Diritto romano - le fonti

L’ IDENTITÀ DEL NASCITURO

L' identità del nascituro è sempre stata controverso. Al dibattito che si registrava nell' antichità

introno alla figura del nascituro vi parteciparono MEDICI, FILOSOFI e GIURISTI ROMANI.

I MEDICI

IPOCRATE nel celebre “Giuramento” come si impegnava a non dare a nessuno un farmaco

mortale, così si impegnava a non consegnare ad una donna un farmaco abortivo => Ipocrate

riteneva il nascituro ESISTERE, o perlomeno lo riteneva tale a partire da un certo stadio del

concepimento.

ICESIO sosteneva che il concepito non fosse ANIMAL => non è un essere vivente.

I FILOSOFI E I PENSATORI CRISTIANI

Le loro controversie vertevano sulla “magna quaestio” dell' anima. Sostenevano, infatti, che il

concepito è considerato un essere vivente dal momento in cui gli viene infusa l' anima. Bisogna

distinguere tre posizioni:

a) Alcuni ritenevano il nascituro una mera parte della madre. Gli STOICI pensavano che l' anima

era l' aria fresca penetrata nel corpo del bambino appena partorito => l' anima viene infusa al

bambino quando nasce, con il primo respiro. Gli stoici considerarono il concepito come un frutto :

“come i frutti sono parte della pianta e diventano maturi con il distacco, così anche il concepito è

parte della madre e assume vita con la nascita”.

b) Altri ritenevano che il nascituro, fin dal concepimento, fosse una esistenza indipendente dalla

madre, perché l' anima veniva accolta nell' utero fin dal primo momento => l' anima gli viene infusa

nel momento del concepimento.

c) Aristotele e Crisostomo assunsero una posizione intermedia, volta ad individuare l' esistenza

autonoma del concepito in relazione alle diverse fasi della vita intrauterina. Distinguevano tra

creatura formata e creatura non formata: secondo alcuni pensatori l' anima veniva infusa soltanto

nel momento in cui il corpo del concepito fosse compiutamente formato.

I GIURISTI

I giuristi romani hanno idee diverse riguardo al concepito. Anche per quanto concerne la

TERMINOLOGIA, nelle fonti non c' è omogeneità. L' espressione più utilizzata è qui in utero est,

un po' meno utilizzata è qui in ventre est; oltre a questi i giuristi utilizzano i termini conceptus, qui

conceptus est, partus, uterus, venter.

L' IDENTITÀ DEL CONCEPITO: LA “CONTRADDIZIONE” DEL

PENSIERO GIURISPRUDENZIALE CLASSICO NELLE DIVERSE

LETTURE DELLA DOTTRINA

Sull' identità giuridica del concepito gli studiosi sono divisi: le fonti, secondo la maggior parte

della dottrina, sembrerebbero contraddittorie. Nei testi in cui il concepito non è ritenuto un essere

dotato di autonoma rilevanza, ma una parte del corpo materno, vengono utilizzati i seguenti termini:

quod in utero est, spes animantis, portio matris vel viscerum. Mentre nei passi in cui il concepito è

considerato un individuo dotato di esistenza indipendente vengono utilizzate le espressioni in rerum

natura e in rebus humanis.

Ci troviamo di fronte a una possibile contraddizione: ai testi che presentano il concepito come

mera parte della madre, si affiancano altri che sembrano mostrare il concepito esistere, dotato di

autonoma rilevanza, indipendente e distinta da quella materna.

I criteri attraverso cui risolvere la contraddizione delle fonti in materia di concepito sono le

seguenti:

• IL CONCEPITO COME PARTE DELLA MADRE E SPERANZA DI UOMO

Alciano e Cuiacio credono che l' interessamento dei giuristi nei confronti del nascituro,

unanimemente considerato una parte della madre, si debba collegare al fatto che i medesimi giuristi

attribuissero rilevanza all' intrinseca speranza che il concepito porta in sé, la “SPES HOMINIS”, la

speranza di diventare uomo.

Secondo Savigny, anche se la giurisprudenza romana è schierata a favore del concepito quale

autonoma individualità, il ricorso alla finzione (fingere il concepito già nato) è seguita da numerosi

studiosi.

Fadda pensa di conciliare le fonti ricorrendo al concetto del nascituro quale “spes hominis”: il feto

non è un essere capace di diritto, ma ne è un possibile destinatario, perciò la legge ne tutela gli

interessi. Il concepito, essendo una persona eventuale (homo in fieri), la legge gli riserva e tutela

quei diritti, che al momento della nascita gli sarebbero devoluti.

• IL CONCEPITO QUALE PARTE DELLA MADRE E TITOLARE DI

ASPETTATIVE GIURIDICHE

Secondo una parte della dottrina, pur concordando sul fatto che il concepito fosse ritenuto una

parte della madre, avanza l' ipotesi che i giuristi abbiano iniziato ad occuparsi del nascituro in

quanto tale. Una volta stabilita la REGOLA, i giuristi vi avrebbero DEROGATO in determinati

casi. Da qui l' illusoria contraddizione delle fonti.

Archi individua due momenti nel rapporto tra giurisprudenza e concepito. Inizialmente sarebbe

stato l' interesse del pater familias e quello della famiglia a veicolare l' attenzione dei giuristi verso

il concepito, ritenuto un' esistenza non ancora indipendente dalla madre. In epoca classica si assiste

ad un mutamento, che porta ad attribuire rilevanza al nascituro in quanto tale.

Albanese ritiene che il nascituro fosse reputato dai giuristi parte della madre e allo stesso tempo

considerato come titolare di aspettative giuridiche degne di tutela.

Pugliese ribadisce che il concepito non è di regola ritenuto un' entità distinta dal corpo materno,

ma in alcuni casi il concepimento ha per se stesso rilevanza giuridica.

• IL CONCEPITO DAL PUNTO DI VISTA FISIOLOGICO E DAL PUNTO DI

VISTA GIURIDICO

Albertario risolve l' apparente contraddizione individuando nelle fonti due distinte condizioni del

nascituro. Distingue perciò due gruppi di testi: uno esprime la CONDIZIONE FISIOLOGICA del

concepito, l' altro la sua CONDIZIONE GIURIDICA. Dal punto di vista fisiologico il concepito

era reputato non esistere in maniera autonoma, mentre dal punto di vista giuridico era considerato

“come se esistesse” e dunque viene equiparato al nato..

• IL CONCEPITO OGGETTO DI DIRITTI E SOGGETTO DI DIRITTI

Maschi distingue tra passi nei quali il concepito viene riguardato quale “OGGETTO DI

DIRITTI” e passi nei quali viene riguardato quale “SOGGETTO DI DIRITTI”. Secondo lui i

giuristi avrebbero fatto dipendere l' identità del concepito dalla particolarità della fattispecie

giuridica: se oggetto di diritti, il nascituro non sarebbe stato reputato una autonoma individualità,

mentre se soggetto di diritti, sarebbe stato considerato esistere in maniera indipendente rispetto alla

madre.

• IL CONCEPITO PRIMA DEL QUARANTESIMO GIORNO E DOPO IL

QUARANTESIMO GIORNO

Nella Glossa si distinguono DUE STADI DEL NASCITURO: uno stadio nel quale il nascituro

non è ancora uomo (i primi quaranta giorni dal concepimento) ed uno in cui il nascituro è diventato

uomo (dopo il quarantesimo giorno).

• IL CONCEPITO SECONDO I MUCIANI E SECONDO I SERVIANI

Arnò intravvede una controversia tra DUE OPPOSTI INDIRIZZI giurisprudenziali, quella dei

muciani e quella dei serviani. I muciani reputavano il concepito quale “parte del ventre materno”, i

serviani invece ritenevano il nascituro quale “nuovo essere che ha vita a sé con personalità

autonoma e distinta.

• IL CONCEPITO QUALE AUTONOMA INDIVIDUALITÀ, SALVO

ECCEZIONI

Catalano ritiene che il PRINCIPIO adottato dalla giurisprudenza fosse quello della parità tra

nascituro e nato, fondato non sulla finzione, ma sulla “constatazione della realtà da parte dell'

interprete. In alcuni casi questo principio viene derogato da ECCEZIONI.

LA MAGGIOR PARTE DELLA DOTTRINA RITIENE CHE LE FONTI GIURIDICHE

ROMANE NON SIANO CONTRADDITTORIE, CHE I GIURISTI ROMANI

CONSIDERAVANO IL CONCEPITO COME MERA PARTE DELLA MADRE, MA PER

ATTRIBUIRGLI DETERMINATI DIRITTI, IN CERTI CASI LO FINGEVANO NATO.

L’ IDENTITÀ DEL CONCEPITO: IN RERUM NATURA ESSE

L’ EQUIVALENZA SEMANTICA DELLE ESPRESSIONI IN RERUM

NATURA ESSE E IN REBUS HUMANIS ESSE COME ARGOMENTO

PRINCIPE DELLA NON ESISTENZA DEL CONCEPITO

L’ indirizzo dottrinario dominante crede che la giurisprudenza romana non riteneva il concepito

come un’ esistenza dotata di autonoma rilevanza. A sostegno di questa ipotesi vengono addotti

alcuni argomenti:

• Paolo e Ulpiano ricorrono all’ uso del neutro quod per richiamare il nascituro

• Papiniano definisce il nascituro homo non recte, mentre Ulpiano mulieris portio vel

viscerum, non pupillus.

L’ argomento principe è imperniato sull’ equivalenza di due costrutti: in rerum natura esse, in rebus

humanis esse. Entrambe le espressioni vengono utilizzate per indicare l’ esistenza materiale di una

persona o di un bene; con riguardo alle persone, l’ esistenza sarebbe coincisa con il momento della

nascita,

In realtà i due termini non sono stati impiegati dalla giurisprudenza classica in maniera

equivalente, sono due accezioni diverse.

GIULIANO E PAOLO: L’ ASSERITA EQUIVALENZA SEMANTICA DELLE

DUE ESPRESSIONI. I BASILICI E GLI SCOLII

Le espressioni in rerum natura esse e in rebus humanis esse si rinvengono nei due principali

frammenti in materia di concepito: D. 1, 5, 26 di Giuliano e D. 1, 5, 7 di Paolo.

L’ interpretazione dei due testi si rinviene nei Basilici e negli scolii: il nascituro non è en fusei, è

privo di un’ esistenza dotata di autonoma rilevanza.

DALLA GLOSSA AGLI STUDIOSI CONTEMPORANEI

Anche secondo la glossa il passo di Giuliano e quello di Paolo hanno lo stesso significato: il

nascituro è parificato al nato quando si tratta di un suo vantaggio.

Anche secondo Cuiacio i due giuristi svolgono la stessa riflessione. Entrambi i passi documentano

il ricorso allo strumento della finzione per attribuire al concepito determinate aspettative.

GIULIANO: LA REGOLA DEL COMMODUM E IL CASO DELL’ ANCILLA

PRAEGNAS SUBREPTA

Giuliano dopo l’ affermazione della regola generale, la esemplifica con quattro esempi. L’

elemento unificante delle fattispecie non può essere individuato nel commodum del nascituro: ciò

non accade nel terzo esempio => è probabile che anche a fondamento delle altre ipotesi il giurista

non ponesse la ratio del commodum.

ALLA RICERCA DI UN DIVERSO CRITERIO UNIFICANTE DELLE

QUATTRO IPOTESI: L’ OPINIONE SEGUITA DA FABBRO

Fabro ritiene che il terzo caso non risponda alla stessa ratio degli altri casi, Giuliano non avrebbe

prospettato quattro fattispecie legate a un’ unica ratio. Il caso dell’ ancella sottratta incinta

rappresenta un’ eccezione alla regola generale.

L’ ESISTENZA DEL CONCEPITO COME CRITERIO UNIFICANTE DELLE

QUATTRO IPOTESI DI GIULIANO

È improbabile che Giuliano, dopo un’ affermazione di carattere generale, potesse inserire come

fattispecie un’ eccezione; è più verosimile che tutte le ipotesi rispondono alla medesima ratio. I

Quattro casi sono comprensibili assumendo che i giuristi intendessero il concepito come un’

esistenza autonoma => l’ esistenza del concepito come criterio unificante delle quattro situazioni.

Bisogna verificare la compatibilità con l’ ipotesi dell’ ancella sottratta.

Tutte le ipotesi previste dal giurista rispondono a un’ unica ratio: il riconoscimento del nascituro

come esistenza dotata di autonoma rilevanza.

GIULIANO: IN RERUM NATURA ESSE COME ESPRESSIONE CHE RINVIA

ALL’ ESISTENZA DEL CONCEPITO

L’ idea dell’ esistenza del concepito è racchiusa nell’ espressione in rerum natura esse => questo

termine non equivale all’ espressione in rebus humanis esse, perché riconosce al nascituro un’

individualità indipendentemente dal commodum. Anche Celso, in un passo, utilizza la stessa

espressione.

CELSO: ANCORA IN RERUM NATURA ESSE COME ESPRESSIONE CHE

RINVIA ALL’ ESISTENZA DEL CONCEPITO

D. 38, 16, 7: negli scolii il passo di Celso è letto allo stesso modo del passo di Giuliano, alla luce

del testo di Paolo. In realtà il pensiero di Celso e Giuliano possono essere affiancati senza essere

confusi con il passo di Paolo. Il concepito è reputato in rerum natura esse con il limite del paene

(Giuliano) e del quodammodo (Celso) => corrispondenza terminologica e l’ adozione di un limite.

Dal punto di vista sostanziale, il caso di Celso coincide con la prima ipotesi di Giuliano

(successione legittima). È dunque verosimile che Celso utilizzasse in rerum natura esse nello stesso

significato di Giuliano.

L’ ARGOMENTO PRINCIPE A SOSTEGNO DELL’ IDEA CHE IL

CONCEPITO ESISTA: L’ ESPRESSIONE IN RERUM NATURA ESSE NELLA

GIURISPRUDENZA CLASSICA

Bisogna ved