Le fonti del diritto costituzionale

La nozione di "fonte del diritto"

Fonte del diritto: atto o fatto idoneo a produrre diritto e a incidere sull’ordinamento giuridico; ricomprende qualunque fattispecie che vada a integrare una regola di comportamento a cui i consociati sono soggetti. Distinzione tra fattispecie contemplate nell’ordinamento giuridico e quelle che non lo sono: fonti legali e fonti extra ordinem.

Fonti legali e norme sulla produzione

Tra tutti gli atti o fatti in grado di produrre diritto, solo alcuni (fonti legali) sono idonei allo scopo da parte dell’ordinamento giuridico. Le “norme sulla produzione del diritto” si distinguono in due categorie: le norme attributive di potere normativo e le norme regolative dell’esercizio del potere normativo. Le norme sulla produzione sono norme che producono diritto (fonti di produzione). Nei rapporti con le altre fonti di produzione, le norme sulla produzione si configurano come norme “strumentali”; il loro contenuto è tale da renderle privilegiate. È esistente, tra le norme sulla produzione e le altre norme, un rapporto di sovra ordinazione concettuale delle prime sulle seconde. La costituzione contiene un buon numero di norme sulla produzione; essa manca di una disciplina organica ed esaustiva del sistema delle fonti del diritto.

I tipi di fonti legali: fonti-atto e fonti-fatto

Le fonti di produzione si distinguono tra fonti-atto e fonti-fatto. Caratteristica delle fonti-atto è la volontarietà: la produzione di diritto è frutto di un’attività che è prevista dalle norme sulla produzione come specificamente finalizzata a questo scopo. Fonti-atto sono atti volontari, imputabili a soggetti o a organi determinati, che costituiscono l’esercizio di una specifica attribuzione di potere normativo operata da norme presenti nell’ordinamento giuridico. Esempio tipico: la legge, che è un atto imputabile al parlamento, prodotto a seguito di un atto di volontà delle Camere.

Nelle fonti-fatto l’elemento decisivo è l’involontarietà; le fonti-fatto sono assunte nella loro materialità senza riferimento a circostanze oggettive e volontaristiche. La consuetudine è la fonte-fatto per antonomasia. I due esempi (legge e consuetudine) potrebbero suggerire un parallelismo tra fonti-atto e fonti di diritto scritto e tra fonti-fatto e fonti di diritto non scritto: il parallelismo è indicativo. Dall’osservazione dei sistemi democratici contemporanei si trae la regola secondo cui un atto di volontà che produce diritto è invariabilmente trasfuso in un testo scritto. Il parallelismo è più smentito quando si fa riferimento alle fonti-atto come fonti di diritto non scritto. La consuetudine è fonte di diritto non scritto, ma ci sono tra le fonti-fatto anche fonti esterne.

Le forme di produzione giuridica

Nell’ambito di un ordinamento giuridico, le norme sulla produzione possono prevedere l’attribuzione del potere normativo a soggetti o a organi diversi e il riconoscimento alla stregua di fonti di molteplici fatti. Possono individuarsi 5 grandi categorie di forme di produzione giuridica, alle quali possono ricondursi tutte le fonti del diritto. I criteri per l’affermazione di queste categorie di fonti si combinano creando un mosaico:

• Diritto politico: Le fonti politiche vengono prodotte da organi investiti del potere pubblico, che traggono la loro legittimazione dall’organo che le pone in essere. Il diritto che viene prodotto si pone in consonanza con il disegno che l’autorità persegue nella regolazione della società. Affermata l’autorità dell’organo che pone le norme, queste si impongono qualunque sia il disegno perseguito e qualunque sia il grado di corrispondenza con i principi ispiratori. I modi con cui queste fonti vengono create variano a seconda dell’ordinamento e dell’organo agente. In un ordinamento democratico, il diritto politico è espressione diretta del popolo e degli organi dotati di potere normativo. Un elemento costante è che il diritto politico è diritto scritto.
• Diritto giurisprudenziale: Le fonti giurisprudenziali sono fonti di matrice essenzialmente culturale: a fondare l’attribuzione del potere normativo non è l’argomento di autorità, ma il riconoscimento della validità di argomentazioni razionali. Il diritto giurisprudenziale postula l’avvenuto svolgimento di operazioni logiche, tali da consentire di dedurre quali siano le norme di cui fare applicazione. I giuristi o i giudici non creano, ma “trovano” il diritto. Questo diritto può valere per forza propria o in ragione di un riconoscimento proveniente da un’altra autorità: nel primo caso le argomentazioni razionali si impongono in quanto tali; nel secondo, le argomentazioni razionali sono il modo con cui la fonte viene in essere, mentre la capacità di produrre diritto viene garantita da altre fonti.
• Diritto consuetudinario: Le fonti consuetudinarie sono la risultante della valenza che si assegni alla tradizione, il portato dell’idea che i modelli di comportamento elaborati nel passato possano essere idonei a regolare i rapporti anche nel futuro. La consuetudine si compone di due elementi:
• Elemento materiale: ripetizione di un determinato comportamento. La ripetizione deve essere frequente (non deve intercorrere un lasso di tempo eccessivo tra i comportamenti); deve essere continua, non interrotta (l’elemento materiale della consuetudine potrà dirsi integrato solo quando i comportamenti difformi dal modello di comportamento siano episodici o isolati); la ripetizione del comportamento deve essere consolidata (radicata in un passato non troppo recente): la qualificazione della ripetizione del comportamento come sufficientemente consolidata dovrà avvenire attraverso accertamenti da svolgersi caso per caso; il comportamento iterato deve essere conoscibile da parte di tutti coloro che sono destinatari della norma consuetudinaria.
• Elemento spirituale: qualifica la ripetizione dei comportamenti in termini di creazione di diritto oggettivo; è la percezione dei consociati dell’obbligo giuridico di tenere una condotta conforme al modello di comportamento che integra l’elemento materiale. L’obbligo giuridico si crea solo quando l’elemento materiale è integrato, ma i comportamenti che lo integrano devono essere mossi comunque dalla consapevolezza di adempiere ad un dovere giuridico.
• Diritto convenzionale: Le fonti convenzionali si basano sull’idea che una regola può venire in essere anche attraverso un accordo tra coloro che sono destinatari della regola medesima: è l’applicazione della regola secondo cui il contratto “è legge tra le parti”. Il diritto convenzionale è “creatore” di norme, perché i contraenti agiscono secondo criteri di reciproco interesse e non sono astretti dall’esperienza di procedimenti razionali.
• Diritto divino: Le fonti divine sono il frutto di un ente sovrannaturale, e vincolano gli esseri umani sul presupposto dell’obbedienza dovuta a questo ente. Il diritto è “creato”, come nel diritto politico, ma la differenza è che il diritto divino non è creato da un’autorità interna all’ordinamento giuridico, ma si impone dall’esterno. Le fonti divine possono riformare l’intero ordinamento, come avviene negli stati confessionali in certi settori.

Le tecniche di produzione normativa

La distinzione tra diritto scritto e diritto non scritto costituisce la summa divisio. Il diritto non scritto è tipico delle società pre-letterate, anche se non mancano oggi fonti di diritto non scritto. Nel diritto scritto, la scrittura viene delineata in varie forme. Il diritto giurisprudenziale si estrinseca principalmente attraverso dei testi in cui vengono esposte le argomentazioni razionali. Il diritto scritto espressione di fonti politiche si sostanzia in enunciati normativi, che si definiscono “disposizioni”. Molti atti si suddividono in articoli e in commi (possono esserci anche più commi).

Una tecnica peculiare di redazione di testi normativi è quella che si sostanzia nell’inserimento all’interno dell’articolato di rinvii, attraverso i quali si opera un richiamo alla disciplina della materia che è contenuta in un diverso testo normativo, che è prodotta da un’altra fonte. Ci sono tre tipologie di rinvio individuate:

• Rinvio formale: Ha l’effetto di creare tra il testo rinviante e la fonte oggetto di rinvio un collegamento, tale da dare rilevanza a tutte le norme che la fonte produce. Il rinvio formale è l’individuazione di una modalità di disciplina di una determinata materia: si riferisce alle norme esistenti nel momento in cui si procede al rinvio, ma anche alle norme che in futuro verranno prodotte dalle fonti oggetto di rinvio (Es.: art. 10, 1° comma: rinvio a tutte le norme indicate).
• Rinvio materiale: Il rinvio materiale non ha ad oggetto una fonte o un insieme di fonti, ma una disposizione o un insieme di disposizioni ben determinato: è l’incorporazione di un testo normativo, prodotto in altra sede, che avviene attraverso il richiamo alla sede in cui il testo è riconducibile. La struttura del rinvio materiale è tale per cui il richiamo non è da intendersi “aperto” anche all’evoluzione che la disposizione richiamata possa conoscere. Ad esempio, l’ordine di esecuzione di un trattato internazionale fa entrare in vigore, nell’ordinamento italiano, quel trattato in quel testo: eventuali modifiche che il trattato dovesse subire richiederebbero, ai fini dell’entrata in vigore in Italia, un nuovo ordine di esecuzione.
• Rinvio per presupposizione: Si ha in tutti quei casi in cui una disposizione fa impiego di concetti che trovano in altri atti la propria definizione. Esempio: gli enunciati che si riferiscono ai “cittadini” presuppongono una certa definizione di cittadino, e operano un rinvio per presupposizione alle disposizioni che regolano l’acquisto della cittadinanza. Si tratta di un rinvio particolare: a differenza degli altri due, questo non può avere riflessi sul sistema delle fonti, in quanto non implica un collegamento tra fonti o tra disposizioni tale da essere in grado di introdurre nuove disposizioni.

Fonti extra ordinem

È possibile che si riscontri l’esistenza di regole che vengono osservate pur senza essere state prodotte da una fonte legale: sono fonti extra ordinem natae, cioè norme prodotte da fonti che non sono previste come tali dall’ordinamento giuridico. Le fonti extra ordinem non possono essere pregiudizialmente neglette. Le fonti extra ordinem sono fatti normativi che si affermano in virtù della loro capacità di essere accettati ed osservati come norme da parte dei consociati. Non è possibile redigere un elenco di fonti extra ordinem, essendo una categoria di fatti tra loro eterogenei. Possono comunque essere individuate 2 tipologie di fonti:

• Fonti creative di nuovi ordinamenti: fatti istaurativi di nuovi assetti costituzionali o di nuovi ordinamenti statali; qualunque processo storico e politico che dà luogo ad un nuovo stato o a un nuovo ordinamento è una fonte extra ordinem.
• Fonti che hanno una portata più limitata: si inseriscono in un ordinamento esistente senza produrne la fine.

Hard law e soft law

Alla distinzione tra fonti legali e fonti extra ordinem si è aggiunta un’altra bipartizione, tra Hard Law e Soft Law. Il Soft Law si sviluppa nel diritto internazionale e poi in quello comunitario, al fine di designare quegli atti e fatti che producono regole che assumono un carattere quasi-giuridico in ragione del loro essere generalmente osservate dagli operatori. Il Soft Law funge da completamento dell’Hard Law: insieme delle regole propriamente giuridiche, dotate di carattere vincolante. Il Soft Law è composto da una serie di principi, di codici condotta, di deliberazioni, di piani d’azione che non sono rintracciabili in fonti del diritto vere e proprie. All’interno della legittimità, gli strumenti di Soft Law acquisiscono un margine di manovra nell’indirizzare gli operatori, identificati sulla base dell’appartenenza a determinate categorie. Le dimensioni e l’importanza assunta dalle non-fonti che rientrano nel Soft Law sono tali da rendere indispensabile il tenerne conto ogni qualvolta si vadano a ricostruire le regole che presidiano i singoli settori dell’ordinamento.

Le fonti di cognizione

Fonte di cognizione: documenti nei quali le norme create dalle fonti di produzione sono contenute. Esempio: la legge reca un testo che è consultabile sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana: fonte di cognizione per antonomasia. Affinché il diritto sia reso pubblico è necessario che esistano documenti che consentano di prenderne visione. Le modalità che presiedono alla pubblicità delle fonti impongono una netta distinzione a seconda che le norme siano prodotte da atti o da fatti:

• Norme prodotte da atti: La pubblicità degli atti che producono norme si riassume nell’esigenza di collegare l’estrinsecazione della volontà normativa con i destinatari della volontà medesima. L’istanza pubblicitaria concretizza una duplice garanzia: per il cittadino (che non può essere sanzionato in virtù di un precetto giuridico che non può conoscere) e per l’autorità che produce l’atto (la sua volontà, quando viene resa pubblica, assume effettività). Il corollario della predisposizione di strumenti pubblicitari è riassumibile nel brocardo “ignorantia legis non excusat”, all’art.5 c.p. Questa disposizione è stata oggetto di una declaratoria di illegittimità costituzionale. La decisione è sintomatica dei grossi problemi che si pongono in ordine alla conoscenza in concreto del diritto. Sul punto, è constatabile un’evoluzione che ha fatto sì che si giungesse alla possibilità di punire coloro i quali non conoscessero il diritto, pur reso pubblico. Nella rivoluzione francese, nell’anno II, si prevedeva la pubblicazione delle leggi sul Bollettino delle leggi; nell’anno IV fu eliminata la pubblica lettura; la pubblicità venne assicurata dalla pubblicazione sul Bollettino delle leggi. La pubblicità non assicurava più la conoscenza del diritto ma fondava una presunzione di conoscenza: il conoscere la legge restava un diritto dei cittadini, ma anche un onere posto a carico degli stessi. Affinché la presunzione di conoscenza potesse avere un senso era necessario che venisse lasciato al cittadino un lasso di tempo congruo, per prendere visione del testo normativo. Il periodo di vacatio legis è il periodo che intercorre tra la pubblicazione e l’entrata in vigore di un atto. Il termine di vacatio legis è fissato in 15 giorni, ma è possibile per il legislatore individuare un termine diverso. Non qualunque pubblicazione si configura alla stregua del momento iniziale della vacatio legis, ma solo la pubblicazione “ufficiale”, che si effettua sui periodici previsti dall’ordinamento giuridico. L’ufficialità di questa pubblicazione assicura la fede privilegiata che ad essa si riconosce: il testo contenuto nella Gazzetta Ufficiale è da ritenersi corrispondente al testo normativo approvato dall’autorità che lo ha posto in essere. Errori e omissioni riscontrati vengono emendati con comunicati di rettifica, pubblicati anch’essi sulla Gazzetta Ufficiale. In ciascuna regione si procede ad una pubblicazione attraverso il Bollettino ufficiale; gli atti della Comunità Europea sono inseriti nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea. Per gli atti degli enti locali si fa luogo all’affissione all’albo pretorio, nella sede dell’ente, per 15 giorni successivi. All’inserimento nei rispettivi bollettini o nella gazzetta comunitaria, si aggiunge un ulteriore pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. La pubblicazione notiziale è prevista anche nei casi in cui la pubblicazione sia un atto all’interno di un procedimento complesso.
• Norme prodotte da fatti: Il sistema pubblicitario con riguardo agli atti che producono norme giuridiche si differenzia da quello che è proprio dei fatti. La ragione consiste nell’assenza di una volontà che possa essere tradotta subito in forma documentale. Le difficoltà sono attenuate dal ricorso ad una forma di pubblicità successiva, che non si inserisce nel procedimento di formazione della norma, ma che presuppone una registrazione dell’avvenuta creazione della norma. Le raccolte degli usi sono ben lungi da poter essere paragonati alla pubblicazione degli atti normativi, perché ad essi non è riconosciuta una fede privilegiata: questo tipo di pubblicazione è sostenuta da una presunzione relativa che può essere superata con la prova contraria. È possibile dimostrare la non conformità di quanto riportato sulla raccolta degli usi alla realtà dei rapporti sociali. Questa possibilità di contestazione produce una differenziazione tra gli usi rispetto alle altre fonti anche a livello di applicazione giurisdizionale. In virtù del principio jura novit curia, l’ordinamento riconosce in capo al giudice una piena conoscenza del diritto. Ci sono solo 2 eccezioni: il caso in cui gli usi trasfusi in raccolte non corrispondano agli usi realmente esistenti; e il diritto straniero da applicare sulla base del diritto internazionale privato.

La certezza del diritto

Il sistema di pubblicazione degli atti normativi presenta più di una difficoltà ad assicurare un’effettiva conoscenza del diritto. Si pongono problemi di ordine materiale: l’aver pubblicato la norma sui fogli ufficiali non esclude che essi non siano oggettivamente conoscibili nel momento dell’ent...