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8. LE FONTI

- COSTITUZIONE, POTERE COSTITUENTE E POTERI COSTITUITI

Costituzione: legge fondamentale nella quale vengono racchiusi i valori primari della società

organizzata e i principi su cui poggia l’assetto essenziale dello stato. Non esiste stato senza

costituzione senza cioè i principi ispiratori e regolatori delle attività vitali di esso. La costituzione è

posta, come ogni norma giuridica, nelle condizioni di esprimere le proprie potenzialità, di spiegare

le ragioni da cui traggono effettività le azioni dell’autorità, la sottoposizione a essa di cittadini e

privati, espansione e limiti dell’autonomia di questi ultimi. A chi spetta il compito di dare e far

affermare la costituzione? Chi è cioè il potere costituente? Dare la costituzione è un fatto politico.

Le scelte sono sempre motivate.

Potestà costituente: capacità di operare le opzioni sull’assetto fondamentale dello stato che in un

determinato momento è riconosciuta ad una o più forze politiche; né può avere importanza il modo

in cui le forze politiche nascono e si affermano; perde significato la massima libertà da cui sarebbe

assistito il potere costituente.

Vincoli: impossibilità di ripetere quel che più non è nella coscienza sociale. Risultato del voto

popolare del 2 giugno 1946. Intenzione manifestata di sottoporre il risultato dell’attività di

formulazione delle regole fondamentali al voto popolare. Entrate in vigore le regole fondamentali, il

potere costituente si esaurisce.

Si da vita ai poteri costituiti: figure organizzatorie cui è devoluto il funzionamento dello stato che

assumono capacità di azione giuridica dalla stessa costituzione.

Il potere costituente non può preporre ai poteri costituiti le persone fisiche, le attribuzioni di

ciascuna e la disciplina dei rapporti tra esse. Le forze politiche protagoniste della formulazione della

legge fondamentale devono avviare il processo di funzionamento secondo il continuo svolgimento

 

potere costituente costituzione poteri costituiti

- I SIGNIFICATI DEL TERMINE COSTITUZIONE

a) per la resistenza formale e le modifiche si distingue in:

- flessibile: le modifiche si apportano col procedimento di approvazione di una legge

- rigida: modificabile solo con uno speciale procedimento (es. costituzione italiana); richiede la

realizzazione di una serie di atti che ne aggravano il procedimento di formazione.

b) in ordine al fondamento politico:

- legge fondamentale concessa: il monarca concede ai cittadini, con i quali stipula un patto, la

costituzione, istituendo altri poteri, al fine di limitare le attribuzioni di cui prima godeva

- legge votata: processo di partecipazione del popolo alla formazione della legge fondamentale

c) contenuto:

- costituzione corta: norme che disciplinano l’organizzazione fondamentale e talune libertà dei

cittadini

- costituzione lunga: insieme dei precetti coi quali lo stato riconosce una vasta gamma di libertà

politiche, economiche e sociali

d) dal punto di vista storico: ha una varietà di sensi, legati al periodo di formazione del testo

(costituzioni liberali, a democrazia socialista ecc…)

- COSTITUZIONE FORMALE E MATERIALE

Formale: riferimento al testo o all’effettività di esse

Materiale: le forze politiche che sostengono i fini politici dello stato e che si concretizzano nelle

scelte in conseguenza operate. Obiezione: il concetto di costituzione materiale risponde ad aspetti

assai meno attinenti alla fenomenologia giuridica. Quindi appaiono più esatte le tesi aderenti a

profili rilevanti per il diritto costituzionale. Se si parte dalla considerazione che la costituzione

disciplina taluni aspetti essenziali attorno a cui viene organizzata la comunità nazionale non può

sfuggire che il corretto svolgimento del processo politico dovuto alle forze capaci di condizionarlo

da un risultato che può essere di coincidenza tra il modello che è nella costituzione formale e quello

dato dalla effettività di esso ovvero discostamento tra il primo e il secondo.

- LA COSTITUZIONE REPUBBLICANA

01/01/1948 – entra in vigore, elaborata dall’assemblea costituente eletta a suffragio universale dal

corpo elettorale il 02/06/1946 contemporaneamente alla scelta tra monarchia e repubblica. Le forze

politiche dell’assemblea costituente presentavano larga omogeneità, convinzione di dover compiere

un rinnovamento anche contro il regime fascista; avevano anche profondi motivi di contrasto; unito

per l’idea di operare, disunito per gli obiettivi e le ispirazioni essendo presenti tre schieramenti

(cattolico, marxista, liberal-radicale). L’ attuale costituzione è di stampo convenzionale (confronto

tra forze politiche ideologicamente differenti che devono addivenire a un patto).

Costituzione: rigida, lunga, votata e convenzionale

È redatta sistematicamente. La maggior problematicità è nel “convenzionale”: la modificazione del

testo è tutt’ora in corso dal 1983.

È ispirata ad un ordine:

- principi fondamentali (1-12)

- diritti e doveri dei cittadini (13-54)

- organizzazione dei poteri (55-113)

- autonomie locali (114-133)

- garanzie costituzionali (134-139)

- disposizioni transitorie e finali (1-18)

- LEGGI DI REVISIONE COSTITUZIONALE E LE ALTRE LEGGI

COSTITUZIONALI

La costituzione tende a garantire la conservazione di principi e valori ai quali si ispira: non è vero.

Le costituzioni moderne contengono previsioni che ne consentono l’aggiornamento (art.138) cioè

le leggi di revisione costituzionale. Problemi:

- concetto di legge di revisione: atto di modificazione di un qualsiasi punto quale manifestazione

significativa di un mutamento che risulta difforme dalla visione presente al tempo della stesura di

quello originario.

- si può vedere una subordinazione della legge di revisione alla costituzione?

Un rapporto deve sussistere sia perché la revisione poggia sulla volontà del costituente sia perché la

potestà di revisione risulta limitata per quanto riguarda forma e contenuto delle manifestazioni della

potestà costituente.

Le altre leggi costituzionali: sono una specie diversa da quelle di revisione? Sono accomunate dallo

stesso procedimento di approvazione e dall’organo che vi provvede. Sono quelle leggi che pur non

toccando il testo originario si rifanno ad esso soprattutto per quelle parti aperte per cui è stato

previsto un ambito di intervento delle camere tramite l’approvazione di una legge costituzionale,

non esclusa l’ipotesi di approvazione di un testo del tutto nuovo.

- IL PROVVEDIMENTO DI FORMAZIONE DELLE LEGGI DI REVISIONE

E DELLE ALTRE LEGGI COSTITUZIONALI

Hanno lo stesso procedimento di formazione (procedimento aggravato). L’adozione di questi tipi di

legge avviene con due successive deliberazioni da parte di ciascuna camera a distanza non inferiore

a 3 mesi. Nella seconda votazione deve riscuotere il voto favorevole della maggioranza assoluta dei

componenti di ciascuna camera. Il varo della legge è seguito dalla pubblicazione entro i cui

successivi 3 mesi è possibile sottoporre a referendum la legge quando ne facciano richiesta 500.000

elettori, 5 consigli regionali o 1/5 degli appartenenti di una camera. Si darà seguito alla

promulgazione. Ulteriore aggravamento è la possibilità di intervento del corpo elettorale.

Inversione tra pubblicazione e promulgazione della legge rispetto al procedimento di quella

ordinaria. Mira a ottenere il duplice scopo di dare notizia delle avvenute deliberazioni e attendere il

formarsi della esecutività della legge attraverso l’atto di promulgazione del capo dello stato

all’eventuale responso popolare. Accessorietà meramente eventuale del voto popolare: se le camere

approvano la legge con la maggioranza dei 2/3 non si fa luogo a referendum; non potrebbe venir

smentita dal corpo elettorale rappresentato da una così elevata maggioranza.

- I LIMITI DELLA REVISIONE COSTITUZIONALE

Forza abrogativa della legge di revisione limitata a materie e punti disciplinati dal testo originario;

qualità diversa e inferiore di essa rispetto alle norme inderogabili della costituzione. Gli uni e le

altre non sono nella disponibilità del parlamento al quale però va riconosciuto il potere di

revisionare la legge fondamentale. La misura di tale indisponibilità proviene dal potere costituente;

questo, nel sancire la disciplina ne ha sottratto l’applicabilità ad alcune disposizioni del testo.

Duplice tutela: - il parlamento nell’esercizio della sua funzione non può modificare la costituzione

- le camere, detentrici della potestà di revisione, hanno la facoltà di esercitarla dove ciò non risulti

precluso dalla medesima costituzione

Art 139: la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale: riduttivo

considerarlo come modo di organizzare i poteri diversamente dalla monarchia. La parte non

soggetta a revisione riguarda il riconoscimento dei diritti fondamentali dei cittadini, principi e

valori che ne sostengono l’esercizio e i limiti come quello di eguaglianza e solidarietà.

Immodificabile la norma che assume il valore dell’unità e indivisibilità della repubblica in un

clima di riconoscimento e di promozione delle autonomie locali.

- LE FONTI DELL’ORDINAMENTO

Fonte:

- processo produttivo della norma (fonte di produzione, consistente in un fatto o in un atto da cui

spesso assume la denominazione)

- svariati documenti e forme che attestano l’esistenza della norma (fonte di cognizione)

A seguito dell’accoglimento del principio pluralistico si è ampliato il numero dei soggetti produttori

di norme. Fonti: di provenienza extrastatale, statali, di autonomia.

- LE FONTI DI PROVENIENZA EXTRASTATALE. PRINCIPIO DI

ADATTAMENTO AUTOMATICO AL DIRITTO INTERNAZIONALE; I

PROCEDIMENTI DI ADATTAMENTO AL DIRITTO PATTIZIO.

Nella comunità internazionale sono prodotte norme per renderne possibile una vita ordinata.

Esigenza che il diritto statale abbia strumenti di armonizzazione con l’ordinamento internazionale.

Art 10 cost: l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale

generalmente riconosciute (adattamento automatico del diritto interno al diritto internazionale);

nell’ordinamento italiano nasce per tale solo fatto una norma di contenuto corrispondente a quello

della norma internazionale (fonte fatto). Il contenuto della norma interna non coincide con quello

della norma internazionale (contenuto corrispondente). Il meccanismo si chiama rinvio mobile;

l’ordinamento interno fa richiamo alla fonte esterna quindi a tutte le regole che possono susseguirsi

nell’ordinamento oggetto del rinvio.

Rinvio fisso: l’ordinamento richiama una o più norme una volta per tutte, concretamente

determinate. Il richiamo del primo comma ha ad oggetto il diritto internazionale generale (principi e

consuetudini). Le norme di adattamento prevalgono sugli atti legislativi mentre vi è dibattito sul

loro eventuale contrasto con la costituzione.

Sentenza 48/79 della corte costituzionale: questione di legittimità della regola che garantisce ai

diplomatici stranieri l’immunità dalla giurisdizione civile dello stato italiano. Questa regola deriva

dal diritto internazionale generale e da tempo viveva nell’ordinamento italiano per il principio

dell’adeguamento automatico. L’immunità non crea quindi contrasto con norme costituzionali

dovendosi applicare il principio di specialità a favore delle consuetudini già vigenti al momento

dell’approvazione della costituzione. Per le norme di diritto internazionale generale successive alla

costituzione, il meccanismo di adeguamento automatico non potrà consentire violazione dei principi

costituzionali fondamentali. La posizione gerarchica di queste fonti appare assimilata a quella delle

leggi costituzionali.

Diritto internazionale pattizio: scaturente dall’esercizio dell’autonomia negoziale degli stati. Il

procedimento si articola in due momenti:

- ratifica: approvazione dell’accordo da parte dell’organo statale competente (capo dello stato).

Deve essere autorizzata con legge la ratifica dei trattati che prevedono arbitrati e regolamenti

giudiziari o importano variazioni del territorio ovvero oneri finanziari o modificazioni di leggi e di

trattati di natura politica (questa categoria non ha una precisa definizione).

Accordi in forma semplificata: si perfezionano con la sola sottoscrizione dei rappresentanti del

governo senza ratifica e intervento parlamentare

- ordine di esecuzione: rinvio fisso avente ad oggetto il contenuto del trattato. E’ contenuto nella

legge di autorizzazione per cui abbiamo una fonte atto. Scopo è la produzione di norme interne

corrispondenti a quelle patrizie (con carattere autoapplicativo). Quando il trattato non è

autoapplicativo, invece del procedimento basato sull’ordine di esecuzione si dovrebbe seguire il

procedimento ordinario di adattamento (regole adeguate ad adempiere l’impegno assunto sul piano

internazionale) oppure si dovrebbe combinare i due procedimenti emanando dopo l’ordine di

esecuzione, atti normativi legislativi e regolamentari.

- IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

Art 17-31 delle disposizioni sulla legge in generale del codice civile: contenevano regole per

individuare attraverso appositi criteri di collegamento, il diritto straniero applicabile dal giudice

italiano in fattispecie nelle quali non era appropriata l’applicazione del nostro diritto per la

presenza di elementi di estraneità.

Legge n.218/95: ha abrogato i richiamati articoli delle preleggi e ha introdotto una disciplina più

organica.

Il titolo I comprende:

a) l’ambito della giurisdizione italiana

b) i criteri per l’individuazione del diritto applicabile

c) efficacia delle sentenze e degli atti stranieri

la legge straniera non è applicata se ha effetti contrari all’ordine pubblico: si applica la legge

richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti ovvero in mancanza la

legge italiana. Il limite comprenderebbe sia l’ordine pubblico interno (norme inderogabili dai

privati) sia l’ordine pubblico internazionale (i fondamentali principi etico-sociali della comunità

nazionale che devono essere salvaguardati anche nei rapporti internazionali). Nel limite vanno

incluse le norme costituzionali; lo schema è quello del rinvio mobile e prevale l’inquadramento

nell’ambito delle fonti fatto.

- LE FONTI COMUNITARIE: A)REGOLAMENTI E DECISIONI

GENERALI; B)DIRETTIVE E RACCOMANDAZIONI; C)LA

C.D. “LEGGE COMUNITARIA”

Adesione Italia alle comunità economiche europee: operativi nel nostro ordinamento i

regolamenti cee ed euratom, le decisioni generali ceca e le direttive comunitarie.

a) i regolamenti: portata generale, vincolanti e direttamente applicabili negli stati

membri a tutti i soggetti. Caratteristiche analoghe hanno le decisioni generali ceca.

Nell’ordinamento italiano operano con rango almeno legislativo, norme di

provenienza estranea cioè sopranazionale che si impongono in via non mediata con

esclusione della competenza normativa statale. Si sono posti delicati problemi

riguardo:

1) la legittimità costituzionale di questo meccanismo

2) la posizione di questi atti normativi rispetto al sistema gerarchico delle fonti

nazionali

3) gli effetti del loro eventuale contrasto con la costituzione

Sul primo punto va rilevato che l’ordine di esecuzione dei trattati cee fu dato con legge

ordinaria; essi comprimono la competenza legislativa del parlamento ponendo limiti non previsti

dalla costituzione. Questione risolta (art11): l’Italia consente, in condizioni di parità con gli altri

stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia

fra le nazioni. L’operatività delle fonti comunitarie riceve copertura dall’art 11 cost in quanto

limitazione di sovranità effettuata in condizioni di parità con gli altri stati. Per quanto riguarda la

forza dei regolamenti e delle decisioni generali nel sistema delle fonti, si è affermata la tesi della

prevalenza delle fonti comunitarie sugli atti legislativi preesistenti; nel caso inverso, la corte in un

primo tempo aveva ritenuto che la legge successiva al regolamento o alla decisione generale fosse

da considerare costituzionalmente illegittima; il contrasto tra fonte comunitaria e fonte nazionale

successiva andava sottoposto al suo sindacato. Ma la corte di giustizia cee rivendicava il monopolio

interpretativo del diritto comunitario anche per il fatto che l’attivazione della procedura davanti alla

corte stessa finiva col ritardarne l’applicazione. La corte costituzionale ha successivamente mutato

avviso: ha deciso che essendoci prevalenza della norma comunitaria su quelle nazionali, il giudice

comune deve applicare la prima e disapplicare le norme nazionali per il criterio di specialità. Si è

così delineato un sistema di controllo diffuso sulla compatibilità delle leggi nazionali con i

regolamenti comunitari. Si è accentuato il ruolo della corte di giustizia europea, cui spetta risolvere

le questioni pregiudiziali di interpretazione di norme comunitarie che le vengono deferite dal

giudice italiano. L’impostazione della corte è legata ai meccanismi del sindacato in via incidentale.


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AUTORE

Sara F

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+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Cariola Agatino.

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