Istituzioni di diritto pubblico

Diritto pubblico prof. Saltari Lorenzo

Lezione 1 → martedì 7/03

La realtà civile in cui ci troviamo è caratterizzata da una pluralità di ordinamenti giuridici:

• Ordinamento internazionale
• Ordinamento dell’unione europea
• Ordinamento statale
• Ordinamento regionale
• Ordinamenti locali

Questa pluralità degli ordinamenti insiste con sovrapposizioni tra esse, ad esempio, limitandosi all’UE, il cittadino è prima cittadino dell’UE, poi dello stato italiano, poi della regione Sicilia e poi del comune di Palermo. Dunque, il cittadino fronteggia diversi ordinamenti, ciò significa che l’ordinamento è un meccanismo che crea norme giuridiche. Vi è una corrispondenza tra ordinamento e fonte; a sua volta, se vi è l'ordinamento dell’UE vi saranno anche le fonti dell’UE.

Fonti del diritto

Come si articolano le fonti?

• Fonti internazionali: in specie quelle dell’UE, entrano in vigore negli ordinamenti nazionali. Sono dati stipulati dagli stati che sono soggetti all’ordinamento internazionale. L’UE, pur nascendo come ordinamento internazionale, si è andata costituzionalizzando poiché le fonti del diritto europeo diventano fonti immediatamente vincolanti per i cittadini degli stati membri.
• Fonti statali: legge, decreto legge, decreto legislativo, regolamento. La legge è il prodotto del procedimento legislativo del Parlamento; decreti legge e legislativi sono atti emanati dal presidente della repubblica, ma sono atti governativi. Alcuni dec. legislativi ex ante e altri ex post precedono la valutazione in Parlamento.
• Fonti regionali: statuto, legge, regolamento. Qui non vi sono atti aventi forza di legge ma vi è soltanto lo statuto regionale che può essere ordinario o speciale, seguito dalle leggi regionali, dai regolamenti (secondo l'art.117/2001 comma 6 prevede che il grosso dei regolamenti sia emanato dalle regioni ammesso che la loro competenza regolamentare sia sulle materie concorrenti e sulle materie singolari).
• Fonti locali: statuti e regolamenti comunali o provinciali. Regolano le attività all’interno del comune o provincia.

Nozione di fonte

Cos’è una fonte? È un atto o fatto abilitato dal diritto costituzionale a produrre norme giuridiche. È la costituzione che delinea quelle che sono le fonti immediatamente inferiori alla costituzione stessa che è una fonte sovraordinata rispetto alle altre. Le fonti immediatamente successive ad essa si dicono fonti primarie e sono le leggi, i decreti legge e legislativi. Le fonti primarie regolano altre fonti, quelle ad esse inferiori, cioè le fonti secondarie. La costituzione contiene norme sulla produzione delle norme, le fonti di produzione.

La Costituzione italiana (1948) è rigida (diversamente dallo Statuto Albertino del 1848 che era flessibile) poiché resiste alla modificazione da parte di una legge ordinaria; per modificare la costituzione occorre un procedimento dettato dall’art 138.

L'ordinamento costituzionale ha dunque una struttura gerarchica: le fonti sovraordinate non possono essere modificate o abrogate da fonti subordinate. Vige il principio di legalità per cui, se una fonte subordinata è in contrasto con una fonte sovraordinata, vi è un meccanismo giurisdizionale per l'annullamento della fonte inferiore in contrasto. La legalità costituzionale è assicurata dal sistema di giustizia costituzionale al cui centro vi è la Corte costituzionale. Il sistema delle fonti primarie è tipico e chiuso, le fonti di rango subordinato danno luogo ad un sistema aperto ed atipico.

Fonti di cognizione

Si tratta della conoscibilità del diritto, cioè della pubblicazione ufficiale tramite la Gazzetta Ufficiale. Dalla pubblicazione vacatio legis della durata di 15 giorni, salvo l'espressa deroga, vi è la presunzione di conoscenza della legge, per cui si parla di ignorantia legis non excusat, cioè della inescusabilità dell’ignoranza delle leggi.

Alla presunzione di conoscenza è legato l'obbligo per i giudici di applicare la legge (senza che siano le parti del giudizio ad avere l'onere di provarne l'esistenza). Questo principio è condensato nell'espressione iura novit curia.

Fonti-atto e fonti-fatto

La norma di riconoscimento attribuisce ad un determinato organo il potere di adottare un determinato atto normativo. L'atto normativo (fonte-atto) è prevalente nel nostro ordinamento ed è l'espressione della volontà normativa del soggetto cui l'ordinamento attribuisce il potere di porre in essere norme giuridiche, cioè esprime in maniera esplicita una certa volontà giuridica.

La costituzione contiene fonti di produzione dunque attribuisce ad alcuni organi il compito di emanare un certo atto normativo per cui l’atto è anche il mezzo attraverso il quale quell’organo assume una decisione rispetto a una norma. Assume quindi una responsabilità politica del contenuto della norma, insieme alla volontarietà e l'imputazione della decisione.

La fonte-fatto nel nostro ordinamento ha un'importanza limitata. È una categoria residuale, per eccellenza è la consuetudine per l'esistenza della quale serve: la diuturnitas, ovvero la ripetizione della condotta/comportamento (elemento oggettivo) insieme all’ opinio juris ac necessitatis, ovvero la convinzione che quella condotta sia giuridicamente vincolante (elemento soggettivo), questi due elementi determinano il formarsi di una fonte.

Tipicità delle fonti-atto

La fonte-atto (o atto normativo), emanata dall'organo cui l'ordinamento dà il potere di procedere di produrla, è volontaria e determina l'effetto di vincolare tutti i soggetti dell’ordinamento al rispetto del precetto in essa contenuto (efficacia erga omnes).

Per questa ragione la fonte-atto deve rispettare degli elementi formali che la connotano. La legge, il decreto-legge, il decreto legislativo, il decreto del Presidente della repubblica possiedono elementi formali stereotipici che consentono la loro immediata riconoscibilità. La legge è normalmente scritta secondo una struttura che a sua volta è organizzata a seconda della complessità della legge, divisa in titoli e capi, a loro volta suddivisi in articoli, divisi poi in commi. Il linguaggio giuridico è un linguaggio prescrittivo, che non dovrebbe mai contenere proposizioni implicite o verbi che non siano coniugati all’indicativo.

L’elemento formale è anche la regola procedurale che bisogna osservare per emanare l’atto. La legge scandisce dall’iter legislativo che è disciplinato dalla costituzione e dai regolamenti parlamentari. Il fatto che debbano sussistere condizioni formali è importante poiché il mancato rispetto di una regola determina che l’atto formativo sia soggetto al vizio di forma.

La tipicità, oltre alla forma, discende dal rispetto delle regole procedimentali preordinate alla formazione dell'atto normativo. Tale procedimento varia in ragione della fonte-atto. Il mancato rispetto di una regola procedurale determina il vizio di forma dell'atto da cui può derivare il suo annullamento.

Consuetudine e common law

L'Inghilterra è la patria del diritto consuetudinario o common law sovente contrapposto ai sistemi di civil law dove il diritto è di produzione relativa. I Normanni, che nella seconda metà del secolo XI conquistano l'isola, riconoscono la validità di un insieme di consuetudini locali che disciplinavano rapporti di famiglia, la proprietà, i contratti, utilizzato dai giudici per risolvere le controversie.

Perciò esiste un sistema di leggi consuetudinarie che sono conosciute dai giudici ed applicate per regolare le controversie tra rapporti familiari, commerciali, ecc.

Nel common law il diritto ha una fonte di produzione significativa nella consuetudine che è operata dai giudici, e vige il principio di stare decisis, cioè il precedente giurisdizionale vincola il successivo.

Anche nel Regno Unito e negli Stati Uniti, che ripresero il common law, vedono adesso una ingente produzione del diritto attraverso la fonte legislativa dalla Camera dei comuni (UK) e dal Congresso (USA) non differendo più di tanto in questo aspetto dal sistema di civil law. Inoltre, il common law consente di cristallizzare l’ordinamento e di cambiarlo solo in maniera molto marginale.

Anche l’Italia possiede un pezzo di common law in quanto fa parte dell’UE. Quando un giudice italiano deve interpretare una norma interna e dubita che essa sia in conflitto con quella europea, sospende la causa e fa un rinvio alla Corte di giustizia. Essa si pronuncia in maniera interpretativa e attraverso ciò che è espresso nel trattato sul funzionamento, le pronunce giudiziarie sono le sue stesse fonti del diritto, ciò possiamo dire che è diritto prodotto dal giudice.

Consuetudine interpretativa e diritto vivente

Spesso capita che una certa interpretazione tenda ad essere costante o consolidarsi. Si tratta non di una fonte in sé, ma della manifestazione di un orientamento costante di interpretazione da parte dei giudici. Al riguardo la Corte costituzionale utilizza anche l'espressione diritto vivente.

La formazione di un diritto vivente sovente si ha con riferimento a disposizioni che per ragioni diverse possono prestarsi ad una molteplicità di interpretazioni diverse. La Corte costituzionale è attenta a recepire il diritto vivente formato dai giudici ordinari, ma sempre nel limite del rispetto della costituzione da parte della interpretazione che si sia consolidata nella giurisprudenza.

Consuetudine costituzionale

Si tratta di condotte e prassi istituzionali che si ripetono costanti nel tempo rappresentante un procedimento comportamentale o relazionale costantemente osservato.

Non si tratta tuttavia di una fonte-fatto di rango costituzionale. È una prassi maturata in un certo contesto politologico il mutarsi del quale può rendere quella prassi desueta è accantonabile.

Si pensi alla regola non storica della Prima Repubblica per la quale la presidenza della Camera dei deputati era rimessa ad una personalità politica dell'opposizione. Col passaggio alla Seconda Repubblica (1994) questa condotta è semplicemente cessata perché non imposta dal diritto costituzionale, non più congruente col nuovo sistema politico (figlio del maggioritario).

Interpretazioni

I giuristi tendono a distinguere:

• Disposizione: è la prassi (enunciato verbale)
• Norma: è il comando che si estrae dalla disposizione (la regola giuridica da applicare e fare rispettare)

Il processo attraverso il quale dalla disposizione si giunge alla norma è l'attività interpretativa. Gli atti normativi sono enunciati verbali che servono ad esprimere una certa volontà normativa. Per questa ragione si parla di disposizioni normative, perché la proposizione o disposizione normativa ha il fine di stabilire un certo precetto giuridico cui tutti debbono conformarsi. La lettura della disposizione non sempre consente di estrarre in modo univoco questa volontà legislativa. Gli interpreti sono anzitutto i giudici per via loro interpretazione, le pubbliche amministrazioni e in definitiva tutti i soggetti dell'ordinamento.

Applicazione, sillogismo giuridico

Occorre distinguere tra interpretazione e applicazione del diritto:

L'applicazione consiste nell'applicare una norma generale e astratta ad un caso particolare e concreto. La norma stabilisce che un certo comportamento da chiunque compiuto (generalità) e in qualsiasi circostanza (astrattezza), dà luogo alla conseguenza prevista dalla norma stessa.

Data la premessa maggiore: la norma; e considerata la premessa minore: il fatto (o comportamento), si conclude con l'applicare la norma al fatto. Questa formalizzazione concettuale è il sillogismo giuridico.

Interpretazione, preleggi

Sono dette preleggi le disposizioni generali premesse al Codice civile (1942) ed hanno l'obiettivo di fissare canoni positivi per la ricostruzione del sistema normativo grazie all'interpretazione.

L'interpretazione dev'essere anzitutto letterale, poi logica, ancora di seguito secondo la volontà del Legislatore.

Se manca una norma da applicare è consentita l'analogia prima legis, poi iuris:

• Analogia legis: il caso è disciplinato ricorrendo ad un'altra norma che regola un caso simile;
• Analogia iuris: si ricorre quando non si riesca a trovare una norma simile per disciplinare il caso pratico che viene regolato ricorrendo ai principi generali dell'ordinamento giuridico.

L'art. 12 del Cod civile esprime la diffidenza verso l’autonomia del potere giurisdizionale per cui non è completamente coerente con l'assetto dato all'ordinamento dalla Costituzione.

Interpreti per eccellenza: i giudici

La Costituzione riconosce agli organi giurisdizionali piena autonomia, diversamente dal regime fascista durante il quale è adottato il Codice civile. Ad essi è richiesta l'attività interpretativa del sistema delle fonti che rispecchi la sua coerenza complessiva. I giudici devono essere coerenti con la costituzione, essi con l’interpretazione devono trarre dalla disposizione un significato coerente con il criterio costituzionale.

Il criterio dell'interpretazione logico-letterale è rimasto attualmente operativo, ma senza che si scagli gerarchicamente sugli altri criteri. Per rendere una disposizione compatibile con norme di rango superiore si può perfino interpretarla in maniera difforme dal suo significato letterale, si parla di interpretazioni adeguatrici al dettato costituzionale. Il giudice prima di proporre una questione incidentale si deve chiedere se è possibile una simile interpretazione.

Interpretazione logico-sistematica

Il criterio interpretativo prevalente è quello logico-sistematico. Quello rappresentato dalla volontà del Legislatore è da mettersi in secondo piano (voluntas legislatoris).

L'interpretazione logico-sistematica mira a chiarire quale sia la ratio legis anche in relazione a principi costituzionali nonché quelli generali dell'ordinamento giuridico. L'obiettivo è quello di fornire un'interpretazione delle disposizioni dotata di una coerenza sistematica (ratio juris).

Per via della sua rigidità, la Costituzione e i principi costituzionali nell'interpretazione logico-sistematica giocano un ruolo centrale. La Costituzione è del resto la norma giuridica suprema.

Lezione 2 → mercoledì 8/03

Si ricorre all'interpretazione analogica quando una fattispecie è priva di una sua specifica peculiare dell'azione normativa. Analogia è rara perché l'ordinamento giuridico copre tutte le possibili fattispecie. L'interprete (giudice, amministrazione) deve proporsi di individuare una situazione che, sebbene non sia esattamente la medesima, sia simile. Prendere la regolazione normativa della situazione simile e applicarla alla fattispecie che non ha una regolazione (analogia legis).

L'individuazione di un elemento vicino non è possibile e allora il regime che si deve applicare alla fattispecie si desume dai principi generali dell'ordinamento (analogia iuris). L'analogia serve a colmare alcune lacune dell'ordinamento giuridico: situazioni o rapporti rilevanti non puntualmente disciplinati.

La crescita esponenziale di leggi speciali o eccezionali rendono molto complessa l'individualizzazione di disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Se è possibile si ha analogia legis. Qualora non fosse possibile il ricorso all’analogia in senso stretto, deve rimediare mediante l'applicazione dei principi generali dell'ordinamento giuridico dello stato. In questa evenienza si parla di analogia iuris.

Interpretazione autentica

Non è un'interpretazione, ma è un nuovo atto normativo che modifica l'atto normativo precedente. (Serve a chiarire il significato ambiguo delle parole).

Si può verificare che il legislatore adotti una disposizione che viene applicata, perché interpretata, in maniera diversa da come il legislatore ha voluto intenderla. C'è un disallineamento tra la volontà del legislatore e l'effetto normativo che viene realizzato nel momento nel quale quella disposizione viene applicata. Il legislatore allora torna sulla disposizione e aggiunge delle parole alla disposizione. Non si tratta di un modo di interpretare ma è una correzione che avviene nel momento normativo.

La problematica dell'interpretazione autentica è legata all'efficacia della novella. ("Novellarare" significa intervenire in una disposizione precedente modificandola.) Il precetto normativo che segue alla novella di interpretazione autentica da quando inizia a funzionare? L'effetto normativo dopo la novella si verifica immediatamente dopo che si è intervenuti con l'interpretazione autentica. (Cioè non si fa retroagire l'interpretazione che il legislatore ha dato in un secondo momento).

Questa regola trae alimenti dalla separazione dei poteri: l'interpretazione dell'atto normativo è dei giudici o amministrazione e il legislatore ha il compito di emanare gli atti normativi. Se immaginassimo la retroattiva dell'interpretazione autentica staremo implicitamente comprimendo il principio della separazione dei poteri. (Il potere legislativo andrebbe a comprimere lo spazio che l'ordinamento costituzionale lascia agli altri poteri giurisdizionale e amministrativo).

L'esperienza ci dice che è illusorio pensare che le disposizioni siano sempre chiare e dal significato univoco. Ciò non dipende esclusivamente dalla cattiva qualità della legislazione. Può discendere dalla natura anfibologica del linguaggio ma anche degli effetti normativi in esito all'interpretazione logico-sistematic.