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pensione (nella forma di atti amministrativi). In tal senso pare doversi leggere il punto h) del secondo

comma dell’art. 1 laddove enuncia come criterio direttivo “perfezionare l'unitarietà e l'omogeneità del sistema

di vigilanza sull'intero settore della previdenza complementare, con riferimento a tutte le forme

pensionistiche collettive e individuali previste dall'ordinamento e semplificare le procedure amministrative

tramite: 1) l'esercizio da parte del Ministero del lavoro e delle politiche sociali dell'attività di alta vigilanza

mediante l'adozione di direttive generali in materia; 2) l'attribuzione alla Commissione di vigilanza sui fondi

pensione, ferme restando le competenze attualmente ad essa attribuite, del compito di impartire disposizioni

volte a garantire la trasparenza delle condizioni contrattuali fra tutte le forme pensionistiche collettive e

individuali, ivi comprese quelle di cui all'articolo 9-ter del decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124, e

successive modificazioni, e di vigilare sulle modalità di offerta al pubblico di tutti i predetti strumenti

previdenziali, al fine di tutelare l'adesione consapevole dei soggetti destinatari”.

Se poi si rivolge lo sguardo all’esperienza condotta nelle Regioni speciali sino all’adozione del nuovo Titolo

V, non si intravedono esperienze tali e consolidate da aver potuto costituire un sicuro punto di riferimento

verso lo sviluppo di un sistema decentrato di previdenza complementare. Tali Regioni, pur se tutte titolari ab

origine di competenza legislativa in materia di previdenza complementare e integrativa, se la vedono

attribuita, in forza dei propri statuti, nella forma prevalente della competenza attuativa-integrativa.

Così, lo statuto del Friuli-Venezia Giulia la prevede all’art. 6 quale potestà integrativa-attuativa (“La Regione

ha facoltà di adeguare alle sue particolari esigenze le disposizioni delle leggi della repubblica, emanando

norme di integrazione nelle seguenti materie: …2) lavoro, previdenza e assistenza sociale”); lo Statuto del

Trentino-Alto Adige la prevede quale competenza integrativa (art. 6, primo comma: “Nelle materie

concernenti la previdenza e le assicurazioni sociali la Regione ha facoltà di emanare norme legislative allo

scopo di integrare le disposizioni delle leggi dello Stato ed ha facoltà di costituire appositi istituti autonomi

per agevolarne l’istituzione”); lo Statuto della Valle d’Aosta la indica quale competenza integrativa-attuativa

(art. 3: “La Regione ha la potestà di emanare norme legislative di integrazione e di attuazione delle leggi

della Repubblica, per adattarle alle condizioni regionali nelle seguenti materie: …h) previdenza e

assicurazioni sociali”); infine lo Statuto della Sardegna la attribuisce alla Regione quale competenza

integrativa-attuativa (art. 5: “La Regione ha facoltà di adattare alle sue particolari esigenze le disposizioni

delle leggi della repubblica, emanando norme di integrazone ed attuazione in materia di: …b) lavoro,

previdenza ed assistenza sociale”). Solo lo statuto siciliano la contempla quale potestà concorrente all’art. 17

(“Entro i limiti dei principi ed interessi generali di cui si informa la legislazione dello Stato, l’Assemblea

regionale può, al fine di soddisfare alle condizioni particolari e agli interessi propri della regione, emanare

leggi, anche relative all’organizzazione dei servizi, sopra le seguenti materie concernenti la Regione: …f)

legislazione sociale: rapporti di lavoro, previdenza ed assistenza sociale, osservando i minimi stabiliti dalle

leggi dello Stato”.

Nonostante tali previsioni non possiamo dire di essere in presenza di un’esperienza significativa sul punto

che costituisca un modello possibile. Ed anzi il d.lgs. n. 221 del 2001 contenente norme di attuazione dello

statuto del Trentino, intervenendo ora sul punto (e dunque alla luce del nuovo 117 che gli consentiva di

interpretare la propria competenza quale competenza concorrente, alla stregua delle Regioni ordinarie)

dimostra che la regione in questione ha deciso di attenersi assai scrupolosamente negli ambiti del tipo di

competenza originariamente attribuita, cioè l’attuativa-integrativa.

Né, infine l’attribuzione della competenza legislativa concorrente in materia di “previdenza complementare e

integrativa” può ritenersi scaturita da obblighi internazionali ovvero da obblighi derivanti dall’adesione

all’Unione europea. Per quanto riguarda questi ultimi, che certamente più potrebbero incidere ai fini della

ricostruzione complessiva del sistema, va preso atto che, allo stato attuale, vi è una certa indifferenza

dell’Unione rispetto alla ripartizione interna delle competenze, ritenendosi prevalenti altri aspetti. Così, nel

vertice di Barcellona il Consiglio europeo ha ribadito la necessità di incrementare il tasso di partecipazione al

lavoro della popolazione attiva, soprattutto nelle fasce di età più elevata, (per far fronte al dato

dell’invecchiamento della popolazione) ed ha indicato l’obiettivo di aumentare gradualmente (entro il 2010) di

circa cinque anni l’età media effettiva di pensionamento.

Il Consiglio, conseguentemente, ha ribadito che l’U.E. non mira all’armonizzazione dei sistemi pensionistici

nazionali: la struttura di questi, il ruolo svolto in tale ambito da ciascuno dei c.d. “pilastri” è questione che

viene lasciata alle decisioni dei singoli Paesi. Tuttavia, il vertice di Barcellona, nella consapevolezza

dell’importanza di forme di collaborazione nel settore, ha avallato l’indicazione elaborata congiuntamente dal

Comitato di protezione sociale e dal Comitato di politica economica di applicare alle pensioni il c.d. “metodo

aperto di coordinamento” che prevede la definizione di orientamenti generali comuni, la loro attuazione nelle

strategie di politica nazionali, la valutazione ad intervalli regolari dei risultati raggiunti, da compiersi, per

quanto possibile, sulla base di indicatori comuni e concordati.[17] In tale prospettiva è previsto che gli Stati

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membri presentino una prima relazione sulla strategia nazionale da seguire in materia di pensioni; su tali

basi la Commissione e il Consiglio dovranno predisporre un rapporto congiunto, nel quale siano identificate

pratiche e impostazioni di interesse comune, da presentarsi per la prima volta al vertice dei Capi di Stato e di

Governo che si terrà in Grecia nella primavera del 2003.

Già da questi pochi elementi si dovrebbe dedurre che non solo l’Unione è in qualche misura indifferente ad

una organizzazione interna decentrata dei singoli sistemi previdenziali ma che, al contrario, se una spinta

giunge è quella verso l’armonizzazione delle diverse discipline statali dal momento che il principio cardine

dell’Unione, la mobilità dei lavoratori, tende ad essere ostacolato da differenti discipline statali e, a maggior

ragione, da differenti discipline regionali.

2. Le possibili ragioni: l’effetto “trascinamento” del decentramento delle funzioni amministrative e della

conseguente riorganizzazione costituzione del potere legislativo.

Le discontinuità che sul terreno della previdenza complementare segnano l’impalcatura del Titolo V trovano

probabilmente spiegazione nel contesto più generale in cui esse si inseriscono. Vi è infatti una convergenza

di fondo tra i processi di innovazione economica e la riorganizzazione dei rapporti centro-periferia realizzatisi

nel nostro paese nell’ultimo decennio: il graduale ritrarsi dello Stato si manifesta, infatti, con una certa

evidenza tanto nell’ambito economico (attraverso l’apertura verso al mercato e alla concorrenza), quanto in

quello istituzionale della rielaborazione dei rapporti Stato-altri enti territoriali. Per rimanere su un terreno

assai prossimo a quello della previdenza basti pensare all’intreccio realizzatosi nel settore del lavoro

pubblico tra privatizzazione (o contrattualizzazione) dello stesso e riassetto politico-funzionale dei rapporti tra

Stato centrale e Regioni.[18]

Difficile, dunque, sottrarsi alla convinzione di una stretta interconnessione tra le riforme avviate dalla legge n.

59 del 1997 e l’inizio di una stagione per molti versi nuova anche nel settore del diritto del lavoro in senso

lato. Difficile, in sostanza, immaginare che la complessa riorganizzazione delle funzioni amministrative e

dell’amministrazione (statale e locale) nel suo complesso si sarebbe arrestata alle soglie del diritto del

lavoro.[19]

L’impatto ordinamentale della legge n. 59, in sostanza, è così profondo ed esteso a tanti e tali settori

confinanti con quello della previdenza (mercato del lavoro, attività produttive, trasporti, formazione

professionale, tutela della salute, assistenza sociale…) che non tarda a riverberare i suoi effetti anche su di

essa. Questo spiega la (solo) apparente contraddizione per cui mentre la legge n. 59/97[20] e poi il d.lgs. n.

112/1998[21] escludono dal settore dei conferimenti alle Regioni, e all’ordinamento regionale nel suo

complesso, l’intera materia della ”previdenza”, i contestuali lavori della Commissione bicamerale per le

riforme costituzionali della XIII legislatura,[22] che si snodano contestualmente alle discussioni e

all’approvazione della legge n. 59/1997 conducono, invece, alla separazione della materia (previdenza

sociale allo Stato e previdenza complementare alle Regioni) che poi transiterà, senza soluzione di continuità,

nella l.cost. 3/2001 all’interno del nuovo articolo 117.

L’effetto “trascinamento” che la materia della previdenza complementare e integrativa subisce al cospetto

della riorganizzazione anche costituzionale dell’ordinamento si percepisce, per un verso dalla mancanza di

un approfondimento specifico sul punto dell’attribuzione alle Regioni ordinarie di competenze specifiche in

materia di previdenza complementare e integrativa,[23] e, per altro verso, dalla Relazione D’Onofrio sui

lavori del Comitato Forma di Stato e precisamente nel punto in cui viene specificato il criterio che ha guidato

la revisione della distribuzione delle competenze legislative. Si legge, infatti, nella Relazione:

“L’individuazione delle materie di competenza statale avviene sulla base di tre distinti interessi: a) la

soggettività internazionale dello Stato; b) l’organizzazione dello Stato medesimo; c) i compiti di benessere

per i quali viene attribuita allo Stato la potestà legislativa concernente la definizione dei livelli minimi uniformi

nazionali per i diritti sociali, economici e civili”.

La esplicitazione dei tre interessi specifici che vengono direttamente ricondotti in capo allo Stato costituisce

la spia più evidente della discontinuità organizzativa che si vuole introdurre nell’ambito dei rapporti Stato-

Regioni. La sua traduzione nel settore di quelli che vengono definiti i compiti di benessere è particolarmente

esemplificativa di un significativo mutamento concettuale fondato sulla fine dell’idea di minorità o incapacità

delle Regioni che, al di là del dettato costituzionale, ha continuato a caratterizzare lo sviluppo

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dell’ordinamento regionale sino all’approvazione della legge n. 59/1997. Ed infatti si legge ancora nella

Relazione D’Onofrio: “I livelli minimi sono definiti dal Parlamento nazionale, lasciando alle Assemblee

legislative regionali l’articolazione dei livelli ulteriori di copertura dei diritti dei cittadini, e la definizione delle

scelte amministrative e finanziarie ritenute opportune per il conseguimento degli obiettivi che ciascuna

Regione ritiene di voler perseguire”. Conseguentemente nella proposta di articolato conclusivo alla

competenza dello Stato viene riservata “l’ordinamento generale della tutela e della sicurezza del lavoro” in

un contesto che non conosce la competenza concorrente delle Regioni e vede dunque unicamente l’elenco

(chiuso) delle competenze statali.

La l. cost. 3/2001 riproduce, senza che in proposito si registri un particolare approfondimento nell’ambito dei

lavori preparatori, quella distribuzione di competenze confermando in tal modo che, laddove le attribuzioni di

competenze legislative alle Regioni non sono state il frutto di evoluzioni interpretative della materie, così

come concepite nel vecchio art. 117, esse sono divenute una logica conseguenza del nuovo assetto

federalista impresso all’ordinamento

3. Il nuovo riparto di competenze legislative: il ruolo delle Regioni (lo sviluppo delle “politiche” locali)

L’inversione del criterio di attribuzione delle materie segna la fine dell’idea di una minorità politica delle

Regioni. L’esiguità delle precedenti competenze ed i vincoli cui l’esercizio del potere legislativo era

subordinato non hanno mai consentito alle Regioni di divenire soggetti di “politica” locale. Di essere cioè

investite di un “potere generale di disciplina legislativa e amministrativa dei rispettivi territori e delle libertà

delle persone le quali liberamente scelgano di insediarvisi senza che sia tracciato aprioristicamente un

discrimine tra il campo delle libertà civili e quello delle libertà sociali o economiche”.[24]

In questa prospettiva “organica” vanno lette molte delle competenze attribuite alle Regioni, oltrechè la stessa

clausola residuale.

Per rimanere sul settore che qui interessa non è superfluo sottolineare che alla “previdenza complementare

e integrativa” si accompagnano una serie di altre materie che fanno sistema con questa (si pensi alla “tutela

e sicurezza del lavoro”, alla “tutela della salute”, alla formazione professionale, all’assistenza sociale) e che

consentono alle singole Regioni di elaborare vere e proprie politiche di settore per lo sviluppo economico e

sociale del proprio territorio.

La ricostruzione della legge regionale quale fonte di organizzazione e di dislocazione delle funzioni sul

territorio è, da questo punto di vista, inevitabilmente tramontata. La legge regionale è oggi, per ambiti di

competenza e per strumenti processuali di difesa, fonte di disciplina generale del territorio e delle libertà

delle persone.

Il mutamento dei rapporti competenza statale-competenza regionale è stato già sottolineato dalla Corte

costituzionale quando ha osservato che il problema dell’eccesso di competenza di una legge regionale deve

muovere, nel quadro del nuovo Titolo V, “non tanto dalla ricerca di uno specifico titolo costituzionale di

legittimazione dell’intervento regionale, quanto, al contrario, dalla indagine sulla esistenza di riserve,

esclusive o parziali, di competenza statale”.[25]

Del resto il nocciolo duro del decentramento è in questa possibilità di legare saldamente le esigenze locali

(del territorio) con una politica legislativa adeguata alle stesse.

4. Segue. Il ruolo dello Stato: la garanzia del diritto di “cittadinanza” sociale

L’enucleazione di politiche locali non equivale all’individuazione, come ha avuto modo di precisare la stessa

Corte costituzionale, di “popoli” locali.[26]

Il decentramento territoriale mantiene (ed anzi si fonda saldamente) l’unitarietà della “cittadinanza” quale

collante dei sistemi politici (e legislativi) locali. La sicurezza previdenziale in quanto diritto sociale è

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costituivo del diritto di “cittadinanza”, inteso quale diritto all’eguaglianza sostanziale, cioè alla rimozione, da

parte dei pubblici poteri, delle situazioni di impedimento all’esercizio dei diritti.[27]

La differenziazione e il policentrismo del sistema, da questo punto di vista, non possono comprimere lo

statuto della cittadinanza che, in un sistema così differenziato e differenziabile, diventa realmente il terreno

della comune appartenenza alla comunità nazionale. Ciò non equivale a dire che garante dei diritti civili e

sociali possa essere solo lo Stato,[28] bensì che solo allo Stato compete fissare per tutto il territorio

nazionale le condizioni in presenza delle quali si possano assumere come assicurati i livelli essenziali delle

prestazioni in materia di diritti civili e sociali.[29]

Nella Costituzione la differenza tra le classiche libertà dello stato liberale ed i nuovi diritti sociali risiede

essenzialmente nel fatto che, mentre i primi tutelano una sfera dell’individuo nella quale egli può operare

liberamente, i secondi richiedono l’intervento dei pubblici poteri per soddisfare esigenze essenziali dei

cittadini, avendo come scopo la realizzazione dell’eguaglianza “o più precisamente una sintesi fra libertà ed

eguaglianza, o in una parola della libertà eguale”.[30] Ed anzi gli interventi finalizzati a rimuovere le

disuguaglianze di fatto “esigono che la loro attuazione non possa subire difformità o deroghe in relazione alle

diverse aree geografiche e politiche del Paese”.[31]

In questa prospettiva non solo si comprendono i limiti alla competenza legislativa regionale, ma si può

giungere a legittimare la permanenza dell’interesse nazionale, al di là della scomparsa del dato testuale dal

Titolo V.[32]

L’esigenza di ricavare dal testo costituzionale momenti di unitarietà è indispensabile per la tenuta

complessiva del sistema. Avendo sostituito 20 legislatori regionali al legislatore nazionale abbiamo

certamente compiuto un passo sicuro verso un reale federalismo ma abbiamo, nel contempo, dato vita ad un

formidabile dilemma: dove (su quali terreni) e come (con quali strumenti) si ricostruisce l’unitarietà del

sistema.

5. La materia della “previdenza complementare e integrativa”: Il contenuto della formula.

Il quadro appena delineato costituisce lo sfondo nel quale collocare il tema che a questo punto va affrontato

circa l’ambito contenutistico della materia della “previdenza complementare e integrativa”.

Uno dei criteri possibili, perlomeno per quelle materie che abbiano etichette che trovano riscontro nella

tradizione normativa (come è il caso della “previdenza complementare e integrativa” e della “previdenza

sociale”) è certamente quello storico-normativo,[33] poiché non è insensato ritenere che l’utilizzo di quella

formula sia stata effettuato nella coscienza e nella consapevolezza di contenuti e assetti definiti dalla

legislazione vigente, nell’interpretazione stabilizzatrice della giurisprudenza.[34]

Anzitutto la formula pone una prima questione e cioè se “complementare” e “integrativa” costituiscano un

concetto sintetico comunque riferito al solo settore della previdenza ovvero se i due termini indichino una

competenza complessa, estendibile anche al settore sanitario. Il problema nasce dal fatto che la legislazione

attualmente in vigore indica come “complementari” esclusivamente le forme pensionistiche contemplate dal

d.lgs. n. 124/1993 e come “integrativi” i fondi che estendono le prestazioni del S.S.N. ex art. 9, d.lgs. n.

229/1999.

Pare, sul punto, di poter aderire alla ricostruzione che circoscrive al solo settore della previdenza questo tipo

di competenza adducendo, tra le altre, una motivazione assorbente: una concezione più ampia sfumerebbe

la distinzione tra assistenza e previdenza che, invece, e, assai opportunamente, costituisce una acquisizione

ferma del nostro sistema. Probabilmente l’aggiunta “integrativa” deriva dalla terminologia precedente il d.lgs.

n. 124 del 1993 che vedeva, appunto, molteplici fondi pensione denominati, appunto, integrativi che

venivano costituiti spesso su base aziendale, ma anche a livello categoriale, secondo le previsioni del

contratto collettivo.[35] Ne discende che i ragionamenti che seguono assumono quale punto di partenza

terminologico (e sostanziale) l’ambito della previdenza complementare così come definito dal d.lgs. n. 124

del 1993.

In secondo luogo e, sempre allo scopo di chiarire l’ambito in cui ci si muove, le prestazioni previdenziali

complementari cui si riferisce il d.lgs. n. 124 del 1993 sono i c.d. fondi negoziali (art. 3) e i fondi aperti (art. 9)

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i cui destinatari sono i lavoratori dipendenti (privati e pubblici), i lavoratori autonomi e liberi professionisti, i

soci lavoratori di cooperative di produzione e lavoro[36]

In terzo luogo, le prestazioni cui si riferisce sono la pensione complementare di vecchiaia e quella di

anzianità.

I tratti distintivi della materia così identificata paiono essere:

a) l’esistenza di una fonte collettiva o di natura contrattuale o, più raramente, regolamentare;

b) la separazione del patrimonio destinato all’obiettivo della previdenza complementare;

c) la prefissione degli stessi obiettivi della previdenza di base;

d) la previsione di strumenti diversi rispetto alla previdenza di base: la capitalizzazione e la corrispettività

Il contenuto della materia, dunque, alla luce dell’evoluzione normativa impressa dalle leggi di riforma del

1993 e 1995 ruota intorno a due fulcri:

il nesso funzionale con la previdenza obbligatoria che ne ha oggettivamente trasformato i caratteri, ponendo

in discussione la sua connotazione privatistica e dunque assottigliando linee di distinzione che in precedenza

parevano assodate;

il principio di libertà e più precisamente di “una libertà di tipo funzionale, in quanto, appunto gli atti di

estrinsecazione della stessa devono essere finalizzati al conseguimento dello specifico obiettivo della

previdenza complementare”.[37]

Sul primo fulcro, è dato difficilmente contestabile che le riforme del 1993 e 1995 abbiano collocato, a torto o

ragione poco importa, la previdenza complementare “all’interno della complessiva struttura diretta ad attuare

la garanzia di cui all’art. 38, 2° comma, Cost”.[38]

In tale direzione concorrono indubbiamente anche i più recenti provvedimenti normativi.

In primo luogo, la nuova disciplina fiscale del settore introdotta dal d.lgs. n. 47/2000 come modificato ed

integrato dal d.lgs. n. 168/2001, che, innalzando il tetto di deducibilità e ampliando la base di

commisurazione del limite percentuale del 12%, ora costituita dal reddito complessivo del soggetto, hanno

configurato i presupposti per un incremento dei livelli di contribuzione e per l’adesione al sistema di nuove

fasce di soggetti.

In secondo luogo, il d.P.C.M. 2.3.2001, recependo le indicazioni previste nella l.388/2000: ha spostato al 1

gennaio 2001 la data a partire dalla quale inizia a operare automaticamente per i nuovi assunti l’istituto del

TFR; ha previsto uno stanziamento per il finanziamento della quota di contribuzione a carico del datore di

lavoro; ha affidato all’INPDAP il compito di ripartire quella somma tra i vari fondi interessati.

In terzo luogo, la l. 152/2001 di riforma degli istituti di patronato e di assistenza sociale, ha riconosciuto a

questi enti un potere di intervento e di rappresentanza degli interessati anche nel settore dei fondi pensione

per il conseguimento delle prestazioni, compresa l’attività di assistenza degli interessati in sede giudiziaria.

Tali attività, peraltro, sono in linea di massima gratuite e prescindono dall’adesione dell’interessato

all’organizzazione promotrice.[39]

Il dato normativo, inoltre, è accompagnato da un’opera di interpretazione della Corte tesa a stabilizzarne

l’interpretazione in tal senso. La collocazione della previdenza complementare nel sistema dell’art. 38,

secondo comma, è stata più volte confermata dalla Corte costituzionale dopo la riforma del 1995.

Assolutamente netta in tal senso è la sent. n. 393/2000 in cui la Corte, dopo aver ricostruito il sistema

normativo così come modificato per effetto delle riforme del 1993-1995, ed aver fatto cenno ad una

“tendenza riformatrice” più volte evidenziata (sentt.421/1995; 292/1997; 178/2000) afferma che “alla stregua

dell’evidenziato quadro normativo non può essere posta in dubbio la scelta del legislatore, enunciata sin

dalla legge 23 ottobre 1992, n. 421, e, via via, confermata nei successivi interventi, di istituire (così come, del

resto, non sfugge allo stesso rimettente) un collegamento funzionale tra previdenza obbligatoria e

previdenza complementare, collocando quest’ultima nel sistema dell’art. 38, secondo comma, della

Costituzione.”[40] 11

Il riferimento che la Corte opera ad un modello interpretativo che lega il secondo comma dell’art. 38

(comprensivo della previdenza complementare) al principio di solidarietà (per cui vi sarebbe un "dovere

specifico di cura dell’interesse pubblico a integrare le prestazioni previdenziali, altrimenti inadeguate,

spettanti ai soggetti economicamente più deboli") mette in discussione la stessa configurazione della

previdenza complementare come strumento che, secondo la dizione della legge, assicura più elevati livelli di

copertura. La previdenza complementare, infatti, pare concorrere (più che aggiungersi) con quella

obbligatoria ad assicurare livelli adeguati.

A questa configurazione della previdenza complementare come quasi-obbligatoria, tuttavia, contraddice sia il

carattere facoltativo della istituzione dei regimi pensionistici sia l’inesistenza di reciproci condizionamenti tra

gli importi delle prestazioni pensionistiche complementari e quelli delle prestazioni pensionistiche di base.

[41] Dubbi e perplessità non completamente fugati neppure dalle previsioni contenute nell’attuale Disegno di

legge delega per la riforma del sistema previdenziale in cui si accentua fortemente la pubblicità della

previdenza complementare, senza tuttavia giungere a postularne l’obbligatorietà.[42]

Per quanto attiene, poi al secondo fulcro, è altrettanto indubbio, nonostante i condizionamenti e i limiti

connessi al regime tributario e alle esigenza di tutela del risparmio, che le principali scelte sono affidate

all’autonomia collettiva. E’ il contratto collettivo (normalmente) che istituisce il fondo, che ne identifica

l’assetto strutturale, che definisce la tipologia delle prestazioni, che disciplina il finanziamento che, ancora,

definisce l’importo della pensione complementare.

La centralità della contrattazione collettiva quale scelta originaria del rilancio della previdenza

complementare è stata progressivamente potenziata dall’art. 9 del d.lgs. n. 335 del 1995 secondo cui se non

sussistono o non operano diverse previsioni in merito alla costituzione dei fondi aperti, “la facoltà di adesione

ai fondi aperti può essere prevista anche dalle fonti istitutive su base contrattuale collettiva”.

6. Segue. Le spazio legislativo regionale tra funzionalizzazione della previdenza complementare a alla

previdenza di base e libertà privata di costituzione dei fondi pensione.

Se questa è, come pare, la prospettiva in cui si colloca la previdenza complementare allora la problematica

della sua riconduzione o nel secondo o nel quinto comma dell’art. 38 perde gran parte della sua

“drammaticità”.

Come in molti degli strumenti introdotti nelle riforme degli ultimi anni (l’autonomia funzionale delle camere di

commercio, delle Università e delle Istituzioni scolastiche, la riforma dei servizi sociali attuata dalla legge

quadro n. 328 del 2000) “pubblico” e “privato” sono destinati a convivere in un intreccio che nella previdenza

complementare è ben espresso dalla definizione di “libertà di tipo funzionale” (di Pasquale Sandulli)

In altri termini la previdenza complementare sta nell’uno e nell’altro poiché è nel contempo uno strumento

privatistico, quanto a genesi, contenuto e struttura e uno strumento finalizzato (a realizzare la prestazione

adeguata in campo previdenziale) e, dunque, pubblicizzato.

Proprio perciò diventa irrinunciabile un’opzione per una prospettiva sostanzialistica, per cui quello che conta

è la “realizzazione degli obiettivi garantiti dalla norma costituzionale”.[43] Tale prospettiva diventa, infatti,

l’unico possibile argine alla tendenza alla degradazione dei diritti sociali, fondata sulla motivazione della

limitatezza delle risorse disponibili.[44]

In questa prospettiva lo spazio legislativo regionale nella previdenza complementare è naturalmente stretto

dai due cardini prima evidenziati: il nesso funzionale con la previdenza di base e la libertà privata.

Il primo nesso la stringe perché molti aspetti della sua disciplina sono necessariamente connessi alla

disciplina della previdenza di base e dunque vengono in qualche misura attratti dalla disciplina statale della

prima: le prestazioni pensionistiche per vecchiaia sono consentite alla stessa età prevista nel regime

previdenziale obbligatorio di appartenenza (art. 7 d.lgs. n. 124/1993); il requisito anagrafico che deve essere

presente nella pensione complementare di anzianità è quello richiesto per la pensione obbligatoria di

anzianità (art. 7, d.lgs. n. 124/1993); la perequazione automatica della previdenza pubblica è stata estesa

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come regime a quella complementare (art. 59, quarto e tredicesimo comma l. 144/1997); la disciplina

anticumulo tra prestazioni e retribuzioni è ora quella dettata per le prestazioni obbligatorie (art. 59, quarto

comma l. n. 144/1997); il regime di tassazione e se tassazione dei contributi e delle prestazioni della

previdenza complementare è agganciato agli sgravi ai fini I.R.P.E.F (v. d.lgs. n. 47/2000)

La libertà privata, nella duplice dimensione della libertà individuale di adesione al fondo e di libertà di

costituzione e strutturazione del fondo ugualmente stringe la competenza legislativa regionale poiché quasi

tutti gli aspetti del funzionamento del fondo e delle modalità di erogazione delle prestazioni sono regolati per

un verso dalla contrattazione collettiva e, per altro verso, dagli statuti dei fondi. Ciò implica una primazia e

una centralità delle fonti di autonomia che trovano limiti unicamente nella funzionalizzazione dello strumento.

In un tale contesto lo spazio regionale sulla previdenza complementare pare assai esiguo. Prima ancora

perché assoggettato ai limiti che di seguito si esamineranno in quanto stretto tra competenza legislativa

esclusiva statale sulla previdenza sociale (che esplica effetti anche sulla previdenza complementare in forza

del nesso funzionale tra le due) e libertà del lavoratore e dei sindacati di costituire e disciplinare il fondo

pensione.[45]

7. I limiti alla competenza legislativa regionale sulla previdenza complementare e integrativa: i limiti

unificanti.

Posta tale premessa vanno ora esaminati in maniera più dettagliata i limiti in cui dovrebbe muoversi la

competenza legislativa regionale in materia che potrebbero distinguersi in:

a) limiti unificanti e cioè i limiti generali di cui al primo comma dell’art. 117 che hanno la funzione non solo

di parificare l’attività legislativa dello Stato e delle Regioni attraverso la previsione degli stessi vincoli ma

hanno altresì la funzione di unificare (negli elementi indispensabili) le diverse legislazioni regionali nei settori

di potestà concorrente;

b) limiti che derivano dall’esercizio di competenze legislative esclusive statali. I settori materiali assegnati

a Stato e regioni, infatti, non sono stati immaginati nella logica dell’asettica separazione. Al contrario molte

competenze statali sono in qualche misura “trasversali”, in particolare quella inerente “la determinazione dei

livelli essenziali della prestazioni in materia di diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il

territorio nazionale”.

a) il limite internazionale e comunitario

A livello europeo non è ancora configurabile una politica sociale comune e non esistono vincoli comunitari

che impongano ai Paesi membri strutture organizzative per la garanzia dei diritti sociali. Tale assetto è

confermato dall’art. 152 del Trattato di Maastricht (così come introdotto dal Trattato di Amsterdam) che

sancisce una riserva di organizzazione in materia di protezione della salute in capo agli Stati membri.

In questa prospettiva va letto l’art. 6, par. 2, del Trattato di Maastricht che contiene una clausola generale di

tutela nei confronti dei diritti fondamentali contenuti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e

risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri. Quest’ultima, infatti, si preoccupa di questi

aspetti agli artt. 33 e 34. Il primo, intitolato, Vita familiare e vita professionale recita: “1. E’ garantita la

protezione della famiglia sul piano giuridico, economico e sociale. 2. Al fine di poter conciliare vita familiare e

vita professionale, ogni individuo ha il diritto di essere tutelato contro il licenziamento per un motivo legato

alla maternità e il diritto a un congedo di maternità retribuito e a un congedo parentale dopo la nascita o

l’adozione di un figlio”. L’art. 34, intitolato Sicurezza sociale e assistenza sociale, così prevede: “1. L’Unione

riconosce e rispetta il diritto di accesso alle prestazioni di sicurezza sociale e ai servizi sociali che assicurano

protezione in casi quali la maternità, la malattia gli infortuni sul lavoro, la dipendenza o la vecchiaia, oltre che

in caso di perdita del posto di lavoro, secondo le modalità stabilite dal diritto comunitario e le legislazioni e

prassi nazionali. 2. Ogni individuo che risieda o si sposti legalmente all’interno dell’Unione ha diritto alle

prestazioni di sicurezza sociale e ai benefici sociali conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e

prassi nazionali. 3. Al fine di lottare contro l’esclusione sociale e la povertà, l’Unione riconosce e rispetta il

diritto all’assistenza sociale e all’assistenza abitativa volte a garantire un’esistenza dignitosa a tutti coloro

13

che non dispongano di risorse sufficienti, secondo le modalità stabilite dal diritto comunitario e le legislazioni

e prassi nazionali"”

E’ comunque indubbio che anche nei settori di Welfare vi sia una innegabile spinta verso una qualche forma

di integrazione. Il Libro Verde del 1997 ha probabilmente costituito la prima riflessione organica sul punto,

seguita da una comunicazione del 1999 (Com 99, 134, 11/5/1999) in cui si prefigurava in modo esplicito il

“mercato unico dei sistemi pensionistici” funzionalizzato non solo alla libera circolazione dei lavoratori ma

altresì all’obiettivo della coesione sociale europea. [46] Nella stessa linea pare collocarsi la Proposta di

direttiva europea sui fondi pensione e le norme relative agli investimenti che si propone di sottoporre gli enti

pensionistici per lavoratori autonomi e subordinati ad una disciplina prudenziale uniforme, finalizzata a

realizzare il mercato interno della previdenza integrativa, e nel contempo a dettare una tutela adeguata degli

aventi diritto e una effettiva parità concorrenziale fra gli operatori.[47]

E’ indubbio che una tale direzione spinga verso l’uniformità nazionale dei sistemi previdenziali, al di là

dell’ovvia constatazione che il limite europeo gioca nei confronti delle Regioni tanto quanto rileva anche nei

confronti dello Stato.[48]

b) la Costituzione

Oltre al limite generale che la Costituzione impersona in tutte le sue norme e nei principi che da essa si

desumono, è certo che alcune sue disposizioni sono particolarmente gravide di conseguenze per la materia

in oggetto quali quelle che fanno divieto alle Regioni di “adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi

modo la libera circolazione delle persone e delle cose tra le Regioni” (art. 120, primo comma), o quella che

vieta di “limitare l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale” (art. 120, primo

comma).

E’ anche nella Costituzione che va fondato il limite derivante dalla contrattazione collettiva nazionale

piuttosto che sull’ordinamento civile[49] in quanto più adeguato a porne in rilievo tutti i profili implicati e non

solo quello riflettente la configurazione della contrattazione collettiva come “mera composizione di un

conflitto di interessi privati”.[50]

Ed ancora è nella Costituzione che trova radice il limite del territorio che in questa materia ha una

significativa incidenza poiché di fatto impone la fonte della contrattazione collettiva come fonte garantita non

solo dal rispetto della libertà sindacale ma altresì dalla sua valenza su tutto il territorio nazionale.

Ed infine nella Costituzione trova fondamento il limite dell’”ordinamento civile” che vincola le Regioni, salvo

che una futura legge quadro non disponga diversamente, a tenere i modelli organizzativi previsti nell’art. 4,

d.lgs. n. 124/1993 (patrimonio di destinazione ex art. 2117 c.c., associazione riconosciuta e non

riconosciuta..)

8. Segue. I limiti connesse a competenze legislative esclusive dello Stato: in particolare “la determinazione

dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di diritti civili e sociali da garantire su tutto il territorio

nazionale”

La previdenza complementare si interseca con alcune materie di competenza esclusiva statale destinate a

dar vita ad un forte ruolo regolativi statale nel settore quali “tutela del risparmio e mercati finanziari” e “tutela

della concorrenza”.

Il limite più rilevante alla competenza regionale in materia di previdenza complementare per quanto di è

sopra ricostruito in merito ai caratteri della stessa pare quello della lett. m) dell’art. 117 Cost. 14

Il termine “livelli essenziali”, infatti, in linea con la garanzia costituzionale del diritto, andrebbe interpretato

ponendo “in rapporto le prestazioni con i fini cui sono ordinate”[51]. Dunque né livelli minimi,[52] né standard

uniformi,[53] piuttosto una correlazione tra la prestazione e i molteplici contenuti in cui si sostanzia il diritto.

[54]

Il livello essenziale, pertanto, ha un carattere inevitabilmente “relativo”, poiché la sua determinazione non

può essere disgiunta “dalla concreta e reale situazione in cui le diverse pretese soggettive si innestano”.[55]

Infatti gli elementi che entrano in giocano nella concreta e reale situazione sono almeno due: quello

economico (risorse finanziarie disponibili, limiti all’indebitamento, pressione fiscale) e quello culturale (ciò

che è ritenuto essenziale, ovvero ciò che consente di condurre una vita dignitosa).[56]

L’ambito di competenza legislativa delle Regioni nella materia della competenza complementare e in un

contesto in cui questa forma di previdenza è divenuta parte costitutiva del sistema previdenziale pubblico è,

evidentemente, assai limitata nella misura in cui è finalizzata alla realizzazione degli obiettivi di cui al

secondo comma dell’art. 38 Cost.

Del resto è assolutamente evidente che il rilancio della previdenza complementare ha coinciso con un

abbassamento del livello di intervento statale nel settore e, dunque, con una scissione concettuale

previdenza obbligatoria=garanzia del diritto sociale. Conseguentemente, la scelta tecnico-normativa

contenuta nella legislazione del 1993-1995 ha posto un problema fondamentale: “quello del concetto di

prestazione adeguata”.[57] Quest’ultima, infatti, non garantisce più necessariamente il livello adeguato di

protezione in campo previdenziale

Da questo punto di vista la distinzione tra previdenza obbligatoria come necessaria e previdenza

complementare come eventuale è in parte superata. Precisamente è superata nella parte in cui quella

complementare concorre al mantenimento della prestazione adeguata poiché per quella parte anch’essa si

fonda, come la previdenza obbligatoria, sulla situazione giuridica soggettiva e non sul rapporto giuridico.

A questo punto vi è da chiedersi se i livelli essenziali coincidano o meno con la previdenza di base. In teoria

la risposta potrebbe essere positiva ma il vero problema non è teorico ma pratico e di effettività della tutela:

per cui il confine è mobile ed è evidente che se si diminuiscono le garanzie della previdenza sociale

inevitabilmente quella complementare entra a definire i livelli essenziali. Tale interrelazione è stata

evidenziata dalla Corte costituzionale nella nota sentenza n. 393 del 2000 quando la Corte ha asserito che il

terzo comma dell’art. 59 opera in “funzione riequilibratrice del sensibile scostamento che, altrimenti, si

sarebbe determinato tra disciplina dei fondi integrativi e disciplina del regime obbligatorio, dopo quelle scelte

legislative di riforma che hanno reso più restrittivo, attraverso l’innalzamento dell’età pensionabile e del

requisito contributivo, l’accesso al pensionamento di vecchiaia e di anzianità previsto nel regime generale”.

Il problema allora diventa quello di individuare il livello essenziale della prestazione in campo previdenziale

che potrebbe essere agganciato alla previsione dell’art. 36 ed alla garanzia per ogni lavoratore di

un’esistenza libera e dignitosa. In questo campo non è possibile, come invece è valso per i servizi sociali e

per la sanità, individuare il livello essenziale attraverso l’elencazione di una serie di prestazioni dichiarate,

appunto, essenziali (il pronto soccorso, l’assistenza domiciliare agli anziani…). Qui la prestazione è già

individuata (la pensione) trattandosi casomai sia di quantificarne l’importo, sia di immaginare forme e

modalità di erogazione che possano concretare il livello essenziale. Ma tali concretizzazioni dipendono, con

tutta evidenza, da variabili temporali, oltrechè, culturali: il bisogno della persona, il costo della vita, le

disponibilità finanziarie….

9. Lo spazio possibile: due livelli di competenza legislativa regionale possibili

Tirando le fila dei ragionamenti sin qui esposti pare di poter concludere asserendo che sono possibili tre

livelli di competenza legislativa regionale: un primo assai stretto in cui dovremmo tenere ricompresa la

“previdenza complementare” tout court; un secondo, più esteso, in cui potrebbe rientrare la disciplina delle

forme pensionistiche private fuori dalle previsione del d.lgs. n. 124/1993 e che si potrebbe denominare

“previdenza integrativa”. 15


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher summerit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto pubblico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Cortese Fulvio.

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