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Istituzioni di diritto pubblico - la sovranità popolare e la Pubblica Amministrazione

Appunti di Istituzioni di diritto pubblico per l'esame del professor Cortese sui seguenti argomenti: la sovranità popolare e la Pubblica Amministrazione. Gli argomenti trattati sono: la Costituzione italiana, l'attività amministrativa, il principio di imparzialità delle Pubbliche Amministrazioni. Vedi di più

Esame di Istituzioni di diritto pubblico docente Prof. F. Cortese

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problema, sempre travagliato, del quale all’inizio facevo cenno, del rapporto tra

l’imparzialità dell’amministrazione e la sua soggezione all’indirizzo governativo.

La soluzione offerta dal testo costituzionale è, nelle linee fondamentali, tracciata

dall’art. 97: tra l’indirizzo politico del governo e l’imparzialità dell’amministrazione si

frappone la legge cui è riservata la disciplina dell’organizzazione dei pubblici uffici, la

determinazione delle sfere di competenza, delle attribuzioni e delle responsabilità proprie

dei funzionari. La legge interviene o dovrebbe intervenire per consentire, da un lato, al

potere politico di impartire nell’ambito di essa le direttive dell’azione amministrativa, e,

dall’altro, per assicurare al funzionario, le cui competenze e responsabilità sono dalla stessa

legge garantite, il necessario margine di autonomia nei confronti del potere politico, che è

condizione essenziale dell’imparzialità.

Questo è un punto fondamentale, che la legislazione sulla dirigenza statale ed in

genere pubblica ha cercato, a partire dal 1972, di sviluppare, non sempre con esiti

convincenti, attraverso la distinzione tra politica ed amministrazione e l’attribuzione ai

dirigenti di potestà amministrative da esercitarsi in piena autonomia dai vertici politici.

Tuttavia, senza qui poter riprendere ed approfondire un tema che meriterebbe ben

altri sviluppi, va detto che la recente e meno recente legislazione è apparsa insoddisfacente

ed inidonea ad assicurare realmente quella separazione sotto due fondamentali aspetti: da

un lato perché, nello spirito di semplificare e di rendere flessibile l’organizzazione

amministrativa, ne si sono delegificati aspetti che avrebbero meritato di restare nell’orbita

legislativa (com’è, in particolare, il caso dell’organizzazione dei ministeri, rimessa dal

comma 4 bis dell’art. 17 della l. 400 alla fonte regolamentare e dei compiti delle “unità

dirigenziali nell’ambito degli uffici dirigenziali generali” addirittura affidati a “decreti

ministeriali di natura non regolamentare”), dall’altro perché, nel tentativo di creare

meccanismi per trasmettere gli indirizzi governativi alle autorità amministrative, si sono

privilegiati ‘rapporti fiduciari’ tra i vertici politici e i dirigenti, cui si deve la non mai

abbastanza deprecata introduzione di uno spoils system (la cui compatibilità con il 3° c.

dell’art. 97 nessuno ha nemmeno accennato ad argomentare) che, nelle versioni che si

sono via via succedute, ha sempre di più sottolineato il collegamento politico tra il ministro

e i suoi funzionari, mentre è rimasta nel vago la disciplina delle responsabilità dirigenziali

(cfr. Colapietro).

Se, come ho cercato sin qui di dimostrare, la sovranità popolare si manifesta

nell’azione amministrativa attraverso la sua derivazione dalla legge (e non, all’opposto,

attraverso la sua soggezione al potere politico, ancorché democraticamente legittimato)

l’eliminazione dell’intervento legislativo dalla disciplina dell’organizzazione e dei

procedimenti amministrativi ed ancor più la mancata creazione di uno statuto del dirigente

pubblico, che gli permetta di resistere ai condizionamenti e alle lusinghe della politica,

finiscono con l’attenuare quel collegamento e, insieme con esso, l’efficacia della sovranità

popolare.

5.- Il quadro sin qui delineato, che ha visto, non ostante le proclamate buone

intenzioni, un espandersi dell’indirizzo politico nei confronti dell’autonomia

dell’amministrazione, vede in controtendenza la creazione e la moltiplicazione delle c.d.

autorità indipendenti. Il panorama che esse presentano è, com’è noto, assai variegato e

non consente generalizzazioni, sia per la diversa natura delle funzioni che a codeste

autorità sono conferite, sia per il diverso tipo e grado d’indipendenza che è loro

riconosciuto.

Va comunque detto che l’istituzione di autorità svincolate dal circuito politico-

rappresentativo per l’intervento in settori nei quali, per diverse ragioni, l’esigenza

dell’autonomia dell’amministrazione è maggiormente avvertita ha posto il diverso problema

della sua compatibilità con l’art. 95, che sembra presupporre un’amministrazione

organizzata per dicasteri, al vertice dei quali dovrebbe collocarsi un ministro responsabile.

Si è quindi cercato, soprattutto in dottrina, di giustificare questa supposta anomalia, resa in

taluni casi più evidente dall’attribuzione ad esse di rilevanti poteri normativi, con il richiamo

dei valori e degli interessi protetti dalle autorità di cui si tratta, sottolineandosi il carattere

neutrale o garante delle loro funzioni, rimarcandosene la diversità rispetto alle normali

funzioni amministrative (non è, infatti, mancato chi ne ha inteso il ruolo come

‘paragiurisdizionale’). 3

Alcuni profili della loro attività meritano qui di essere rapidamente richiamati.

Innanzitutto, come accennavo, molte di esse sono dotate, a presidio della loro autonomia di

rilevanti poteri normativi, sia per la disciplina della loro organizzazione interna sia per

quella dei procedimenti che si svolgono dinanzi ad esse. In secondo luogo esse agiscono in

forme tali da realizzare quanto più possibile il contraddittorio con le parti coinvolte e con

esso la c.d. parità delle armi. In terzo luogo esse sono per lo più titolari di funzioni

regolative o di garanzia, per lo svolgimento delle quali l’esigenza di autonomia

dall’esecutivo è particolarmente avvertita. Infine esse, pur non essendo collegate

all’indirizzo politico governativo, trovano nel parlamento l’interlocutore istituzionale

privilegiato.

Questi rilievi manifestano la creazione di un diverso modello di amministrazione,

che, se si discosta da quello presupposto nella carta costituzionale, non appare con essa

incompatibile, non soltanto perché il modello tradizionale non è sicuramente esclusivo

(basti pensare al CSM, agli enti pubblici territoriali e non), ma soprattutto perché, ai fini che

qui interessano, il modello delle amministrazioni indipendenti tende a realizzare al meglio,

insieme con la legalità e l’eguaglianza, lo stesso principio della sovranità popolare.

6.- L’istituzione, la proliferazione delle Autorithies ed ora il tentativo di dar loro una

razionale ed organica sistemazione non sono però gli unici aspetti innovativi

dell’organizzazione e del funzionamento delle pubbliche amministrazioni che ne interessano

il rapporto con la sovranità popolare. La legislazione sul procedimento amministrativo,

prima, l’imponente processo di privatizzazione insieme con le nuove norme sulla

giurisdizione nei confronti dell’amministrazione, poi, hanno, invero, contribuito a spostare

verso il cittadino (recte: l’amministrato) il punto di equilibrio del rapporto autorità/libertà.

Per un verso, infatti, la l. 241/1990 e, più recentemente, la l. 212/2000 sullo statuto

del contribuente hanno mirato ad incanalare in precise regole procedimentali l’attività

amministrativa, creando in capo agli interessati situazioni soggettive di vantaggio, che si

collocano all’interno dello stesso procedimento amministrativo (penso soprattutto, ma non

solo, alla partecipazione, all’accesso e all’interpello), rendendo così più trasparente la

stessa funzione amministrativa; per altro verso, i fenomeni di privatizzazione, soggettiva ed

oggettiva, della pubblica amministrazione, insieme con la riscrittura delle norme sul riparto

di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, hanno notevolmente inciso

sui poteri autoritativi delle pubbliche amministrazioni allargando l’area dei rapporti

paritetici.

Si tratta, peraltro, come cercherò di chiarire, di un’evoluzione non sempre lineare e

talvolta contraddittoria.

Iniziando dai fenomeni di privatizzazione, va subito detto che essi si sono sviluppati

sia nella direzione della trasformazione di enti pubblici in società per azioni, il cui capitale

talvolta è restato, in tutto o in parte, in mano pubblica, talvolta è stato alienato a privati

(con o senza la clausola della golden share), ed in quella della liberalizzazione di

determinati settori, che ha provocato l’eliminazione o comunque la riduzione (ad es. con la

trasformazione delle concessioni in licenze) dei poteri autoritativi in capo alla pubblica

amministrazione.

Poiché questi fenomeni, iniziati da più di dieci anni, sono ancora in corso, le loro

ricadute sul piano dei rapporti con i privati non sono sempre coerenti con le premesse che li

hanno ispirati.

Ad esempio: alcuni degli enti privatizzati, o per meglio dire le società che ne sono

derivate, rimangono assoggettati al controllo finanziario della corte dei conti, giustificato

dalla considerazione che essi amministrano, sia pure in forme privatistiche, pubblico

denaro; sebbene organizzati in dette forme e orientati ad una politica di tipo

imprenditoriale, essi sono ritenuti sottoposti al diritto di accesso di cui all’art. 25 della legge

241/1990; in quanto concessionari di pubblici servizi ovvero in quanto sottoposti alla

disciplina comunitaria degli appalti, i loro atti sono impugnati, alla stessa stregua degli atti

amministrativi, dinanzi al giudice amministrativo e possono essere da questo sospesi ed

annullati; conseguentemente le amministrazioni privatizzate rimangono soggette al giudizio

di ottemperanza del giudice amministrativo, che, com’è noto, ha giurisdizione di merito e

poteri anche sostitutivi nei confronti dell’amministrazione inadempiente o elusiva del

giudicato. 4

Gli artt. 33, 34 e 35 del d.lgs. 80/1998, insieme con la l. 205/2000, si sono poi

incaricati di rimodellare, probabilmente al di là di quanto consentirebbe l’art. 103 cost.,

l’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, da un lato, trasferendo al

giudice ordinario quasi tutto il settore del pubblico impiego (con conseguenze sul piano

della tutela dei diritti degli impiegati, così anche processualmente ‘privatizzati’, non proprio

esaltanti), dall’altro attribuendogli piena cognizione di tutte le controversie relative ai

servizi pubblici, all’urbanistica, all’espropriazione, all’aggiudicazione dei pubblici appalti

sottoposti al regime dell’evidenza pubblica in forza di norme comunitarie o nazionali

(indipendentemente quindi dal carattere pubblico del soggetto appaltante), sì da farne,

come si suol ripetere, il giudice della funzione pubblica.

A quest’ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che

segue quella assegnatagli in ordine agli atti delle amministrazioni indipendenti, deve poi

accostarsi la difficile problematica posta dalla recente affermazione della risarcibilità degli

interessi legittimi e della ormai generalizzata devoluzione, sempre al giudice

amministrativo, delle relative controversie (art. 7, l. 205).

L’interesse legittimo, come punto d’incidenza tra l’esercizio della potestà

amministrativa e le situazioni soggettive dei privati, ha cominciato così a perdere parte del

suo significato (e del suo misterioso fascino):non soltanto perché esso viene sempre meno

utilizzato ai fini del riparto della giurisdizione, non solo perché, divenuta risarcibile la sua

lesione, esso viene ulteriormente assimilato al diritto soggettivo, ma soprattutto perché si è

evidentemente attenuato il modello di amministrazione autoritativa che ne era l’inevitabile

presupposto.

Approfondire questo tema sarebbe qui molto difficile e sicuramente esulerebbe dai

modesti confini della presente relazione; tuttavia si può dire che l’apparente contraddizione

tra fenomeni di privatizzazione e di liberalizzazione, che fanno arretrare il potere pubblico di

fronte a determinati interessi privati, e l’allargamento della giurisdizione amministrativa a

rapporti che si vorrebbero privatizzati, suggerisce l’idea che si stia per preparare non solo e

non tanto un diverso modello di pubblica amministrazione, quanto piuttosto un diverso

modo di esercizio della funzione amministrativa, non più basato sul provvedimento

amministrativo e sulla sua imperatività, ma su una vasta gamma di atti, tra cui quello

autoritativo dovrebbe essere impiegato solo in determinate e specifiche ipotesi. La

perdurante e rafforzata distinzione tra giudice ordinario e giudice amministrativo (che pure

era stata messa in discussione all’epoca della bicamerale) sta comunque a confermare

un’evoluzione che si colloca all’interno dei sistemi “a diritto amministrativo” ed a smentire

l’idea di una rivoluzione radicale verso modelli di tipo anglosassone.

7.- In questo quadro il recente ‘ripescaggio’ del d.d.l. (Cerulli Irelli) recante “Norme

generali sull’azione amministrativa” sembra mostrare un cammino che il legislatore

potrebbe intraprendere nella direzione di spuntare ulteriormente gli artigli

dell’amministrazione, imponendole di adottare, salvi i casi espressamente previsti, gli

strumenti del diritto comune.

Ciò che pone, a chiusura di queste rapide osservazioni, l’interrogativo sul modo in

cui questa trasformazione dovrebbe avvenire, in rapporto anche all’identificazione del

giudice che sarà chiamato a verificare la legittimità degli atti non autoritativi

dell’amministrazione.

Se la strada sarà quella, sin qui percorsa, di valorizzare il giudice amministrativo, è

da presumere che ne sarà esaltato il carattere di funzione amministrativa dell’attività

svolta; se, invece, al modello privatistico dovesse corrispondere la configurazione di quegli

atti come esercizio di autonomia privata con il loro conseguente assoggettamento alla

giurisdizione ordinaria, penso che il principio di legalità ne sarebbe indebolito, con il rischio

di un’amministrazione pubblica, che, avendo perduto l’arma dell’imperatività, potrebbe

soccombere di fronte ai più forti interessi privati. E la sovranità popolare non avrebbe di

che rallegrarsi. 5


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summerit

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Appunti di Istituzioni di diritto pubblico per l'esame del professor Cortese sui seguenti argomenti: la sovranità popolare e la Pubblica Amministrazione. Gli argomenti trattati sono: la Costituzione italiana, l'attività amministrativa, il principio di imparzialità delle Pubbliche Amministrazioni.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher summerit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto pubblico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Cortese Fulvio.

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