trattato

come il nato quando venga in rilievo il suo commodum. Giuliano e Celso non rendono esplicita la

regola del commodum e perciò ricorrono ai termini paene e quodammodo per delimitare l’ ambito

della parificazione del concepito al nato.

In realtà nei testi di Giuliano e Celso è presente l’ enunciazione del fatto che il concepito esistesse.

Si tratta infatti del primo processo di concettualizzazione introno al nascituro: dall’ osservazione

della realtà giuridica, Giuliano e Celso teorizzano l’ esistenza del concepito attraverso il termine in

rerum natura esse.

PAOLO: IN REBUS HUMANIS ESSE QUALE ESPRESSIONE CHE RINVIA

ALL’ INDIVIDUO GIÀ NATO

Paolo nel passo D. 1, 5, 7 scrive che colui il quale è nell’ utero è osservato perinde ac si in rebus

humanis esset ogniqualvolta si tratti dei vantaggi dello stesso parto. In questo caso l’ espressione in

rebus humanis esse rimanda all’ individuo già nato. Con questo termine il giurista ha voluto

tracciare una relazione tra il concepito e il nato: che il nascituro ricevesse lo stesso trattamento del

nato ogniqualvolta venisse in considerazione il suo commodum. Nel prospettare il vantaggio altri

Paolo scrive che il concepito non può essere di qualche utilità a terzi antequam nascatur. L’

elemento comune delle due ipotesi è dato dal fatto della nascita.

ALCUNE TESTIMONIANZE A SOSTEGNO DEL FATTO CHE L’

ESPRESSIONE IN REBUS HUMANIS ESSE RINVIASSE ALL’ INDIVIDUO

GIÀ NATO: ULPIANO

Ulpiano, D. 37, 9, 1: il pretore distingue due categorie di individui, qui iam in rebus humanis sunt

e qui nondum nati sint.

Ulpiano, D. 37, 9, 7: alla successione ab intestato è ammesso anche il concepito e, se fosse nato,

avrebbe potuto domandare il possesso dei beni.

Ulpiano, D. 38, 16, 1, 8: per succedere come sui heredes occorre essere, al tempo della morte del

ereditando, o nati o perlomeno concepiti. Giuliano (D. 38, 16, 6) dice la stessa cosa di Ulpiano, ma

con termini diversi, si serve di un’ unica espressione – in rerum natura esse – perché è idonea a

ricomprendere sia il nato che il concepito.

Ulpiano, D. 50, 16, 164: materia di legati. Con il termine figlia si indica le figlie già nate, ma

anche le figlie postume, mentre tra le postume non rientrano le figlie già nate.

Ulpiano, D. 28, 6, 10, 1: sostituzione pupillare, eredi necessari.

Ulpiano, D. 40, 5, 24, 4: il servo che non è ancora in rebus humanis (forma negativa), può essere

manomesso per fedecommesso.

Ulpiano, D. 44, 2, 7, 3: azione processuale di rivendica della proprietà di una schiava incinta. L’

attore, dopo aver agito in rivendica per la schiava, può agire riguardo al suo figlio il quale, al

momento della litis contestatio non era in rebus humanis? Se il parto non è stato dedotto nel primo

giudizio, avente ad oggetto soltanto la schiava, il proprietario può chiedere un’ altra azione di

rivendica. Non potrà chiederla se il parto sia stato oggetto di restituzione e di stima nel primo

giudizio, perché in questo caso la res iudicata finisce per investire anche il figlio della schiava.

I giuristi si servivano dell’ espressione in rebus humanis esse non per indicare il fatto dell’

esistenza, bensì per indicare il fatto dell’ essere nato.

IL SIGNIFICATO DELLA RIFLESSIONE DI PAOLO. IL PENSIERO DI

PAOLO SULLO STESSO PIANO DEL PENSIERO DI GIULIANO E CELSO

Secondo la maggior parte della dottrina la regola del commodum, riferita da Paolo, sarebbe

presente (implicitamente) anche nei passi di Giuliano e di Celso: sul presupposto che il concepito

fosse reputato non esistere, essi lo avrebbero finto già nato per potergli attribuire determinate

aspettative. Noi però non condividiamo il fondamento sul quale si regge la finzione, ovvero la

circostanza che i giuristi non ritenessero il concepito esistere.

Una parte della dottrina riteneva che le espressioni perinde ac si in rebus humanis esset di Paolo,

rifletterebbero il linguaggio tipico dell’ estensione per finzione. In questo caso però, l’ impiego dei

termini ac si non rimanda alla finzione, il giurista si limita a parificare il nascituro al nato. Si tratta

di un processo di equiparazione.

IL PENSIERO DI PAOLO SU UN PIANO DIVERSO RISPETTO AL

PENSIERO DI GIULIANO E DI CELSO

In verità il pensiero di giuliano e Celso non coincide con quello di Paolo. Giuliano e Celso, dopo

aver esaminato il corpo di norme in materia di concepito, concludono che il nascituro fosse in quasi

tutto il diritto civile in rerum natura, esistesse. La regola di Paolo sarebbe stata suggerita dalla

volontà di introdurre un argine, inserire una limitazione. Da qui il criterio del commodum, con cui la

parificazione con il già nato viene circoscritta ai soli casi vantaggiosi per il concepito. La regola

paolina è stata principalmente dettata dalla volontà di impedire ai terzi di usufruire delle

conseguenze derivate dalla concettualizzazione del concepito come esistenza autonoma.

PAOLO E IL DIRITTO DELLA MADRE DI SUCCEDERE AL FIGLIO

Il senatoconsulto Tertulliano disciplina la successione della madre ai propri figli a condizione di

avere almeno tre figli. In questo caso alla madre non può giovare il figlio concepito e di

conseguenza viene esclusa dai benefici introdotti dal senatoconsulto.

MODESTINO E GLI ONERI CIVILI DEL PADRE

Il concepito non può giovare al padre rispetto agli oneri civili. Il nascituro non può essere

considerato come già nato per dispensare il padre da un onere civile.

PAPINIANO E I DIRITTI DEI LEGATARI

La lex Falcidia imponeva al testatore di non disporre legati per una quota superiore ai tre quarti

dell’ asse ereditario per consentire all’ erede di ottenere almeno un quarto dell’ asse. Il valore del

patrimonio veniva accertato al momento della morte del testatore. Nel calcolo rientrano anche i

frutti non ancora percepiti, ma la regola non riguarda il concepito: trattandosi di un commodum

altrui, il concepito non avrebbe potuto essere assimilato al nato.

CONCLUSIONI

La contraddizione delle fonti in materi di concepito è soltanto apparente. La giurisprudenza ha

infatti seguito una linea di pensiero unitaria, rifiutando l’ idea dell’ equivalenza semantica tra le

espressioni in rerum natura esse e in rebus humanis esse e l’ affermazione che il concepito non

esistesse, e che fosse una semplice parte della madre. Infatti, con riguardo al nascituro, i due termini

rinviano a differenti ambiti e hanno significati diversi.

Giuliano affermava che il concepito in quasi tutto il diritto civile era reputato in rerum natura esse.

Di seguito richiamava quattro esempi. Il criterio unificante delle quattro fattispecie non può essere

individuato nella parificazione del concepito al nato sulla base del commodum del nascituro: non vi

rientra il caso della schiava sottratta. Fabro ha ritenuto il caso dell’ ancella l’ unica eccezione alla

regola, ma è improbabile che il giurista potesse inserire una fattispecie che dell’ asserzione iniziale

rappresentasse un’ eccezione. È più probabile che tutti i quattro esempi rispondessero alla medesima

ratio => l’ esistenza del concepito => l’ idea dell’ esistenza del nascituro è racchiusa nell’

espressione in rerum natura esse.

In Giuliano e in Celso si ha la prima concettualizzazione sul nascituro. Proprio in questo contesto

dev’ essere letto il passo di Paolo, il quale informava che colui il quale era nell’ utero fosse

parificato al già nato laddove si trattasse dei commmoda dello stesso parto. L’ espressione in rebus

humanis esse rinvia dunque all’ individuo già nato. Questa regola sarebbe stata suggerita dal

bisogno di introdurre un limite alle conseguenze innescate dalla teorizzazione dell’ esistenza del

nascituro. Giudicando inopportuno che il nascituro risultasse utile anche ai terzi, occorreva inserire

un argine => la regola del commodum.

Non c’ è nessuna controversia: i giuristi furono concordi nel reputare il nascituro esistere e nel

vincolare al commodum la sua parificazione all’ individuo già nato.


PAGINE

17

PESO

163.53 KB

AUTORE

Moses

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Giurisprudenza
SSD:
Università: Trieste - Units
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trieste - Units o del prof Fiorentini Mario.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto romano

Corso di Istituzioni di diritto romano
Appunto
Corso di Istituzioni di diritto romano Appunti uniti in PDF
Appunto
Corso di Istituzioni di diritto romano
Appunto
Lineamenti di diritto privato, Zatti - Appunti
Appunto