Le basi filosofiche del costituzionalismo

Filosofia del diritto II parte

Problema dell'accusa al giuspositivismo

Mercoledì 21 marzo 2018 12:54. Problema dell'accusa al giuspositivismo che si pensava avesse legittimato i sistemi totalitari, all'interno di una concezione giuspositivistica. Bobbio, giuspositivismo da 3 punti di vista:

• Metodo: Scienza del diritto studia il diritto che è, e non quello che deve essere; studia il diritto che esiste, metodo non giusnaturalistico.
• Teoria: Concezione statualistica e normativista, il diritto sono le norme scritte ed emanate dallo stato.
• Ideologia: Il diritto è diritto, concezione di morale legalistica, diritto va obbedito in quanto diritto.

Concezione legalistica la ritroviamo con San Tommaso, morale legalistica. La terza versione, che è quella ideologica, per Bobbio va rigettata. Mentre le prime due sono concezioni, versioni del giuspositivismo tipiche del liberalismo classico, rinunciano al principio di legalità, che tutela il diritto in senso liberale.

Concezione giuspositivistica

Concezione interna alla concezione giuspositivistica, dice la verità, il giuspositivismo non chiede di aderire per forza al diritto, ma non ci dice come facciamo a capire quale tipo di diritto dobbiamo obbedire. Hart 1907/1992, epoca che copre tutto il '900. Autore inglese, "Il concetto del diritto" del 1961, prima edizione. Hart affronta la questione dell'obbedienza al diritto, introducendo una distinzione.

Si può studiare il diritto con due prospettive. Hart, giurista e filosofo che si muove all'interno del common law, c'è un superamento rispetto a Kelsen. Nel common law, rispetto al civil law, macroscopicamente la differenza è che al centro dell'ordinamento non ci sta il legislatore ma i giudici. I giudici applicano il diritto ai "comuni", figura centrale, fin dal 1400 circa, con Hocke, primo giurista che non applicato una legge perché non era conforme al common law, quindi nella concezione di common law, il sindacato di legittimità, il fatto che i giudici valutino la validità delle norme è contrapposta al fatto che la validità stia nella norma fatta dal legislatore.

Ha senso la conoscenza applicata, cultura UK, cultura pratica di applicazione, orientata all'azione. Conoscenze devono essere applicate, ruolo del giudice è pratica applicazione del diritto.

Prospettive di studio del diritto

Prospettiva esterna: Osservazione dei comportamenti dai quali si può dedurre che c'è una norma che regola tale comportamento, comprensione grossolana e superficiale di ciò che è il diritto, soggetto non è propriamente un consociato giuridico, può non essere interessato all'obbedienza o non coinvolto.

Prospettiva interna: Atto da persone interessate e orientate all'obbedienza del diritto. Soggetto che è chiamato ad osservare le norme, non può tenere un atteggiamento legalistico, non può essere concessa la giustificazione dell'aver attuato il diritto così com'è.

Prima si deve valutare se quella regola del diritto è moralmente valida. Anche le persone soggette al diritto devono valutare se compatibili con la morale.

Concezione utilitaristica

Bentham concezione utilitaristica, maggiore utile per tutti, può diventare il maggiore utile solo per qualcuno, non è detto che tutti ne godano. UK common law, non è una concezione giuspositivistica, perché il diritto rinvia alla consuetudine.

Hart sottoposto a una critica da un suo successore (W.R.). Per rispondere a queste critiche, scrive una risposta collocata come postfazione nella seconda edizione del "Concetto del diritto", anche questa incompleta a causa della sua morte.

Prospettive di studio del diritto secondo Hart

Hart distingue due prospettive per studiare il diritto, considera il diritto come pratica sociale:

• Interna: Punto di vista adottato dai consociati giuridici, persone soggette e sottoposte al comando del diritto. Gli individui non sono solo forzati ad obbedire, ma Hart postula che i cittadini condividendo sistema politico e la produzione delle norme, non intende trattare di un ordinamento giuridico particolare, ma cittadini soggetti ad un ordinamento sono portati all'obbedienza, dal punto di vista interno all'ordinamento adottato da chi ha una propensione all'obbedienza delle norme. Collegamento tra regolarità e la regola, regolarità spiegata attraverso la regola.
• Esterna: Sociologo, dell'osservatore non direttamente coinvolto nell'obbedienza delle norme dell'ordinamento giuridico, quindi è effettivamente esterno, e osserva una società e vede il comportamento delle persone. Cerca di cogliere i comportamenti e le regolarità dei comportamenti, non coglie le regole ma le regolarità.

Diritto come pratica sociale, guidata dalle regole. Per salvare le critiche fatte al giuspositivismo, adotta un punto di vista pragmatico: diritto come azione e pratica sociale, come viene eseguito e seguito dai consociati. C'è un senso di obbligo, ma non mi sento obbligato. C'è un senso quasi morale.

Consociato non deve adottare un punto di vista legalistico, ma bisogna sottoporre la regola ad un vaglio di giustizia ed accettabilità da determinati punti di vista (interesse) ma soprattutto è presente il punto di vista morale, valutazione della norma, consociato giuridico, chi adotta il punto di vista interno non è esonerato dall'obbedienza della norma. Giustificazione legalistica non valida, obbedienza solo se si considera la regola moralmente corretta.

Relazione con la morale

Hart giuspositivistico, sostiene la tesi della separazione concettuale tra diritto e morale. Concettualmente, esistono sistemi di regole differenti, che posso nominare in modo differente, elaborando differenti concetti. Concetti distinguibili, separati e differenziati. Separazione tra diritto e morale, Hart ammette che tra diritto e morale ci siano punti di contatto, influenze che non minano il fatto che possa esserci un concetto di diritto autonomo, da un concetto di morale.

Non c'è separazione tra diritto e morale nel giusnaturalismo, in quanto al vertice deve esserci un principio di giustizia.

Principi fondamentali del diritto secondo Hart

Dal punto di vista interno, fonte di cognizione che permetta di sapere quali norme appartengono all'ordinamento giuridico. Prassi, si leggono i testi ufficiali che riproducono le norme, questa prassi per Hart si chiama norma di riconoscimento, fonte di cognizione delle norme dell'ordinamento giuridico di cui si tratta. Non è una norma scritta ma bensì una consuetudine.

• Di cognizione: Es. gazzetta ufficiale.
• Di produzione: Es. preleggi, usi.
• Di validità: Dell'ordinamento giuridico, es. costituzione, norma fondamentale di Kelsen, norma non posta ma presupposta.

Norma fondamentale, fonte di validità formale del diritto. Prassi della norma di riconoscimento, equivalente della norma fondamentale di Kelsen. Hart invece per la risposta al problema della validità dal punto di vista formale del diritto, per cui il diritto è una prassi sociale, contenuto non stabilito ma effettivo. Chi adotta il punto di vista interno applica la norma di riconoscimento, dalla quale si valutano le altre norme, dove con criterio morale si accetta se obbedirle o meno.

Coerenza teorica, vantaggio della teoria di Hart, non vale il principio dell'autovalidità. Riconosce che possono esserci norme del diritto valide ma ingiuste, ricollegato alla questione del processo di Norimberga. Il fatto che esistono norme, non esime i cittadini dal prendersi la responsabilità di seguirle o meno. Ogni ordinamento giuridico, secondo Hart, ha un contenuto minimo di diritto naturale.

Diritto naturale secondo Hart

Si basa su un'ovvia antropologia, è una considerazione banale, in relazione alle caratteristiche umane (antropologia), caratteri che trattano della limitatezza, limiti della natura umana:

1. Vulnerabilità dell'uomo, ogni essere umano è vulnerabile.
2. Mediamente l'essere umano ha una forza fisica pari a quella degli altri (eccezioni).
3. Altruismo degli individui è limitato, quindi l'essere umano è in parte egoista.

Ogni ordinamento giuridico, visti i caratteri, deve regolamentare l'uso della forza giuridica. Sono presenti altre due caratteristiche:

4. Limite esterno: beni a disposizione degli individui sono scarsi.
5. Forza di volontà e comprensione, sono limitate, fanno sì che l'uomo comprenda che obbedire all'ordinamento porti dei vantaggi.

Regole che limitano la libertà dell'uomo, regole che concernono e riguardano il contenuto minimo di diritto naturale. Diritto naturale, concezione naturalistica, si basa sull'antropologia, caratteristiche strettamente umane.

Natura antropologica dell'uomo, connessioni con la morale. Altro livello dove diritto e morale vengono a contatto. Hart inserisce fra gli elementi che influenzano il diritto, la coercizione e la morale.

Coercizione e morale nel diritto

La coercizione, in Kelsen, è inserita nella definizione stessa della norma, deriva e deve essere comminata in caso di un dato comportamento. Hart non accoglie questa concezione dell'intima connessione fra diritto-forza. Norme di autorizzazione che non hanno alcun contatto/connessione con la sanzione. Hart, quando parla delle fonti storiche del diritto, dice che tra queste fonti c'è la morale sociale/positiva (buoni costumi/concezioni analoghe).

Morale sociale sono quelle consuetudini/modi di sentire il buon costume. Alcuni comportamenti sono sentiti come accettabili e altri no. Morale sociale importante per la concezione del diritto. Sentire comune come prassi, la morale sociale è positiva e diventa fonte storica e non formale del diritto.

Fonti del diritto

Le fonti formali del diritto includono:

• Legge
• Consuetudine
• Precedenti giudiziari, massime che si ricavano dalle sentenze
• Pressione sociale, dovuta dalla morale; efficacia della morale, si tratta di una pressione che agisce dal punto di vista della convinzione, della modificazione delle coscienze.

Il diritto è prodotto e modificato attraverso il consenso. Consenso per parlare degli effetti e efficacia della morale sociale. Dire che il diritto è pratica sociale, ha conseguenze e presupposti. Il diritto si manifesta per la consapevolezza.

Componenti normative di un ordinamento giuridico

Ordinamenti giuridici arcaici e ordinamenti giuridici moderni:

• Arcaici: Si configurano per essere composti da norme di comportamento, norme primarie, che stabiliscono appunto il comportamento.
• Moderni: Norme secondarie, sono norme su norme, riguardano il riconoscimento di altre norme dell'ordinamento giuridico. Norme di mutamento del diritto, produzione abrogazione e modificazione del diritto. Norme di decisione, procedurali, che servono a livello giudiziale, risolvono il problema di efficacia/inefficacia.

Teoria generale del diritto quella di Hart, distingue concetto da concezione. Concetto significa che la trattazione evidenzia i caratteri del diritto necessari al funzionamento di un qualsiasi ordinamento giuridico evoluto, caratteri generali. Concezione particolare realizzazione del concetto del diritto, stante di carattere generali del diritto, l'ordinamento acquisirà determinate forme e norme sostanziali perché quel concetto stabilito avrà una concretizzazione in forme diverse.

Principi di giustizia generali

Diritto come pratica si compone di norme e norme secondarie. L'opera di Hart si intitola "Il concetto del diritto", significa che la sua è un'opera di sociologia descrittiva. Prospettiva generale è esterna.

Hart ha una particolare concezione del diritto, che non abbiamo trovato finora in nessun filosofo, perché la concezione di Hart si basa sulla filosofia del linguaggio comune, non sul linguaggio tecnico che è artificiale. Hart diversamente da molta dogmatica, sostiene che il linguaggio diritto ha le stesse caratteristiche del linguaggio naturale: vaghezza, ambiguità, incertezza.

A sfondo del contesto si capisce di cosa si parla. Le parole non hanno un senso proprio, le parole acquisiscono un significato proprio all'interno di un dato contesto. Uso che ne fanno dei concetti del diritto, i parlanti o i consociati. Dare significato ai concetti giuridici all'interno di prassi, interno di giochi linguistici, uso di articolazioni, che ci permette di capire il senso, contesto all'interno del quale avviene il gioco linguistico, ci consente di dare un significato più o meno preciso.

Articolo 1 preleggi dice quali sono le fonti di produzione. Norme primarie sono norme di comportamento, similmente alla concezione ottocentesca. Norme secondarie, rendono l'ordinamento dinamico, servono a modificare l'ordinamento. Anche le norme di giudizio che procedurali ma riguardano anche le sanzioni. Norme su norme, imprimono all'ordinamento dinamicità, risolve determinati problemi. Ordinamento si distingue grazie alle norme secondarie.

Il diritto come pratica sociale

Hart intende il diritto come pratica sociale, che ha relazione con le norme, è più l'aspetto dell'utilizzo del diritto come guida del comportamento. Concetto è che il diritto è ragione per agire. Norma che mi dice di comportarmi in un determinato modo e giustifica tale comportamento attraverso il diritto, motivo che c'è una norma che mi vincola/obbliga/dice di comportarmi in tal modo.

Prospettiva particolare adottata da Hart per fare la sua teoria generale del diritto, trattare del concetto del diritto, filosofia del linguaggio, filosofia che considera il linguaggio come pratica sociale, come il giocare con le regole d'uso del linguaggio medesimo, giochi linguistici, che sono pratiche di linguaggio che noi utilizziamo a seconda dei contesti fanno sí che il linguaggio comune, venga diambiguato, perda alone di ambiguità che il puro testo inviato dai parlanti, potrebbe avere.

Messaggio inserito nel contesto perde ambiguità. Non a caso il linguaggio come pratica sociale, e di conseguenza anche il diritto come pratica sociale. Sforzo di Hart, sottoporre e costruire una dottrina del diritto, con analisi dei concetti, concetti che formano il diritto con nozioni di linguaggio naturale e quotidiano. Problema fondamentale per Hart è l'interpretazione. Problema già evidente per Kelsen, che si sforzava di cogliere il significato delle norme. Scienza dello spirito trattava del significato dei fatti.

Interpretazione e discrezionalità del giudice

Interpretazione come Hart arriva al problema della discrezionalità del giudice. Differenza tra discrezionalità ed arbitrio, decisione discrezionale e una arbitraria sfoggiano sulla volontà del soggetto. Discrezionalità, caratterizzata dalla presenza di limiti. Al contrario dell'arbitrio, che è privo di limiti, il giudice prende decisione senza limite.

Norme del diritto nella maggior parte dei casi, sono perspicui e riguardano la routine e quindi facilmente risolvibili. Fatto deciso e trasformato in fattispecie sussunta, quindi si potrà individuare la norma che prevede una fattispecie e la regolamenta. Ma se le norme hanno un nucleo centrale certo, il cui significato può essere semplicemente applicato ai casi concreti, c'è un alone di contorno che esubera un zona di penombra. Centro certo della norma, lì dove i giudici in dati casi (hard cases) non riescono ad individuare la norma la cui fattispecie astratta è adeguata a regolamentare la fattispecie concreta ricavata dal caso ed eventi.

Individuare le norme rilevanti per il caso concreto. Tutti i casi di incertezza, incerti a partire dall'indeterminatezza del testo normativo, il testo normativo inizialmente non è collegato a determinatezza, manca un contesto caratterizzante per comprendere di cosa si tratta o di cosa il legislatore non ha trattato. Norma è un testo aperto. Concezione che individua lo stesso problema è che la nucleo duro/certo, la norma il cui significato è fornito di una zona di penombra. Nei casi difficili opera la discrezionalità del giudice, percepita da Hart quasi come il giudice fosse legislatore (Heck).

Limiti del linguaggio o caratteristiche dello stesso linguaggio, rinvio all'opera del giudice e ai termini. Legislatore da la possibilità al giudice di intervenire discrezionalmente. Concetti vaghi (buona fede, diligenza del buon padre di famiglia) discrezionalità concessa ed autorizzata dal legislatore, clausole non determinate e difficili da interpretare. Hart dice che se la vita giudiziaria si costituisce principalmente di casi semplici, ciò che è interessato alla teoria del diritto sono i casi difficili, dove emergono i problemi.

Problema discrezionalità per Hart sembra essere marginale, ma l'eccezione del caso difficile non è poi così eccezionale, è qualcosa di ricorrente, non è che un giudice può sorprendersi del fatto che il caso che tratta è difficile. Non sarà una vera e propria eccezione, caratteristiche del sistema giuridico, ambiguità del testo, obbligo del giudice di sentenza, deve solo aspettarsi che prima o poi arriverà un caso difficile.

A fronte di questa discrezionalità Hart dice che non dobbiamo pensare che esista un'unica risposta corretta, non dobbiamo pensare che il giudice ci dia sempre la risposta e sentenza corretta. Norme interpretate in casi di routine, interpretazione previa, agisce come ha agito in precedenza, ciò non significa che non ci sia mai stata interpretazione, questa è avvenuta.

Interpretazione/discrezionalità del giudice e nel conseguente sottolineare contro il giuspositivismo della certezza del diritto, voleva che la sentenza del giudice fosse prevedibile, ma in alcuni casi non lo è assolutamente. Non esiste per principio, per fatto, la prevedibilità della sentenza del giudice, una certezza e prevedibilità assoluta nell'ambito dell'attività giudiziale.

Filosofia del diritto II parte

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