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Istituzioni di diritto pubblico - la sovranità popolare e la Pubblica Amministrazione Appunti scolastici Premium

Appunti di Istituzioni di diritto pubblico per l'esame del professor Cortese sui seguenti argomenti: la sovranità popolare e la Pubblica Amministrazione. Gli argomenti trattati sono: la Costituzione italiana, l'attività amministrativa, il principio di imparzialità delle Pubbliche Amministrazioni. Vedi di più

Esame di Istituzioni di diritto pubblico docente Prof. F. Cortese

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Brevi riflessioni su

sovranità popolare e pubblica amministrazione

1.- La proposizione, che si trova all’inizio della carta fondamentale, secondo cui la

sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione, se

comporta che esso sia ritenuto il soggetto cui vanno riferiti, direttamente o indirettamente,

i poteri attraverso cui la sovranità si manifesta, non determina altresì la necessità che

ciascuna autorità, investita di potere pubblico, sia elettiva e/o politicamente

rappresentativa o, comunque, democraticamente legittimata (Esposito, 7). La forma di

stato introdotta dal costituente s’inquadra, infatti, nell’ambito delle democrazie liberali, in

cui agli organismi rappresentativi, investiti di mandato popolare, si affiancano altri

organismi, composti in base a qualità professionali, cui viene affidato il compito di dare

attuazione ai comandi stabiliti dai primi.

In altre parole, la sovranità popolare, che appunto si esercita nelle forme e nei limiti

della costituzione, non si sviluppa soltanto attraverso i ben noti meccanismi della

rappresentanza politica e gli istituti di democrazia diretta, ma determina anche la

caratterizzazione delle funzioni e dei poteri affidati agli organi diversi da quelli

rappresentativi.

In prima approssimazione si può dire che negli odierni sistemi liberaldemocratici

l’elettività (e quindi la politicità) è la regola per la formazione degli organi legislativi, la

professionalità per gli organi dell’attuazione e dell’applicazione delle leggi. Nella nostra

costituzione, infatti, all’idea che la giustizia è amministrata in nome del popolo si affianca la

regola che i magistrati ordinari sono nominati a seguito di pubblico concorso (salva la

possibilità, di cui al 2°c. dell’art. 106, della nomina, anche elettiva, di magistrati onorari), al

principio della responsabilità governativa per gli atti delle amministrazioni statali, si

affianca quello dell’imparzialità dell’amministrazione, che, insieme con il precetto che i

pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione, pone le premesse per la

separazione tra indirizzo politico e attività amministrativa.

Ciò non significa che l’attribuzione al popolo della sovranità non interessi anche

l’esercizio delle funzioni giurisdizionale ed amministrativa, ma che, fermo restando il

carattere non rappresentativo e politicamente non responsabile degli organi giurisdizionali

ed amministrativi, l’esercizio di quelle funzioni dovrà caratterizzarsi, come ora cercherò di

chiarire, per il loro collegamento con la sovranità popolare.

2.- La costituzione italiana indica con chiarezza che il principale collegamento tra la

sovranità popolare e l’esercizio delle funzioni giurisdizionale e amministrativa sta nel

principio di legalità (art. 25): la soggezione del giudice esclusivamente alla legge e la

riserva di legge, corollario del principio di legalità, in materia di organizzazione e

funzionamento della pubblica amministrazione costituiscono invero, per l’uno e per l’altra, il

titolo di legittimazione per l’esercizio delle funzioni loro attribuite. Dal ciò deriva che

l’indipendenza del giudice e l’imparzialità dell’amministrazione, imposte dalla costituzione,

non rappresentano prerogative soggettive dei titolari dei rispettivi uffici, ma criteri di

riconoscimento delle funzioni esercitate, che permettono di ricondurle al principio della

sovranità popolare.

Se questa, infatti, si esercita in prima battuta nella rappresentanza politica delle

assemblee elettive, il principio di legalità comporta che i precetti da queste stabiliti, non

soltanto vincolino giudici e amministrazioni, ma che costituiscano il fondamento specifico

del loro operare. In altri termini, il principio di legalità, coniugato con quello della sovranità

popolare, non soltanto impone a giudici e ad amministratori il rispetto delle norme

legislative, ma richiede allo stesso legislatore di circoscriverne i poteri discrezionali, sì che il

loro esercizio possa ricondursi direttamente alla legge.

Ma non è tutto. Il principio della sovranità popolare, con i ricordati corollari

dell’amministrazione della giustizia nel nome del popolo e dell’essere i pubblici impiegati al

servizio esclusivo della nazione, non va disgiunto dall’altro fondamentale principio della pari

dignità e dell’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, sì che lo svolgimento delle

funzioni di giudici e di pubblici amministratori deve tener conto che i destinatari dei loro

atti, sebbene sottoposti al loro potere giuridico, non sono sudditi, ma cittadini, attuali 1

titolari di diritti e potenziali titolari di pubbliche funzioni (Esposito, 30: non vi è più in Italia

principe o suddito sciolto dalle leggi, e non vi sono più sottoposti a potestà legislativa

diversa da quella degli altri cittadini, e non vi è più ‘personalità’ della legge, né pluralità di

ordinamenti in corrispondenza alle varie categorie di soggetti; Id., 9: un regime nel quale si

riconosce al cittadino, ad ogni cittadino, la capacità di creare il diritto, e nel quale si vuole

che chi governa consideri il suddito come un potenziale governante; e che non vi siano duci

e seguaci; e che sia riconosciuta a tutti i cittadini capaci di curare i propri interessi la

capacità di collaborare alla determinazione del comune destino… un tale regime non

afferma solo il principio della pari dignità di ogni cittadino, ma della sovrana dignità di tutti i

cittadini). Anche in questa prospettiva, dunque, le prescrizioni sull’indipendenza dei giudici

e l’imparzialità dell’amministrazione non rappresentano privilegi soggettivi, ma garanzia di

legalità e di eguaglianza nell’esercizio di quelle funzioni.

3.- Se, dunque, come è pacifico, la sovranità popolare si manifesta nell’attività

giurisdizionale ed in quella amministrativa attraverso la mediazione del principio di legalità

(in collegamento anche con il principio di eguaglianza), fondamento e limite dei poteri che

in base alla legge vengono esercitati, occorre subito interrogarsi sul rapporto che, con

riferimento a quel principio, deve porsi tra la legge e la sua attuazione.

Per quanto riguarda l’attività amministrativa, alla quale principalmente sono

dedicate le presenti riflessioni, occorre interrogarsi sul ruolo della legge, cui spetta dettare

all’amministrazione i precetti a cui essa deve attenersi, individuare gli interessi pubblici che

devono essere perseguiti, indicare gli altri interessi, pubblici e privati, che possono essere

sacrificati, stabilire procedimenti attraverso i quali la funzione amministrativa stessa deve

essere esercitata (e nel corso dei quali quegli interessi hanno la possibilità di emergere): il

principio di legalità, infatti, non si esaurisce nell’esistenza della previa norma legislativa, ma

richiede la predisposizione da parte del legislatore di un complesso strumentario atto a

realizzare quel che la formula sintetica dell’art. 97 chiama il buon andamento

dell’amministrazione (oggi specificato nei riferimenti all’economicità, all’efficienza e

all’efficacia dell’azione amministrativa). Ne discende allora la perdurante validità

dell’intuizione crisafulliana, risalente al 1962, che vedeva nella distinzione tra disporre e

provvedere, nello stacco tra la previa norma e il provvedimento amministrativo concreto

l’essenza stessa del principio di legalità.

Di qui la conclusione, comunque la si voglia argomentare, del disfavore del

costituente nei confronti delle leggi che, invece di stabilire regole e procedimenti dell’azione

amministrativa, si facciano esse stesse provvedimento concreto. Tali leggi, nelle quali si

concentra la funzione legislativa e quella amministrativa, scavalcando la fase del

procedimento amministrativo, con il bilanciamento degli interessi in gioco che questo

assicura, finiscono con l’eliminare un anello essenziale del principio di legalità e delle

garanzie che vi si ricollegano.

Anche nell’ottica della sovranità popolare la legge-provvedimento, che

apparentemente sembra rafforzarla, in realtà ne indebolisce il significato, se si accetta

l’idea che essa non richiede la concentrazione di tutto il potere nelle assemblee elettive, ma

un equilibrato sistema di checks and balances, capace di assicurare bensì la preminenza del

potere politico, ma di impedire che esso possa confezionare per le esigenze del momento la

regola del caso concreto.

In conclusione, distinguere tra disporre e provvedere vuol dire non solo assicurare il

rispetto del principio di legalità, ma anche consentire alla legge di essere strumento di

mediazione tra la volontà e le scelte politiche della maggioranza, da un lato, e l’esercizio

imparziale della funzione amministrativa, dall’altro.

4.- Ora, ciò che caratterizza, rispetto a quella giurisdizionale, l’attività

amministrativa è il potere discrezionale, inteso come potestà di valutazione e di

ponderazione degli interessi in gioco, al fine del miglior perseguimento dell’interesse

pubblico concreto affidato dalla legge alla cura dell’amministrazione.

Sebbene incanalata nelle regole tracciate dal legislatore e nei criteri elaborati dalla

giurisprudenza, la discrezionalità dell’amministrazione presenta ampi margini di libertà nei

quali possono collocarsi scelte strategiche o d’indirizzo politico-amministrativo, la cui

definizione spetta naturalmente al vertice politico della stessa amministrazione. Ciò pone il 2

problema, sempre travagliato, del quale all’inizio facevo cenno, del rapporto tra

l’imparzialità dell’amministrazione e la sua soggezione all’indirizzo governativo.

La soluzione offerta dal testo costituzionale è, nelle linee fondamentali, tracciata

dall’art. 97: tra l’indirizzo politico del governo e l’imparzialità dell’amministrazione si

frappone la legge cui è riservata la disciplina dell’organizzazione dei pubblici uffici, la

determinazione delle sfere di competenza, delle attribuzioni e delle responsabilità proprie

dei funzionari. La legge interviene o dovrebbe intervenire per consentire, da un lato, al

potere politico di impartire nell’ambito di essa le direttive dell’azione amministrativa, e,

dall’altro, per assicurare al funzionario, le cui competenze e responsabilità sono dalla stessa

legge garantite, il necessario margine di autonomia nei confronti del potere politico, che è

condizione essenziale dell’imparzialità.

Questo è un punto fondamentale, che la legislazione sulla dirigenza statale ed in

genere pubblica ha cercato, a partire dal 1972, di sviluppare, non sempre con esiti

convincenti, attraverso la distinzione tra politica ed amministrazione e l’attribuzione ai

dirigenti di potestà amministrative da esercitarsi in piena autonomia dai vertici politici.

Tuttavia, senza qui poter riprendere ed approfondire un tema che meriterebbe ben

altri sviluppi, va detto che la recente e meno recente legislazione è apparsa insoddisfacente

ed inidonea ad assicurare realmente quella separazione sotto due fondamentali aspetti: da

un lato perché, nello spirito di semplificare e di rendere flessibile l’organizzazione

amministrativa, ne si sono delegificati aspetti che avrebbero meritato di restare nell’orbita

legislativa (com’è, in particolare, il caso dell’organizzazione dei ministeri, rimessa dal

comma 4 bis dell’art. 17 della l. 400 alla fonte regolamentare e dei compiti delle “unità

dirigenziali nell’ambito degli uffici dirigenziali generali” addirittura affidati a “decreti

ministeriali di natura non regolamentare”), dall’altro perché, nel tentativo di creare

meccanismi per trasmettere gli indirizzi governativi alle autorità amministrative, si sono

privilegiati ‘rapporti fiduciari’ tra i vertici politici e i dirigenti, cui si deve la non mai

abbastanza deprecata introduzione di uno spoils system (la cui compatibilità con il 3° c.

dell’art. 97 nessuno ha nemmeno accennato ad argomentare) che, nelle versioni che si

sono via via succedute, ha sempre di più sottolineato il collegamento politico tra il ministro

e i suoi funzionari, mentre è rimasta nel vago la disciplina delle responsabilità dirigenziali

(cfr. Colapietro).

Se, come ho cercato sin qui di dimostrare, la sovranità popolare si manifesta

nell’azione amministrativa attraverso la sua derivazione dalla legge (e non, all’opposto,

attraverso la sua soggezione al potere politico, ancorché democraticamente legittimato)

l’eliminazione dell’intervento legislativo dalla disciplina dell’organizzazione e dei

procedimenti amministrativi ed ancor più la mancata creazione di uno statuto del dirigente

pubblico, che gli permetta di resistere ai condizionamenti e alle lusinghe della politica,

finiscono con l’attenuare quel collegamento e, insieme con esso, l’efficacia della sovranità

popolare.

5.- Il quadro sin qui delineato, che ha visto, non ostante le proclamate buone

intenzioni, un espandersi dell’indirizzo politico nei confronti dell’autonomia

dell’amministrazione, vede in controtendenza la creazione e la moltiplicazione delle c.d.

autorità indipendenti. Il panorama che esse presentano è, com’è noto, assai variegato e

non consente generalizzazioni, sia per la diversa natura delle funzioni che a codeste

autorità sono conferite, sia per il diverso tipo e grado d’indipendenza che è loro

riconosciuto.

Va comunque detto che l’istituzione di autorità svincolate dal circuito politico-

rappresentativo per l’intervento in settori nei quali, per diverse ragioni, l’esigenza

dell’autonomia dell’amministrazione è maggiormente avvertita ha posto il diverso problema

della sua compatibilità con l’art. 95, che sembra presupporre un’amministrazione

organizzata per dicasteri, al vertice dei quali dovrebbe collocarsi un ministro responsabile.

Si è quindi cercato, soprattutto in dottrina, di giustificare questa supposta anomalia, resa in

taluni casi più evidente dall’attribuzione ad esse di rilevanti poteri normativi, con il richiamo

dei valori e degli interessi protetti dalle autorità di cui si tratta, sottolineandosi il carattere

neutrale o garante delle loro funzioni, rimarcandosene la diversità rispetto alle normali

funzioni amministrative (non è, infatti, mancato chi ne ha inteso il ruolo come

‘paragiurisdizionale’). 3


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summerit

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Istituzioni di diritto pubblico per l'esame del professor Cortese sui seguenti argomenti: la sovranità popolare e la Pubblica Amministrazione. Gli argomenti trattati sono: la Costituzione italiana, l'attività amministrativa, il principio di imparzialità delle Pubbliche Amministrazioni.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher summerit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto pubblico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Cortese Fulvio.

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