Le fonti del diritto

Le fonti del diritto

Le norme giuridiche sono regole vincolanti che disciplinano i comportamenti e i rapporti in una società organizzata. Nel loro insieme, formano l'ordinamento giuridico, un sistema in continua evoluzione, perché le norme giuridiche possono essere modificate, di conseguenza all'evoluzione della società. Le norme giuridiche vengono prodotte dalle fonti del diritto.

Fonti di produzione del diritto

Le fonti di produzione del diritto (o norme riconosciute) sono gli atti o fatti idonei a produrre o modificare le norme giuridiche. Abilitate a immettere direttamente le regole giuridiche perché riconosciute da una fonte sulla produzione.

Fonti sulla produzione del diritto

Le fonti sulla produzione del diritto (o norme di riconoscimento) sono quelle che indicano l'atto, il procedimento e il soggetto con cui le fonti di produzione possono essere create. Sono lo strumento attraverso cui l'ordinamento stabilisce il modo in cui una fonte di produzione del diritto può produrre o modificare una norma giuridica. Quelle fonti che stabiliscono come si produce il diritto. Le fonti sulla produzione del diritto prevalgono sulle fonti di produzione del diritto, la seconda, infatti, non può essere approvata se segue modalità diverse da quelle indicate dalla prima.

Gerarchia delle fonti del diritto

Le fonti del diritto sono organizzate secondo un criterio gerarchico:

• Costituzione e le altre leggi costituzionali (fonti superprimarie)
• La legge e gli atti aventi forza di legge (fonti primarie)
• I regolamenti (fonti secondarie)
• Le consuetudini

L'elenco delle fonti va integrato con le fonti internazionali e dell'Unione europea. Queste non sono disciplinate dall'ordinamento italiano, ma sono riconosciute dalla Costituzione italiana, la quale attribuisce loro la capacità di produrre effetti giuridici.

Il fondamento della Costituzione

Il fondamento della Costituzione è di tipo storico (materiale), ovvero l'accordo delle forze politiche a dar vita a un nuovo ordine democratico. Questo è il fondamento dell'art. 1 del decreto luogotenenziale n. 151 del 1944, in cui si afferma che alla liberazione del territorio italiano, sarà il popolo a scegliere le forme istituzionali eleggendo a suffragio universale diretto e segreto un'Assemblea Costituente per deliberare la nuova Costituzione dello Stato. La Costituzione (fonte sulla produzione di categoria superprimaria) legittima/disciplina solo le fonti di grado primario (legge, decreto-legge, ecc.), e contiene pochi sommari su quelle secondarie. Le fonti di grado primario regolamentano le fonti di grado secondario (regolamenti).

Le disposizioni sulla legge in generale (o Preleggi)

Le Disposizioni sulla legge in generale (o Preleggi) sono norme premesse al codice civile con l'intento di stabilire una serie di regole di tecnica giuridica, al fine di guidarne l'interpretazione. L'art. 1 delle Preleggi, finalizzato alla ricognizione (accertamento) delle fonti di produzione del diritto, indica come tali: le leggi, i regolamenti e gli usi.

Fonti-atto e fonti-fatto

Le fonti-atto sono testi normativi che producono diritto, nati dalla volontà espressa di un'autorità individuata dall'ordinamento. Esse sono: le leggi, i decreti legge, i regolamenti governativi e i regolamenti parlamentari. Le fonti-fatto consistono in eventi o comportamenti ai quali l'ordinamento riconosce la capacità di produrre effetti giuridici (norme giuridiche). Esse per molto tempo sono state identificate con le fonti non scritte: gli usi e le consuetudini, ovvero la ripetizione nel corso del tempo di determinati comportamenti.

Appartengono a questa categoria anche le fonti-fatto scritte, di grande rilievo. Queste sono prodotte da organi non interni allo Stato italiano, ma hanno un rilievo giuridico. Esse sono: le norme di diritto internazionale privato (il matrimonio tra una donna italiana e un uomo straniero va regolato dalla legge dello Stato in cui la loro vita è localizzata) e le norme dell'Unione europea (adottate dagli Stati comunitari). Dal punto di vista esterno presentano i caratteri delle fonti-atto in quanto sono testi normativi ricollegabili alla manifestazione di volontà di autorità. Dal punto di vista interno dell'ordinamento italiano, sono considerati fonti-fatto.

Le fonti di cognizione del diritto

Le fonti di cognizione del diritto non producono diritto, (non sono fonti del diritto) ma sono lo strumento attraverso cui è possibile venire a conoscenza dell'esistenza e dei contenuti delle norme giuridiche.

Fonti di cognizione ufficiali

Le fonti di cognizione ufficiali contengono il testo legale delle norme. Esse sono: la Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (GU), i Bollettini Ufficiali delle Regioni (BURL) e la Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea (GUUE). Le norme devono essere pubblicate e dopo 15 giorni dalla pubblicazione (vacatio legis) entrano in vigore. Durante questo periodo tutti possono prenderne visione, e allo scadere del termine la norma entra in vigore e diventa obbligatoria. (A volte la pubblicazione su raccolte ufficiali ha solo scopo notiziale, es. art. 138 Cost.)

Fonti di cognizione non ufficiali

Le fonti di cognizione non ufficiali sono strumentali solo alla conoscibilità del diritto. Esse sono le raccolte di norme specializzate in materia, o le raccolte degli usi e delle consuetudini predisposte da autorità di settore. Es. quelle tenute dalla Camera di Commercio.

Le norme giuridiche

Le caratteristiche tendenziali, non necessarie

• Generalità: che comporta il riferirsi della norma a una categoria indeterminata di destinatari (Chiunque, Tutti i cittadini). Il grado della generalità è variabile. Generalità assoluta: “Chiunque cagioni la morte di un uomo è punito con la reclusione”. Generalità ridotta: “Il pubblico ufficiale che … sarà punito con la reclusione”.
• Astrattezza: comporta la ripetuta applicazione della norma tutte le volte che si verifichi la situazione da essa considerata. Garantisce la stabilità nel tempo, che non si esauriscano con una sola applicazione. (Si parla degli atti normativi.) Es. I reati di omicidio tutte le volte che vengono commessi, comportano la conseguente sanzione prevista dall'ordinamento. Si differenziano da questi gli atti amministrativi emanati dalla Pubblica Amministrazione possono avere per destinatari uno o più soggetti individuati e di circoscrivere i propri effetti al caso singolo (una licenza, un permesso). Le leggi provvedimento si rivolgono a determinati soggetti o disciplinano determinate situazioni che si verificano una tantum. Es. organizzazione di un evento sportivo. In questo caso è elevato il rischio che il legislatore provochi una violazione del principio di eguaglianza. Vengono sottoposte a uno stretto scrutinio di costituzionalità. Sono costituzionalmente legittime se conformi/fedeli al principio di ragionevolezza: se abbiano giustificazioni fondate derivanti dagli obiettivi che le hanno volute, e non volontà del legislatore. Un altro limite che incontrano è il rispetto della funzione giurisdizionale, ovvero non devono interferire con l'attività dei giudici.
• Innovatività: capaci di innovare/modificare l'ordinamento. Possono però essere anche prive di questo carattere, e questo porta alla distinzione tra: leggi in senso meramente formale: hanno solo la forma legislativa (es. le leggi che autorizzano il Presidente della Repubblica alla ratificazione dei trattati internazionali che si intendono inserire nel nostro ordinamento), leggi in senso materiale: portano realmente innovazioni giuridiche.

Caratteri generali delle norme giuridiche

Validità: assenza di vizi, in quanto conforme alle norme giuridiche ad esso sovraordinate. Il vizio è formale se il procedimento adottato è non conforme a quello stabilito dalla relativa fonte sulla produzione. Il vizio è sostanziale se la norma è in contrasto con il contenuto delle disposizioni di rango superiore.

Efficacia: capacità di produrre effetti giuridici (dalla sua entrata in vigore). Una legge può essere valida ma non efficace, se promulgata ma non ancora pubblicata, oppure abrogata. Infatti un suo limite è l'abrogazione. Al contrario una legge può essere efficace ma non valida se è incostituzionale, ma non ancora dichiarata tale.

Forza: intensità degli effetti giuridici prodotti. Questa dipende dal livello gerarchico. La forza attiva è l'idoneità della fonte di abrogare, modificare o derogare altre fonti. La forza passiva è la capacità della fonte di resistere all'abrogazione, modifica o deroga da parte di altre.

L'interpretazione

Le fonti del diritto producono norme giuridiche. Il rapporto che intercorre tra le due è la disposizione, che svolge una funzione servente e strumentale alla norma. La disposizione è l'enunciato linguistico, ovvero il testo che viene adottato. La norma giuridica è il significato della disposizione.