La pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione è l'insieme delle strutture, delle persone, delle risorse e delle attività preposte stabilmente dalla legge alla gestione e alla cura concreta degli interessi generali. L'amministrazione pubblica rientra nell'organizzazione dell'ordinamento giuridico statale. Questa nozione non è nuova. Già in antichità si parlava di burocrazia, cioè l'organizzazione di persone e risorse per realizzare interessi generali. Solo nello Stato moderno si può parlare di pa. Nel momento in cui i governanti si sono accorti di non poter gestire tutto da soli, hanno creato un apparato professionale dedito alla concreta attuazione della volontà del sovrano. Sorge così un'organizzazione stabile fatta di risorse umane e materiali che aveva il compito di svolgere proprio quelle funzioni. Con lo Stato liberale di diritto gli strumenti e l'organizzazione si sono perfezionati.

Sistemi di common law e civil law

La più tradizionale distinzione operata in sede di diritto comparato è quella tra sistemi di common law e sistemi di civil law. Da un lato il diritto privato come ius commune; dall'altro l'emergere progressivo di un diritto pubblico, soprattutto amministrativo, come diritto “speciale”, dotato di proprie regole, diverse dalle prime. Un diritto speciale espressione della sovranità dello Stato, della supremazia dello Stato sul cittadino.

Common law

Due approcci diversi, due sistemi giuridici di fondo: il common law, paesi di influsso giuridico inglese e USA, e il civil law, paesi dell'Europa continentale. Nei sistemi di common law, che trovano il loro archetipo nel modello inglese, la specialità del diritto pubblico/amministrativo è negata: l'amministrazione è un soggetto di diritto comune come gli altri. Il fatto che curi interessi pubblici ed eserciti poteri non gli attribuisce una posizione di supremazia. Le controversie tra cittadino e pubblica amministrazione sono portate davanti al giudice ordinario, lo stesso che risolve le controversie tra privati. Creare un diritto e un giudice speciale significherebbe rafforzare la posizione di supremazia dell'amministrazione sul cittadino, l'autorità nell'esercizio del potere. Forte è l'intento democratico, liberale e paritario: tutti sono uguali davanti alla legge; in una controversia tra amministrazione e cittadino le due parti sono, davanti al giudice, in posizione di parità. Forte è la ricerca dell'eliminazione di ogni forma di superiorità dell'amministrazione. La parità tra amministrazione e cittadino davanti al giudice è solo apparente. Spesso il giudice rifiuta o non è in grado di occuparsi dei casi di esplicito esercizio di un potere amministrativo, finendo per non dare adeguata tutela al cittadino. Per questo, anche nei sistemi di common law, nascono giudici speciali e si afferma un diritto amministrativo come diritto speciale.

Civil law

Nei sistemi di civil law, invece, per i quali assumiamo come tipico il modello della Francia, il diritto è in gran parte frutto dell'opera del legislatore, l'amministrazione è un distinto potere, erede del potere sovrano e spesso posto in una condizione privilegiata e sovraordinata rispetto ai cittadini. In questi sistemi l'evoluzione, nella limitazione del potere e nel riconoscimento di adeguate tutele per il cittadino, è di tipo progressivo. Dapprima si creano delle forme di giustizia amministrativa vicine al sovrano, che poi diventano distinti organi di contenzioso amministrativo, ma non veri giudici indipendenti. Solo successivamente gli organi di contenzioso evolvono verso una configurazione più esplicitamente giurisdizionale e si occupano delle controversie tra amministrazione e cittadino, cioè delle posizioni giuridiche soggettive che si confrontano con l'esercizio di poteri autoritativi, quando l'amministrazione agisce come un privato la giurisdizione è pacificamente del giudice ordinario. Ma anche quando si tratta di un vero giudice, questo rischia di essere troppo “vicino” all'amministrazione; di essere, cioè, giudice dell'amministrazione e non del rispetto delle regole nell'esercizio del potere. Non si trascuri che questa vicinanza è stata a lungo coerente con la volontà di rafforzare l'autorità dello Stato. Il problema è opposto a quello del modello inglese: mentre lì c'è un giudice sicuramente indipendente dal potere che non riesce a dare efficace tutela, qui il processo di progressiva emersione di un organo giurisdizionale deve essere completato con la creazione di un giudice effettivamente indipendente e terzo rispetto all'amministrazione e dotato di poteri di decisione in grado di dare piena tutela ai cittadini di fronte all'esercizio illegittimo delle funzioni pubbliche.

Stato contemporaneo e Unione Europea

Lo Stato contemporaneo ha messo in crisi questa concezione omogenea e chiusa della pa a causa dell'aumento delle funzioni statali in campo economico e, dall'altro, il riconoscimento di codici ed enti superiori, come l'UE, e inferiori, vedi enti locali. Lo Stato eroga servizi di pubblica utilità delegando la cosa a terzi oppure, se non rispettano adeguati standard, attraverso proprie imprese o enti. A livello europeo sono previste deroghe alle regole sulla concorrenza quando l'attività economica è esercitata da un soggetto pubblico cioè, dall'amministrazione o da quei soggetti che sono legati allo Stato. La normativa comunitaria in tema di soggetti pubblici è volta ad evitare che gli Stati membri possano, nel settore degli appalti pubblici, favorire le imprese nazionali discriminando quelle degli altri paesi. Si considerano amministrazioni aggiudicatrici di appalti pubblici, oltre allo Stato e agli enti pubblici territoriali, anche gli “organismi di diritto pubblico”, quegli organismi che presentano cioè tre caratteristiche fondamentali:

• La prima è la personalità giuridica.
• La seconda è l'influenza pubblica dominante. Quest'ultima può desumersi dalla presenza di una serie di fattori indicati in forma alternativa che coincidono con quelli già elaborati dalle legislazioni degli Stati membri. Nello specifico si richiede:
  • Attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, enti locali o altri organismi di diritto pubblico;
  • Gestione sottoposta al controllo degli stessi soggetti;
  • Nomina di più della metà dei membri degli organismi di amministrazione/direzione/vigilanza da parte dei medesimi soggetti.
• Il terzo è il cd. “Elemento negativo”. Si tratta cioè della necessità che venga perseguito da questi organismi un bisogno di interesse generale non avente carattere industriale o commerciale.

Alla stregua della giurisprudenza prevalente sono stati dunque ricondotti alla nozione di organismo, soggetto, di diritto pubblico “quegli enti che hanno personalità giuridica, sono sottoposti all'influenza dominante dello Stato, enti locali o altri organismi di diritto pubblico e la cui attività sia diretta al soddisfacimento di bisogni generali, purché non suscettibili di essere soddisfatti mediante la produzione di beni, ovvero fornendo direttamente servizi in un regime di concorrenza con altri operatori commerciali”. Ciò ha consentito di qualificare come tali: i soggetti giuridici che svolgono un’attività preordinata alla promozione di altrui attività economiche ma non prestano servizi in favore dei singoli consumatori; gli enti che pur se istituzionalmente preposti all’espletamento di un’attività commerciale, perseguono comunque il soddisfacimento di esigenze di altri enti pubblici. Un problema a sé stante è costituito dagli organismi di diritto pubblico a carattere societario, ossia quegli organismi societari al cui capitale azionario partecipano lo Stato o altri enti pubblici. Dovrebbero considerarsi organismi di diritto pubblico tutti gli enti, compresi quelli aventi forma societaria, la cui attività sia finalizzata a produrre utilità strumentali per l’interesse generale e aventi carattere non commerciale. Grazie a tutto questo capiamo che non riusciamo ad inquadrare ciò che è pubblico da ciò che è privato e che la definizione classica di amministrazione ormai è superata.

Definizione di attività amministrativa

Importante è la definizione di attività amministrativa: essa è l'insieme di atti e comportamenti posti in essere da una pa nell’esercizio delle sue funzioni per raggiungere gli interessi generali della collettività di riferimento, interessi che vengono individuati dagli organi di indirizzo politico attraverso la legislazione e dalla stessa Costituzione. Trattandosi di atti e attività funzionali all'interesse generale essi possono confliggere con l'interesse individuale, perciò le decisioni possono essere prese a prescindere o anche contro l'interesse dei soggetti. Tutto ciò è dovuto al fatto che il comportamento amministrativo sia imperativo e anche autoritario nei confronti del destinatario, ciò rende l'atto anche più facilmente eseguibile. Non tutta l'attività della pa è fatta con atti con tali caratteristiche ma buona parte è espressione della capacità del diritto privato.

La Costituzione e la pubblica amministrazione

La Costituzione dedica delle norme alla pa ma la maggior parte derivano dal diritto comunitario. Come sappiamo l'Italia appartiene al modello napoleonico. In Italia nel 1848 si assiste alla piemontesizzazione cioè, l'estensione nella penisola delle leggi vigenti nel Regno di Sardegna, la struttura della pubblica amministrazione si diffuse su tutto il territorio italiano. Il modello di amministrazione guidato dai ministri era caratterizzato da una forte gerarchia e dalla responsabilità diretta dei ministri per l'attività da loro esercitata i quali dovevano firmare il provvedimento amministrativo creato. L'aumento dei compiti statali, l'impegno statale nel garantire dei diritti...