Le fonti del diritto internazionale

FONTI DEL DIRITTO

Come, nell’ordinamento internazionale, si creano le norme → da dove nascono

● In modo diffuso → non esiste una gerarchia di organi autorizzati al law making

FONTE IN SENSO MATERIALE => fattori che agiscono storicamente e determinano l’insorgere di

nuove norme giuridiche

● Perché una determinata normativa è stata adottata

FONTE IN SENSO FORMALE => fatti, atti o procedimenti ai quali l’ordinamento giuridico ricollega la

creazione, la modificazione o l’estinzione delle norme giuridiche

● Fonti atto → norme scritte prodotte da organi che hanno il potere

● Fonte fatto→ comportamenti posti in essere dai soggetti dell’ordinamento e ai quali l’ordinamento

attribuisce rilevanza giuridica

● Procedimenti di produzione giuridica = Law making

A queste si aggiunge il concetto di fonte di COGNIZIONE

● Documenti che consentono di conoscere le norme giuridiche (es. Gazzetta Ufficiale)

● Soprattutto a livello nazionale

Negli ordinamenti interni è l’ordinamento stesso a prevedere le fonti del diritto

● Nel D.I quando bisogna trattare la questione delle fonti si fa riferimento ad un atto \ testo preciso

● ART. 38 paragrafo 1 dello Statuto della → Corte Internazionale di Giustizia (organo giudiziario

principale delle Nazioni Unite)

● Articolo che riguarda il diritto applicabile dalla corte nello svolgimento della sua FUNZIONE

PRINCIPALE: “decidere conformemente al diritto internazionale le controversie che le sono

sottoposte”

● La Corte applica:

1. le convenzioni internazionali, sia generali che particolari, che stabiliscono norme

espressamente riconosciute dagli Stati in lite; (A)

2. la consuetudine internazionale, come prova di una prassi generalmente accettata come

diritto; (B)

3. i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili; (C)

4. con riserva delle disposizioni dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli

autori più qualificati delle varie nazioni, come mezzi sussidiari per la determinazione delle

norme giuridiche (D)

Categorie elencate nell’ART 38 → Convenzioni quindi gli accordi, i Trattati internazionali che le Nazioni

pongono in essere → fonti ATTO

→ Le consuetudini internazionali → fonti FATTO → condotta

considerata obbligatoria dagli Stati

→ i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili; (funzione

integrativa per la soluzione delle controversie)

Mezzi sussidiari per la determinazione norme giuridiche: Giurisprudenza e dottrina ( → quello che gli

autori dicono e scrivono)

L’art.38 è stato criticato perché: • incompleto cioè non menzionerebbe tutte le fonti del DI)

● Atti unilaterali degli Stati aventi natura normativa

● Fonti previste da accordi

● Ius Cogens → norme di diritto imperativo

● Soft-law → insieme di atti di natura non vincolante che però possono portare alla creazione di

norme giuridiche

Fuorviante, perché ci induce a pensare che tutto ciò che è menzionato in esso sia siano fonti del Diritto

Internazionale

● la dottrina e la giurisprudenza NON SONO fonti del diritto internazionale

L’art. 38 Dice ai giudici quale diritto devono applicare

● Risponde solo a esigenze di tipo pratico

● Non ha la funzione di indicare in maniera autoritativa quali siano le fonti del diritto internazionale,

ha un valore meramente esemplificativo

Le fonti principali del diritto internazionale sono 2:

1. L’accordo (Trattato)

2. Consuetudine

A queste due vanno aggiunte le fonti previste d’accordo che sono atti derivati cioè prodotti perlopiù in

seno alle organizzazioni internazionali

● La nostra vita ad esempio è condizionata anche dalle norme che provengono dall’Unione

Europea

A queste si aggiungono in maniera molto limitata gli atti giuridici unilaterali, in particolare la promessa.

Per quanto riguarda le fonti gli autori fanno una distinzione tra diritto internazionale generale e diritto internazionale

particolare

● Generale —> norme che sono vincolanti per tutti soggetti dell’ordinamento internazionale

● Particolare—> norme che sono vincolanti per un numero limitato di parti —> generalmente riferito ai Trattati

La nozione di diritto internazionale generale è spesso associata a quella di diritto internazionale consuetudinario

● Esso in genere si applica a tutti i membri della comunità internazionale

NB—> questa distinzione tra generale e particolare non piace al prof

● Distinzione che non ha un valore pratico ma meramente teorico

● Guardando al diritto internazionale è sempre necessario ricordare che quello internazionale è un ordinamento

pragmatico

Piccola digressione per parlare della giurisprudenza e della dottrina —> L’articolo 38 le definisce come mezzi ausiliari

(lettera d)

● Non sono fonti di produzione del diritto internazionale

● Sono solo dei mezzi ausiliari che possono aiutare il giudice o l’interprete a rilevare la presenza delle norme

giuridiche e dunque aiutano i giudici a determinare quali norme debbano essere applicate

● Ciò è importante per il diritto consuetudinario perché è un diritto non scritto che non emerge neanche come

proposizioni

● Ma emerge come una serie di comportamenti che devono essere determinati e interpretati

● Resta il fatto che la sentenza resta obbligatoria e per le parti in lite quindi per gli Stati ai quali la decisione si dirige

PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI (lettera c)

Spesso si fa una distinzione tra due tipi di principi:

● Principi generali del diritto internazionale —> sono quel limitato il numero di sette principi che

esemplificano le caratteristiche del diritto internazionale —> ART 2 della Carta delle Nazioni Unite

● Principi generali comuni ai principali ordinamenti giuridici —> «principi generali di diritto

riconosciuti dalle nazioni civili»

→norme che i giudici possono applicare perché si tratta di principi che si ritrovano nei vari

ordinamenti

In generale si fa riferimento a principi di logica giuridica (Stiamo parlando dei «principi generali di

diritto riconosciuti dalle nazioni civili» )

● Spesso sono espressi sotto forma di brocardo il latino

● Fonti integrative del diritto internazionale

● Utilizzati di rado dalla CPGI e dalla CIG

● Fonte di produzione giuridica che attinge ad altri ordinamenti

● Evitare che la Corte dovesse dichiararsi incompetente in assenza di norme convenzionali o

consuetudinarie applicabili (non liquet)

Importanti di recente in alcuni settori: -Diritto internazionale amministrativo E -Processi penali

internazionali GERARCHIA DELLE FONTI

Nel diritto internazionale tra le fonti primarie (tra consuetudini e trattati) non esiste gerarchia.

● Tutti gli atti vincolanti adottati dalle OI sono fonti secondarie perché poggiano sulle fonti primarie

● Questi atti vincolanti sono sottoposti alla fonte primaria e devono rispettarla

● Le norme pattizie possono derogare norme consuetudinarie e viceversa norme consuetudinarie

possono derogare norme pattizie

E in assenza di gerarchia si pone un problema pratico di coordinamento tra le fonti

● Questo coordinamento dovrà essere risolto utilizzando dei principi

Nel diritto internazionale nel momento in cui l’interprete si trova di fronte a due norme una di origine

pattizio e l’altra di origine consuetudinaria che sono in contrapposizione tra di loro —> occorre capire

quale delle due bisogna applicare

● Il coordinamento può essere risolto utilizzando dei principi:

1. lex posterior derogat priori → Principio cronologico

→ una nuova consuetudine può derogare un trattato precedente, e viceversa

2. (lex specialis derogat legi generali → Principio di specialità

→ un accordo particolare concluso tra due o più Stati può derogare una norma consuetudinaria.

A sua volta, una norma consuetudinaria può essere specifica e derogare a una disciplina

convenzionale

IUS COGENS → Diritto internazionale imperativo

Un insieme di norme che hanno un valore imperativo, che sono più importanti di altre

● Art 53 e 64 conv vienna, tra le cause di invalidità estinzione dei trattati fanno riferimento alle

norme di ius cogens

● Dicono che il conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale è causa di invalidità del

trattato

● Alcune norme possono essere modificate esclusivamente da altre norme con lo stesso carattere

—> quindi di norme con natura cogente

Le norme di ius cogens sono norme consuetudinarie Che incarnano i valori fondamentali

dell’ordinamento ed è per questo che sono considerate come norme Inderogabili quindi non

trasgressibili

● Siamo in presenza di una norma consuetudinaria che però è dotata di una opinio iuris qualificata

cioè di un’accettazione speciale in quanto norma alla quale non è possibile derogare

SOFT LAW

Parametri, impegni, dichiarazioni congiunte, dichiarazioni d’intenti o politiche, risoluzioni di OI → Non

vincolanti

● Caratteristiche comuni:

-Tendenze emergenti nella comunità internazionale

-Nuovi interessi della comunità internazionale

-Spesso precedono la creazione di norme di “hard law” (=norme vincolanti)

-Talvolta, strumenti interpretativi del diritto che esiste

-Talvolta, indicativi dell’esistenza di una norma consuetudinaria (effetto dichiarativo; di

cristallizzazione oppure di creazione)

● La maggior parte degli atti adottati dalle organizzazioni internazionali sono di soft law

ATTI GIURIDICI UNILATERALI

Parlando di fonti che non sono previste all’articolo 38 abbiamo fatto riferimento agli atti giuridici

unilaterali

● Sono delle manifestazioni di volontà da parte di un soggetto del diritto internazionale alle quali il

diritto ricollega degli effetti giuridici che sono corrispondenti alla volontà manifestata

● Esistono delle norme internazionali di natura pattizia o consuetudinaria che ricollegano ad alcune

manifestazioni unilaterali di volontà degli effetti giuridici

● Atti unilaterali tipici sono: la dichiarazione di guerra, il riconoscimento, la rinuncia, la denuncia

e il recesso, la notifica o la protesta. Ad essi si aggiunge la promessa che merita un discorso a

parte.

● Promessa → unico atto giuridico unilaterale in senso proprio da qui discendono degli obblighi

internazionali

Tutti questi atti non danno origine a nuove norme giuridiche (quindi non sono in realtà fonti di

produzione) ma hanno comunque degli effetti giuridici che sono contemplati da norme di diritto

internazionale (pattizie o convenzionali).

→ La "protesta" è una dichiarazione unilaterale con la quale si manifesta opposizione ad un atto di un

altro Stato; la conseguenza è il non riconoscimento da parte dello Stato che ha sollevato la protesta

dell'atto dell'altro Stato.

→ Il "riconoscimento" è un atto unilaterale con cui si considera legittima una determinata situazione e

ciò implica l'impedimento di una contestazione successiva (ex. riconoscimento di nuovo Stato)

→ La "rinuncia" è l'abbandono volontario di un diritto e deve essere espresso in forma chiara e

volontaria (anche tacita).

→ La "notifica" è l'atto con cui uno Stato informa un altro Stato che una certa azione è stata compiuta;

ciò implica che gli altri Stati non possano comportarsi come se tale azione non fosse stata notificata.

LA PROMESSA

Unico atto unilaterale da cui discendono obblighi internazionali in senso proprio

● Dichiarazione con cui uno Stato si impegna ad adottare un certo comportamento,

indipendentemente dalla condotta di altri Stati

● Requisiti (Caso Esperimenti Nucleari, CIG 1974):

- Fatta da un soggetto competente ad esprimere la volontà dello Stato

- Contenuta in una dichiarazione pubblica

- Espressione della volontà di assumere un obbligo

CONSUETUDINE E CODIFICAZIONE

La consuetudine è “la ripetizione di una condotta da parte degli Stati accompagnata dalla convinzione

che tale condotta sia conforme al diritto”

● Fonte di norme non scritte e neanche presenti sotto forma di proposizioni

● Si tratta di comportamenti che traducono delle norme

● Non è sempre facile l’accertamento

● E’ importantissima la codificazione → quindi la messa per iscritto

Nel 2018 la Commissione DI ha concluso i suoi lavori riguardo l’identificazione del diritto internazionale

consuetudinario

La consuetudine è una fonte FATTO → è un fatto idoneo alla produzione di norme giuridiche

● Si tratta di una fonte di produzione di natura spontanea, involontaria → è una diretta espressione

della società internazionale

● Fonte definita dall’ART. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia come “Prova di

una pratica generale accettata come diritto”

● E’ una fonte che produce delle norme MA la produzione è un → Effetto secondario della

condotta degli Stati nelle relazioni internazionali

● Creazione inconsapevole e involontaria (Kelsen)

● Formazione spontanea (scuola italiana)

E’ IMPOSSIBILE determinare il modo in cui le norme consuetudinarie vengono alla luce → proprio

perché è un processo di formazione inconsapevole, involontario e NON FORMALIZZATO

Teoria chiamata “Dei 2 elementi” con i quali definiamo la consuetudine

● Il processo di formazione di norme consuetudinarie richiede la presenza di due elementi

● il c.d. elemento oggettivo o materiale esistenza di una prassi generalizzata e diffusa

● Il c.d. elemento soggettivo o psicologico convinzione da parte degli Stati che quella prassi

corrisponda a diritto o sia dettata da necessità sociali

→ Teoria utile solo per la rilevazione del diritto internazionale (0 come determinare esistenza e

contenuto di una norma consuetudinaria)

● Nessuno può dire come NASCONO le norme

NB → lo scorrere del tempo non deve essere considerato come un elemento necessario alla formazione

della consuetudine

● la CONVINZIONE invece SI

● Importante → la frequenza con cui la prassi è stata adottata \ comportamento è stato ripetuto

Pur essendo prevalente questa concezione dualistica della consuetudine non sono mancate delle voci

che hanno sottolineato l’importanza maggiore di uno dei due elementi → per alcuni LA PRASSI per altri

LA CONVINZIONE (dibattito dottrinale)

● In realtà è difficile distinguere tra prassi e convinzione

→ Testo della Commissione di Diritto Internazionale dice che

● Le forme della prassi possono essere le più varie ed includono sia atti fisici che verbali e in taluni

casi anche l’inerzia da parte degli Stati

● Forms of State practice include, but are not limited to: diplomatic acts and correspondence;

conduct in connection with resolutions adopted by an international organization or at an

intergovernmental conference; conduct in connection with treaties; executive conduct, including

operational conduct “on the ground”; legislative and administrative acts; and decisions of national

courts

● There is no predetermined hierarchy among the various forms of practice.

Forme dalle quali traspare la convinzione sono quasi le stesse di quelle della prassi

● Forms of evidence of acceptance as law (opinio juris) include, but are not limited to: public

statements made on behalf of States; official publications; government legal opinions; diplomatic

correspondence; decisions of national courts; treaty provisions; and conduct in connection with

resolutions adopted by an international organization or at an intergovernmental conference

ELEMENTO 1 → PRASSI

Comportamenti messi in atto dagli Stati nella loro condotta nelle relazioni internazionali. Possono

anche essere importanti, per la determinazione della prassi, anche tutti quei comportamenti che gli Stati

adottano al loro interno

● Condotta dello Stato sia nell’esercizio della funzione esecutiva che legislativa che giudiziaria

● In certe condizioni può essere presa in considerazione anche la prassi delle Organizzazioni

Internazionali

La prassi deve essere: 1. Costante e DIffusa (nb. il tempo non può essere predeterminato)

● Ma è importante la densità e la frequenza della prassi

● Tanto più breve sarà il tempo, quanto più diffusa e uniforme dovrà essere una certa prassi

● Diffusa = adottata da un certo numero (consistente) di Stati (un numero sufficientemente

rappresentativo)

● Uniforme → gli Stati non devono comportarsi sempre precisamente nello stesso modo in tutte le

circostanze MA devono assimilare la loro condotta in modo uniforme, cioè non contrario

● Nel caso in cui uno stato abbia adottato un comportamento non uniforme occorre valutare come

lo stato giustifichi il suo comportamento

ELEMENTO 2. CONVINZIONE → OPINIO JURIS (ELEMENTO PSICOLOGICO)

E’ costituito principalmente dalla convinzione che la condotta tenuta dai membri della SI sia conforme al

diritto

● Convinzione della natura giuridica e della necessità sociale di tale comportamento

● Convinzione della DOVEROSITÀ del comportamento

● Convinzione che emerge spesso dal comportamento degli Stati → gli Stati agiscono seguendo i

propri convincimenti

● Presenza necessaria nell’operazione di rilevazione della consuetudine

● Ci permette di distinguere la consuetudine dagli usi (= comportamenti che gli stati adottano,

anche frequentemente, solo per ragioni di cortesia → senza sentirsi giuridicamente obbligati)

L’opinio juris è elemento importante anche per determinare la natura dello ius cogens

● Ius cogens → norme di diritto imperativo