La giustizia amministrativa

La giustizia amministrativa

Gloria Lorini

Diritti soggettivi e interessi legittimi

Diritti soggettivi: è sufficiente che la parte faccia questione di un diritto civile o politico, perché venga radicata la giurisdizione del giudice ordinario. La formula <> di cui all’art.2 della legge abolitiva del contenzioso deve considerarsi equivalente a diritto soggettivo.

Interessi legittimi: può essere definito come l’interesse, la pretesa, l’aspettativa, l’aspirazione a che l’autorità amministrativa eserciti il suo potere in modo da soddisfare l’interesse stesso. L’interesse è tutelato prima che il provvedimento venga preso con i diritti di partecipazione al procedimento amministrativo; e dopo che il provvedimento è stato adottato in senso sfavorevole all’interessato, con il potere di reazione in via giurisdizionale o amministrativa.

Le azioni ammissibili davanti al giudice ordinario

La dottrina classifica le azioni in tre categorie in funzione del tipo di sentenza a cui tendono:

• Azione di accertamento (o dichiarativa): sono le azioni dirette all’accertamento di uno stato di fatto o di diritto. L’attore mira ad acquisire una certezza giuridica che viene messa in discussione dalla pretesa del convenuto.
• Azione di condanna: l’attore tende ad una pronuncia che condanni il convenuto a dare, a fare o a non fare qualcosa. Il giudice, dopo aver accertato l’obbligo di una delle parti o un suo comportamento antigiuridico, ordina una prestazione volta a ristabilire l’equilibrio giuridico violato. La prestazione può consistere nel pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, o in un determinato comportamento di dare o di fare.
• Azione costitutiva: è volta ad ottenere una sentenza dal giudice che, accertati determinati elementi, costituisca, modifichi o estingua un determinato rapporto giuridico.

Quali sono le sentenze ammesse contro la pubblica amministrazione?

• L’azione di accertamento è ammissibile perché l’accoglimento della domanda non incide sull’atto emesso dall’autorità amministrativa ma si limita ad accertare una situazione giuridica o di fatto.
• La sentenza costitutiva è inammissibile se riferita all’atto amministrativo in quanto produrrebbe l’effetto di eliminarlo o di modificarlo, effetto in contrasto con l’art.4 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo (1865) volta a garantire l’amministrazione contro l’intrusione del giudice.
• Per quanto riguarda la sentenza di condanna, sono ammesse le sole condanne pecuniarie e sono invece escluse le condanne a un facere o non facere e a dare; il giudice non modificherebbe o annullerebbe l’atto della PA ma imporrebbe all’amministrazione di farlo: sarebbe l’amministrazione ad agire non il giudice, ma l’azione dell’amministrazione sarebbe comunque vincolata a porre in essere ciò che il giudice le ha imposto.

L’annullamento di un atto amministrativo è tuttavia possibile nei casi che ricadono su leggi di settore che attribuiscono al giudice ordinario questo potere ai sensi dell’art.113 Cost. che prevede che sia la legge a determinare quali organi di giurisdizione, e in quali casi, possono annullare gli atti della PA. Ovviamente modifiche a annullamenti sono ammissibili quando non incidono sui poteri pubblici della PA.

Vi è un’altra azione: l’azione possessoria è inammissibile quando l’occupazione è stata autorizzata da un provvedimento amministrativo (l’accoglimento della domanda equivarrebbe a revoca del decreto di occupazione). È invece ammissibile quando è stato occupato in via di fatto, quando cioè non vi sia ancora alcun provvedimento amministrativo che l’autorizzi. È ammessa anche relativamente all’eventuale parte di fondo occupata in eccesso rispetto all’area indicata nel decreto di occupazione.

Il riparto di giurisdizione

La giustizia amministrativa italiana si è formata gradatamente: dalla legge abolita del contenzioso amministrativo (1865), la legge Crispi che istituì la IV Sezione del Consiglio di Stato, la creazione della giurisdizione esclusiva (inizialmente attribuita al Consiglio di Stato), l’entrata in vigore della Costituzione (1948), l’istituzione dei TAR (1971) e i numerosi interventi successivi che si sono susseguiti sono ad oggi.

Il vecchio criterio del riparto di giurisdizione (lesioni di diritti soggettivi di competenza del giudice ordinario, lesione di interessi legittimi di competenza del giudice amministrativo) è ancora oggi in vigore ed è stato costituzionalizzato dagli artt. 24, 103, 113 Cost.

Problema: come si identifica il diritto soggettivo dall’interesse legittimo?

A questo quesito sono state date tre risposte (tre orientamenti):

• Diritto soggettivo e interesse legittimo si distinguono in rapporto alla natura del potere amministrativo. Se il potere esercitato dalla PA è un potere discrezionale, il privato vanta un interesse legittimo. Se invece il potere esercitato è vincolato, il privato è titolare di un diritto soggettivo. L’equazione potere vincolato - diritto soggettivo non vale sempre: ci sono casi in cui la giurisprudenza ritiene che al potere vincolato corrisponda un interesse legittimo. È invece sempre vero che ad potere discrezionale corrisponde un interesse legittimo anche quando il privato fosse originariamente titolare di un diritto soggettivo, l’esercizio da parte della PA del potere discrezionale, degrada il diritto soggettivo ad interesse legittimo.
• Criterio di distinzione tra le due situazioni giuridiche che poggia sulla distinzione tra norme di relazione e norme di azione. Le norme di azione sono quelle norme che disciplinano l’attività amministrativa in funzione dell’interesse pubblico. Le norme di relazione disciplinano invece la relazione tra PA e cittadino in funzione dell’interesse di quest’ultimo. Alle prime corrisponderebbe un interesse legittimo, alle seconde diritti soggettivi. In contratto risulta spesso difficile assegnare una norma all’una o all’altra categoria.
• Criterio di riparto elaborato dalla Corte di Cassazione: carenza di potere - cattivo esercizio del potere. Quando il privato nega l’esistenza del potere che la PA ha esercitato, fa valere un diritto soggettivo. Se invece il privato contesta le modalità di esercizio del potere (esistente in capo alla PA), fa valere un interesse legittimo. Se l’atto amministrativo è emesso in carenza di potere esso è giuridicamente nullo o inesistente e non produce quindi alcun effetto di degradazione del diritto. Le Sezioni Unite hanno individuato, accanto alla carenza di potere in astratto, una carenza di potere in concreto che si avrebbe quando all’autorità amministrativa sia attribuito un determinato potere ma manchino i presupposti per il suo esercizio, o siano scaduti i termini entro i quali il provvedimento doveva essere adottato; anche in questo caso il diritto soggettivo rimane inalterato.

Esisterebbero poi alcuni diritti (es. il diritto alla salute o all’integrità personale) che non sarebbero suscettibili di degradazione ad opera di un provvedimento della PA, c.d. Diritti incomprimibili (di competenza del giudice ordinario).

La giurisdizione amministrativa: di legittimità, di merito ed esclusiva

La giurisdizione amministrativa è una giurisdizione:

• Di legittimità: il giudice è chiamato a valutare l’atto impugnato ed in particolare se esso è affetto da vizi di incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere, o se ne sia immune. Una novità rispetto al passato consiste nell’estensione del giudizio di legittimità anche alle controversie relative al risarcimento del danno per la lesione di interessi legittimi e altri diritti patrimoniali.
• Di merito: in una serie di ipotesi indicate dalla legge. Si tratta di ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato dei tribunali che abbia riscontrato la lesione di un diritto civile o politico. In questi casi il giudice ha il potere di sostituirsi all’amministrazione e di modificare o riformare l’atto impugnato. Oggi le ipotesi in cui rimane la giurisdizione di merito sono limitate al giudizio di ottemperanza, il contenzioso elettorale e le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta al giudice amministrativo.
• Esclusiva: nel 1923 sono state unificate le competenze della IV e V Sezione del Consiglio di Stato: l’una esercitava la giurisdizione di legittimità e l’altra quella di merito. Contemporaneamente viene introdotta la giurisdizione esclusiva. Le materie che possono rientrare nella giurisdizione esclusiva sono particolari: solo quelle cioè, per le quali è estremamente difficile operare una distinzione, quando diritti soggettivi e interessi legittimi sono intrecciate. In queste materie il giudice amministrativo conosce anche della lesione di diritti soggettivi (il ricorrente può altresì richiedere il risarcimento del danno).

Il doppio grado di giurisdizione amministrativa

La giurisdizione amministrativa è ordinata secondo il principio della doppia giurisdizione. Ai sensi dell’art.125 Cost., nel 1971 sono stati istituiti in ciascuna regione organi di giustizia amministrativa di primo grado, i TAR. Questi hanno competenza per quanto riguarda le controversie in tema di interessi legittimi e in particolari materie anche di diritti soggettivi (materie di giurisdizione esclusiva). Il Consiglio di Stato è giudice di appello ed ha le stesse competenze attribuite agli organi di giustizia amministrativa di primo grado.

Il Consiglio di Stato è giudice d’appello ma anche giudice ultimo. Come per la Corte dei Conti, contro le sue sentenze non è ammesso ricorso in Cassazione se non quando il privato denunci un difetto di giurisdizione; il Consiglio di Stato ha conosciuto di diritti soggettivi in materie che non rientrano tra quello di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, o ha negato la giurisdizione sostenendo si trattasse di diritti soggettivi per i quali non ha competenza mentre secondo il ricorrente si trattava di interessi legittimi.

I principi del processo amministrativo

Il processo amministrativo è retto da principi in parte specifici e in parte comuni ad ogni processo. Gli artt. 1 e 2 c.p.a. enunciano i principi comuni:

• La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva;
• Il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo;
• Il giudice amministrativo coopera con le parti per la realizzazione della ragionevole durata del processo.

Accanto a questi principi ve ne sono altri desunti dal codice di procedura civile ai quali, in molti casi, rinvia il codice del processo amministrativo.

I principi specifici del processo amministrativo

Questi sono enunciati dagli artt. 103 e 113 Cost.:

• Giurisdizione del Consiglio di Stato e degli organi di giustizia amministrativa per la tutela degli interessi legittimi e nei casi di giurisdizione esclusiva anche dei diritti soggettivi;
• Prevede la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione; affida alla legge il compito di determinare quali siano gli organi di giurisdizione abilitati ad annullare gli atti della PA.

Pienezza ed effettività della tutela (art.1 c.p.a.)

Il processo amministrativo ha lo scopo di tutelare gli interessi legittimi (e in alcuni casi anche i diritti soggettivi) del soggetto (persona fisica, persona giuridica, persona giuridica pubblica). Il suo obbiettivo non è quello di controllare la legittimità dell’azione amministrativa; questo controllo viene esercitato solo se, e nella misura in cui, il privato lo chieda a difesa di un suo interesse.

La “pienezza” della tutela è assicurata dalle numerose azioni che il privato può esercitare (azione di annullamento, di condanna, di nullità, avverso il silenzio). La “effettività” della tutela è assicurata dalla tutela cautelare che mira ad impedire che i tempi lunghi del processo possano arrecare al ricorrente un danno grave e irreparabile, anticipando con la misura cautelare gli effetti della sentenza favorevole; effetti che potranno poi cessare nel caso si giunga successivamente ad una sentenza contraria per il ricorrente.

Il principio della domanda

Il giudice non può pronunciare una sentenza se non c’è una parte che lo chiede nel proprio interesse (art.99 c.p.c. — chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente). Perché la domanda possa essere proposta è necessario avervi interesse. Il privato può chiedere o meno la tutela giurisdizionale, una volta chiesta può rinunciarvi in ogni stadio e grado della controversia (art.84 co.1 c.p.a.).

Spetta alle parti dare impulso al processo: ad esempio se non viene presentata l’istanza di fissazione dell’udienza entro un anno dal deposito del ricorso, il ricorso si considera perento. Implicito nel principio della domanda è la regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato: il giudice deve pronunciare su tutta la domanda ma non deve eccedere i limiti di essa. Nell’azione di annullamento il giudice è vincolato dai motivi esposti dalle parti; non può annullare l’atto impugnato per motivi diversi da quelli dedotti dal ricorrente.

Il giusto processo

Il processo è giusto quando si svolge in posizione di parità tra le parti davanti ad un giudice terzo e imparziale. La parità esige che alla parte intimata (amministrazione e controinteressati) sia garantito il diritto di difesa; a tal fine sono previsti l’obbligo di notificare l’atto introduttivo del giudizio; il diritto a colui che ne abbia interesse di intervenire nel giudizio; il diritto del controinteressato di proporre ricorso incidentale (impugnare l’atto impugnato dal ricorrente per motivi diversi); il diritto delle parti intimate di costituirsi in giudizio, presentare memorie e documenti, indicare mezzi di prova; il diritto di tutte le parti di presentare memorie fino a 30 giorni liberi prima dell’udienza e di replicare alle memorie avversarie fino a 20 giorni liberi prima; il diritto delle parti di discutere sinteticamente all’udienza di discussione.

La ragionevole durata del processo

Si tratta di un’esigenza più volte affermata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella considerazione che una giustizia tardiva è comunque una giustizia ingiusta.

La competenza per territorio (art.13 c.p.a.)

Se la controversia riguarda atti, provvedimenti o comportamenti che spiegano i loro effetti in ambito regionale, competente è il tribunale della regione. La regola vale anche quando l’autorità che ha emesso l’atto abbia sede al di fuori della regione se gli effetti sono circoscritti all’ambito regionale.

Per le controversie riguardanti i pubblici dipendenti è competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio. Per gli atti statali è competente il TAR Lazio. Una serie di controversie sono devolute dall’art.135 c.p.a. alla cognizione del TAR Lazio; si parla in questo caso di competenza funzionale e non di competenza territoriale come nei casi precedenti.

Le competenze territoriali e funzionali sono inderogabili:

• Nel giudizio di primo grado l’incompetenza può essere rilevata d’ufficio o dalle parti;
• In appello il difetto di incompetenza è rilevato solo se è stato impugnato dalle parti.

Le azioni

Inizialmente il processo amministrativo conosceva solo l’azione di annullamento (sentenza costitutiva). Normalmente il giudice quando accoglie il ricorso annulla l’atto dell’amministrazione per incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge. Nel caso in cui il privato faccia ricorso per l’inerzia dell’amministrazione alla richiesta di un suo atto amministrativo (es. una concessione, un’autorizzazione), manca l’atto da impugnare, un atto che con l’eventuale accoglimento del ricorso il giudice possa annullare.

Questo problema è stato risolto con l’istituto del silenzio-rifiuto: dopo che sono trascorsi 60 giorni dalla richiesta all’amministrazione del rilascio di un provvedimento, il privato le assegna un termine non inferiore a 30 giorni per provvedere, per esercitare poi un’azione di responsabilità. Decorso infruttuosamente il termine indicato nell’atto di diffida, il privato può impugnare il silenzio: l’inerzia dell’amministrazione è assimilata ad un provvedimento esplicito di diniego.

Il giudice amministrativo accerta innanzitutto l’esistenza dell’obbligo in capo all’amministrazione di provvedere e, se accerta l’illegittimità del silenzio, non annulla niente ma afferma o ribadisce l’esistenza di quell’obbligo. (Sentenza di accertamento). Alle sentenze costitutive di annullamento si aggiungono così quelle di accertamento.

È stata successivamente introdotta, prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, l’azione di condanna: il giudice amministrativo, in una serie di controversie assegnate alla sua giurisdizione esclusiva, ha il potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.