Le fonti di cognizione del diritto
Le fonti di cognizione del diritto non producono diritto, (non sono fonti del diritto) ma sono lo strumento attraverso cui è possibile venire a conoscenza dell'esistenza e dei contenuti delle norme giuridiche.
LE FONTI DI COGNIZIONE UFFICIALI: contengono il testo legale delle norme. Esse sono: la Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (GU), i Bollettini Ufficiali delle Regioni (BURL) e la Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea (GUUE). Le norme devono essere pubblicate e dopo 15 giorni dalla pubblicazione (vacatio legis) entrano in vigore. Durante questo periodo tutti possono prenderne visione, e allo scadere del termine la norma entra in vigore e diventa obbligatoria. (a volte la pubblicazione su raccolte ufficiali ha solo scopo notiziale (es art 138 Cost).
LE FONTI DI COGNIZIONE NON UFFICIALI: sono strumentali solo alla conoscibilità del diritto. Esse sono le raccolte di norme specializzate in materia, o le raccolte degli usi e
delle consuetudini predisposte da autorità di settore. Esquelle tenute dalla Camera di Commercio.
LE NORME GIURIDICHE
LE CARATTERISTICHE TENDENZIALI, NON NECESSARIE:
- GENERALITÀ: che comporta il riferirsi della norma ad una categoria indeterminata di destinatari (Chiunque, Tutti i cittadini). Il grado della generalità è variabile.
- Generalità assoluta "Chiunque cagioni la morte di un uomo è punito con la reclusione".
- Generalità ridotta: "Il pubblico ufficiale che... sarà punito con la reclusione".
- ASTRATTEZZA: comporta la ripetuta applicazione della norma tutte le volte che si verifichi la situazione da essa considerata. Garantisce la stabilità nel tempo, che non si esauriscano con una sola applicazione. (Si parla degli atti normativi.)
- Es. I reati di omicidio tutte le volte che vengono commessi, comportano la conseguente sanzione prevista dall'ordinamento.
Si differenziano da questi gli atti
amministrativi emanati dalla Pubblica Amministrazione possono avere per destinatari uno o più soggetti individuati e dicircoscrivere i propri effetti al caso singolo (una licenza, un permesso). Le leggi provvedimento si rivolgono a determinati soggetti o disciplinano determinate situazioni che si verificano una tantum. Es organizzazione di un evento sportivo. In questo caso è elevato il rischio che il legislatore provochi una violazione del principio di eguaglianza. Vengono sottoposte ad uno stretto scrutinio di costituzionalità. Sono costituzionalmente legittime se conformi/fedeli al principio di ragionevolezza: se abbiano giustificazioni fondate derivanti dagli obiettivi che le hanno volute, e non volontà del legislatore. Un altro limite che incontrano è il rispetto della funzione giurisdizionale, ovvero non devono interferire con l’attività dei giudici.
3) INNOVATIVITÀ: capaci di innovare/modificare l’ordinamento. Possono
però essere anche prive di questo carattere, e questo porta alla distinzione tra:
leggi in senso meramente formale: hanno solo la forma legislativa (es le leggi che autorizzano il Presidente della Repubblica alla ratificazione dei trattati internazionali che si intendono inserire nel nostro ordinamento),
leggi in senso materiale: portano realmente innovazioni giuridiche.
CARATTERI GENERALI DELLE NORME GIURIDICHE:
VALIDITÀ: assenza di vizi, in quanto conforme alle norme giuridiche ad esso sovrordinate. Il vizio è formale se il procedimento adottato è non conforme a quello stabilito dalla relativa fonte sulla produzione. Il vizio è sostanziale se la norma è in contrasto con il contenuto delle disposizioni di rango superiore.
EFFICACIA: capacità di produrre effetti giuridici (dalla sua entrata in vigore). Una legge può essere valida ma non efficace, se promulgata ma non ancora pubblicata, oppure abrogata. Infatti un suo limite è
L'abrogazione è l'atto con cui una fonte del diritto elimina l'efficacia di un'altra fonte. Può essere totale o parziale, a seconda che riguardi tutte le disposizioni o solo alcune di esse. L'abrogazione può essere espressa, quando è prevista esplicitamente dalla legge, o tacita, quando deriva dall'incompatibilità tra due norme.
La validità di una legge dipende dalla sua conformità alla Costituzione. Una legge può essere efficace ma non valida se è incostituzionale, ma non ancora dichiarata tale.
La forza di una fonte del diritto si riferisce all'intensità degli effetti giuridici prodotti. Questa dipende dal livello gerarchico della fonte. La forza attiva è l'idoneità della fonte di abrogare, modificare o derogare altre fonti. La forza passiva è la capacità della fonte di resistere all'abrogazione, modifica o deroga da parte di altre.
Le fonti del diritto producono norme giuridiche. Il rapporto che intercorre tra le due è la disposizione, che svolge una funzione servente e strumentale alla norma.
La disposizione è l'enunciato linguistico, ovvero il testo che viene adottato. La norma giuridica è il significato della disposizione, ovvero la regola giuridica che si ricava attraverso l'interpretazione.
L'interpretazione è l'attribuzione del giusto significato alla disposizione.
Gli interpreti sono coloro che studiano e che devono applicare il diritto: avvocati, funzionari della Pubblica Amministrazione, amministratori di condominio .. soprattutto i giudici durante l'esercizio della funzione giurisdizionale. L'insieme delle decisioni giudiziarie forma la giurisprudenza.
Per evitare ciò, l'art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale elenca i criteri che devono seguire gli interpreti nell'applicazione del diritto:
"Nell'applicare la legge non si può ad essa
attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora indubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato". Non vi è una gerarchia, sta al giudice decidere quale criterio far prevalere. Vi sono diversi tipi di interpretazione: 1) INTERPRETAZIONE LETTERALE: fa perno sul significato proprio delle parole. Il giudice deve attribuire alle parole il senso che hanno nel linguaggio comune e tecnico-giuridico, facendo prevalere il secondo nel caso in cui la parola sia presente in entrambi i linguaggi. Es. "Per contenere la violenza negli stadi, a coloro che abbiano"SISTEMATICA: ricavare il significato dalla connessione tra le parole della stessa disposizione. Partendo dal presupposto che ogni norma sia parte di un complesso sistema giuridico, formato dalle norme stesse. L'interprete deve leggere la norma tenendo conto dell'intero sistema normativo, avendo una visione del contesto in cui è collocata. Es. Per fornire sostegno alle persone danneggiate dall'alluvione del 1994 in Piemonte, il legislatore intervenne donando contributi ai soggetti colpiti, stanziati per un altro evento catastrofico. Fanno parte di questi anche le pubbliche amministrazioni? No, solo i cittadini privati.ADEGUATRICE E CONFORME A COSTITUZIONE: anche questa dipende dall'essere parte del sistema giuridico e del doversi rapportare con altre disposizioni.
In questo caso si tengono conto di fonti normative di diversi livelli gerarchici, ovvero la norma di grado inferiore deve essere interpretata basandosi sulla norma di grado superiore.
Es. A causa della condanna dell'Italia da parte della Corte europea dei diritti dell'Uomo per le condizioni disumane di detenzione, si è previsto che a seguito dell'istanza presentata da un detenuto, come risarcimento del danno verrà attuata una riduzione della pena pari a un giorno ogni dieci. Questo vale anche per gli internati (quelli che dopo aver scontato la pena non vengono liberati perché considerati pericolosi)? Siccome la disposizione fa riferimento a un'altra norma diretta sia al detenuto sia all'internato, la norma è riferita anche all'internato.
4) INTERPRETAZIONE STORICA o INTENZIONE DEL
LEGISLATORE E RATIO LEGIS: fa riferimento all'intenzione del legislatore. Si deve verificare quali ragioni abbiano portato il legislatore ad approvare la norma.
L'INTERPRETAZIONE STORICA è la volontà originaria del legislatore storico ed è ricavabile dai lavori preparatori. Es. Le cause di nullità del provvedimento con il quale il giudice dispone una misura cautelare sono la mancanza della data e della sottoscrizione del giudice, ovvero della sua firma, fatta a mano. Nel caso in cui la firma non sia leggibile, il provvedimento sarà nullo? No.
La RATIO LEGIS è la volontà oggettiva della legge ed è individuabile elaborando le disposizioni e ricercando la finalità perseguita dalla legge. Se vi dovesse essere un contrasto tra le due, prevale la seconda interpretazione.
INTERPRETAZIONE EVOLUTIVA: consente di tenere in considerazione i possibili mutamenti sociali, tecnologici, culturali e giuridici. Potendo così farvi.
rientrare fattispecie di cui non si eratenuto conto. Es. La norma che afferma che sono considerate stampe o stampati tutte le riproduzioni tipografiche o ottenute con mezzi meccanici o in altro modo, destinate alla pubblicazione, disciplina anche la modalità di sequestro dellastampa. Si può applicare la disciplina di sequestro anche ai giornali online? Si, in quanto si tratta dell'evoluzione socio-culturale e tecnologica della stampa.
6) INTERPRETAZIONE ANALOGICA o analogia legis: nel caso in cui una controversia non possa essere decisa si prendono in considerazione le disposizioni che regolano casi simili. Es. Il Testo unico sull'immigrazione stabilisce che lo straniero minorenne figlio di uno straniero soggiornante regolarmente, possa ottenere al compimento della maggiore età, il permesso di soggiorno per motivi di studio, lavoro, sanità. Il permesso di soggiorno può essere rilasciato a uno straniero s
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