Diritto amministrativo - la Giustizia amministrativa

Capitolo 9: Giustizia amministrativa

Disposizioni applicabili

- Disposizioni che trovano applicazione ad opera del giudice amministrativo o giudice amministrativo speciale.

- Parte di disposizioni relative al giudizio dinanzi al giudice ordinario.

- Normativa sui ricorsi amministrativi.

La prima e la seconda hanno natura processuale e consistono in rimedi giurisdizionali; la terza ha natura sostanziale e riguarda rimedi amministrativi.

Evoluzione italiana

1831: Carlo Alberto istituisce il Consiglio di Stato (che all'inizio aveva solo funzioni consultive).

1847: Consigli di intendenza qualificati come giudici ordinari del contenzioso amministrativo. Appello: Corte dei Conti; decisioni impugnabili per incompetenza di fronte al Consiglio di Stato.

1859: Riforma Rattizzi: giudice supremo del contenzioso è il Consiglio di Stato. Questi sono i tribunali ordinari del contenzioso amministrativo.

L. 2248/1865: unifica il sistema di giustizia amministrativa. Si ispira al modello belga. La legge è definita abolitrice del contenzioso amministrativo. Essa aboliva solo il contenzioso amministrativo ordinario, lasciando sopravvivere alcune giurisdizioni amministrative speciali.

La legge si occupava della pubblica amministrazione sotto il profilo dei suoi rapporti con altri soggetti dell'ordinamento, trascurando in parte il momento interno dell'esercizio del potere che non veniva in evidenza se non in quanto portasse alla lesione di diritti. Per quanto attiene agli altri affari, cioè alle questioni non attinenti ai diritti, la tutela era lasciata alle amministrazioni. Lo spartiacque della tutela giurisdizionale coincideva con la distinzione tra diritti soggettivi (uniche situazioni tutelabili) e altri affari e la tutela di cui non poteva conoscere il giudice ordinario era affidata ai soli ricorsi amministrativi.

Lacune di tutela dovute a questa legge riforma del 1889: il sistema divenne dualistico. La riforma non incise sulle attribuzioni del giudice ordinario che continuò a conoscere delle controversie relative alle lesioni di diritti soggettivi. La giurisdizione del giudice amministrativo era individuata facendo riferimento non alla natura della situazione giuridica lesa (come prevedeva la legge del 1865) ma all'illegittimità del provvedimento, scelta questa che avrebbe potuto aprire la via per sindacare anche gli atti contrari alla legge perché posti in essere in violazione di norme che proteggono diritti soggettivi; tuttavia, il sistema si assestò secondo un principio di duplicità-esclusione, nel senso che le due aree interessate dalle giurisdizioni del giudice ordinario e di quello amministrativo in ordine alle controversie di cui fosse parte l'amministrazione vennero ritenute escludersi a vicenda.

Il giudice ordinario continuava a conoscere delle lesioni dei diritti soggettivi; il giudice amministrativo si occupò invece della sola illegittimità degli atti amministrativi derivanti dalla violazione di norme differenti: di norme cioè che disciplinano l'azione della pubblica amministrazione.

1923-24: Giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato in ordine ad alcune materie tassativamente indicate (ad esempio: pubblico impiego materia in cui risultava difficile distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi: devoluzione al giudice amministrativo e esclusione del giudice ordinario).

La Costituzione

La Costituzione si inserisce in un contesto caratterizzato dalla presenza di due giurisdizioni (quella del giudice ordinario, delineata dalla legge del 1865 e quella del giudice amministrativo, nata nel 1889 per sindacare la lesione di interessi legittimi). In più vi era la presenza di giurisdizioni amministrative speciali e rimedi amministrativi.

La Costituzione ha accolto il principio di ripartizione della giurisdizione tra i due ordini di giudici, fondato sulla natura della situazione giuridica lesa.

Art. 24: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela di diritti e interessi legittimi”.

Art. 103: possibilità di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per materie indicate dalla legge.

La Corte Costituzionale (2004) ha ridimensionato l'ambito della giurisdizione esclusiva, statuendo che essa può essere introdotta solo nelle materie in cui l'amministrazione agisce come autorità.

Art. 113: è sempre ammessa la sindacabilità degli atti della pubblica amministrazione e non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La determinazione degli organi che possono annullare gli atti della pubblica amministrazione spetta alla legge che deve indicarne anche i casi e gli effetti.

Art. 108: indipendenza di ogni giudice e quindi anche di quello amministrativo.

Art. 125: sono istituiti nella regione organi di giustizia amministrativa di primo grado.

Art. 102: la Costituzione vieta l'istituzione di nuovi giudici speciali. I preesistenti avrebbero esseredovuti sottoposti a revisione entro 5 anni dall'entrata in vigore della Costituzione.

Art. 111: contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti è ammesso il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, mentre per le sentenza pronunciate da organi giurisdizionali speciali è ammesso il ricorso anche per violazione di legge.

In sintesi, la Costituzione contempla la giurisdizione del giudice ordinario (art. 102), di quello amministrativo (art. 103) e dei giudici speciali (VI disp. fin.) mentre nulla dice del mezzo di tutela costituito dai ricorsi amministrativi.

La Corte Costituzionale nel 1967 elimina il giudice speciale delle giunte provinciali amministrative; e con l. 1034/1971 vengono istituiti i tribunali amministrativi regionali. Il Consiglio di Stato è oggi giudice di secondo grado. La funzione giurisdizionale è l'unica funzione che appartiene esclusivamente allo Stato. La legge attribuisce la giurisdizione a soggetti dell'ordinamento individuando contestualmente i limiti del relativo potere:

• Limiti esterni: al di là di essi non sussiste giudice che abbia giurisdizione, difetto assoluto di giurisdizione.
• Limiti interni: operanti nell'ambito della giurisdizione spettante ai vari organi, difetto relativo di giurisdizione.

L'azione esercitata nel processo ha due elementi:

• Petitum: oggetto dell'azione;
• Causa petendi: titolo su cui si fonda l'azione.

Secondo la giurisprudenza si verifica carenza di potere in concreto allorché l'amministrazione agisca in una situazione in cui difettino uno o più fatti stabiliti dalla legge (norma di relazione) come presupposti per l'esistenza in concreto del potere.

Nel nostro ordinamento i conflitti possono essere:

• Di attribuzione: tra soggetti dotati di una sfera di competenza costituzionalmente riservata. Per la soluzione si ricorre alla Corte costituzionale.
• Di giurisdizione: se riguardano organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali. Soluzione: Corte di Cassazione.
• Di competenza (amministrativi e giurisdizionali): se sorgono tra organi appartenenti allo stesso soggetto e allo stesso complesso giurisdizionale. Soluzione: organo sovraordinato.

Verifica della giurisdizione

Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della p.a. o dei giudici speciali può essere proposto in qualunque stato e grado del processo ed è rilevabile d'ufficio. La traslatio iudicii è un meccanismo che evita la definizione solo in rito del processo, garantendo al cittadino una risposta sul merito dell'azione.

Intervenuta una pronuncia espressa sono proponibili le impugnazioni previste per quel tipo di sentenza. È previsto il regolamento preventivo di giurisdizione: “finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere alla Cassazione che risolva le questioni di giurisdizione”. In ogni stato e grado del processo l'amministrazione che non sia parte in causa può chiedere alla Cassazione che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato.

È ammesso il ricorso per cassazione avverso le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado dal giudice ordinario per motivi attinenti la giurisdizione, nonché avverso le sentenze di un giudice speciale (anche amministrativo) in unico grado o in appello.

Legge 2248/1865

“I giudici ordinari conoscono di tutte le controversie in cui si faccia questione di un diritto civile o politico (in materia civile) nonché di tutte le cause per contravvenzione (quelle per delitti già spettavano al giudice ordinario). Per quanto attiene ai poteri del giudice, l'art. 4 dispone che quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da parte di un atto dell'autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative. Questo perché il giudizio di cui si occupa l'art. 4 ha come oggetto la lesione di un diritto e non la legittimità dell'atto.

L'art. 5 prevede poi che l'atto illegittimo venga disapplicato dal giudice ordinario (solo limitatamente al caso deciso, sicché al di fuori del giudizio l'atto continua a spiegare i propri effetti). Il potere di disapplicazione può anche essere solo incidentale: questo potere può essere impiegato nelle situazioni caratterizzate dal fatto che il privato invoca a fondamento del proprio comportamento o della propria pretesa un provvedimento amministrativo.

- Le autorità amministrative hanno l'obbligo di conformarsi al giudicato dei tribunali in quanto riguarda il caso deciso. Il privato che abbia ottenuto una pronuncia favorevole può rivolgersi all'amministrazione al fine di ottenere la rimozione dell'atto.

- L'atto è disapplicabile quando sia affetto da qualsiasi vizio di legittimità atteso che la legge non pone alcuna limitazione. Il sindacato non si estende al merito.

- Parte della dottrina ritiene che il potere di disapplicazione sia esercitabile anche dal giudice penale.

- Il potere di disapplicazione è stato recentemente riconosciuto in capo al giudice amministrativo.

Sulla base del divieto per il giudice civile di revocare o modificare l'atto amministrativo, si negava la possibilità che detto giudice potesse pronunciare sentenze costitutive o di condanna ad un dare fungibile, un fare o un sopportare nei confronti dell'amministrazione. Pacificamente ammesse erano le sentenze dichiarative così come nessun dubbio sussisteva circa l'ammissibilità di sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro (a titolo di risarcimento o per inadempimento).

Nel corso del tempo sono stati individuati i limiti del divieto del giudice ordinario di emanare sentenze costitutive o di condanna. Si ritiene pacificamente che gli artt. 4 e 5 si riferiscano solo agli atti amministrativi in senso proprio. Le limitazioni non operano nei casi in cui l'amministrazione abbia agito in situazione di carenza di potere.

Azioni possessorie, nunciatorie e quelle volte ad ottenere un provvedimento cautelare d'urgenza: tradizionalmente si nega che esse siano esperibili nei confronti della p.a. quando determinino la paralisi dell'efficacia di un atto amministrativo che si pone alla base del suo comportamento.

Il principio posto dall'art. 4 che vieta al giudice ordinario di intervenire sull'atto non è stato costituzionalizzato: sono pertanto legittime le norme che vi deroghino. Es. d. lgs. 165/2001: “il giudice adotta nei confronti della p.a. tutti i provvedimenti di accertamento costitutivi o di condanna richiesti dalla natura dei diritti tutelati”. Il giudice decide ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti: “quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica se illegittimi”.

Si tratta dunque della disapplicazione degli atti amministrativi di organizzazione che il giudice debba incidentalmente conoscere per decidere la controversia. Sono escluse dalla devoluzione al giudice ordinario le controversie relative ai rapporti di lavoro sottratte alla privatizzazione e quelle in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti.

Processo di esecuzione

Un limite all'esecuzione forzata deriva dal regime sostanziale che costituiscono il patrimonio dell'amministrazione debitrice (beni demaniali e indisponibili). Somme di denaro: nel bilancio sono disponibili capitoli destinati al pagamento di spese per liti giudiziarie. La difesa in giudizio dell'amministrazione statale spetta all'avvocatura dello Stato avente sede presso ciascun distretto di Corte d'appello.

Nel caso in cui una parte del giudizio sia un'amministrazione statale vige la regola del foro erariale: la competenza spetta al giudice del luogo dove ha sede l'avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Nelle cause proposte contro l'amministrazione statale la capacità di stare in giudizio spetta al ministro in carica competente per materia. Gli atti introduttivi del giudizio devono pertanto essere notificati all'amministrazione in persona del ministro competente. Nel giudizio relativo ai rapporti di lavoro dei dipendenti è previsto il tentativo obbligatorio di conciliazione.

Capitolo 10: Sezione 1

Consiglio di presidenza

Compiti deliberativi in materia di assunzioni, assegnazioni di sedi, determinazione di criteri e modalità per la fissazione dei carichi di lavoro, funzioni, trasferimenti, promozioni e provvedimenti disciplinari.

Magistratura amministrativa composta da: Presidente del Consiglio di Stato, presidenti di sezione del Consiglio di Stato, presidenti di TAR, consiglieri di Stato, primi referendari e referendari di TAR.

Consiglio di Stato: tre sezioni con funzioni consultive e tre giurisdizionali. Adunanza generale: funzioni consultive per questioni di particolare importanza; adunanza plenaria: funzioni giurisdizionali. In ogni regione è istituito un tribunale regionale amministrativo con sede nel capoluogo. Il consiglio di giustizia amministrativa per la regione Sicilia aveva competenza relativa ai provvedimenti dell'amministrazione regionale (era giudice di primo grado); era invece giudice di secondo grado nelle materie attribuite in primo grado alla giunta provinciale amministrativa. Nel 1971 è istituito il Tar Sicilia (subentra nelle attribuzioni della g.p.a.): è giudice di primo grado e la corte di giustizia è giudice di secondo grado.

Competenza per territorio

- Criterio della sede dell'organo (sono impugnabili dinanzi ai Tar regionali tutti i provvedimenti adottati da organi periferici dello Stato e degli enti a carattere ultraregionale aventi sede nella circoscrizione del Tar) o dell'ente (sono impugnabili dinanzi al Tar gli atti emanati da enti pubblici non territoriali aventi sede nella circoscrizione stessa e dagli enti pubblici territoriali compresi nella circoscrizione).

- Criterio dell'efficacia dell'atto: ove essa sia territorialmente limitata alla circoscrizione di un Tar, ancorché l'atto sia stato emanato da un organo centrale dello Stato o degli enti pubblici a carattere ultraregionale.

- Criterio della sede di servizio del pubblico dipendente: in materia di pubblico impiego vi è favore per il dipendente in servizio.

Tar Lazio: ancorché l'efficacia dell'atto non sia limitato alla circoscrizione di un Tar regionale, il Tar Lazio ha competenza per gli atti statali; per gli atti degli altri enti pubblici a carattere ultraregionale, la competenza è del tar nella cui circoscrizione ha sede l'ente: il Tar Lazio assomma dunque alla competenza territoriale propria di ogni Tar anche le competenze residuali relative ai ricorsi contro atti statali o contro atti di enti ultraregionali con sede nel Lazio.

L'incompetenza territoriale non è rilevabile d'ufficio; essa può essere rilevata solo su eccezione della parte che vi abbia interesse (resistente o interveniente) che deve sollevarla entro 20 giorni dalla costituzione in giudizio attraverso lo strumento del regolamento di competenza; l'incompetenza per territorio non costituisce motivo di impugnazione della decisione emanata dal Tar.

(Criterio della derogabilità della competenza territoriale). La competenza funzionale non è derogabile (ad esempio in materia di ricorso per ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'amministrazione di conformarsi al giudicato).

Modificazioni della competenza

Esistono casi di competenza funzionale non territoriale:

• Per grado: distribuzione ricorsi tra Tar in primo grado e Consiglio di Stato.
• Per materia: ricorsi per l'ottemperanza che devono essere proposti al giudice dinanzi al quale pende il ricorso principale.

È poi inderogabile la competenza del Tar Lazio in relazione alle controversie relative ai provvedimenti delle authorities.

Connessione: per la giurisprudenza spetta al Tar Lazio la competenza a decidere nel caso in cui vengano simultaneamente impugnati un atto amministrativo emanato da un'autorità periferica e l'atto amministrativo generale o presupposto su cui il primo si fonda avente efficacia non limitata alla circoscrizione regionale e l'illegittimità dell'atto applicativo e conseguenziale sia fatto derivare dall'illegittimità dell'atto presupposto.

Litispendenza (stessa azione proposta dinanzi a giudici diversi): principio della prevenzione (applicazione analogica dell'art. 39 c.p.c.): giudice competente è quello adito per primo in ordine di tempo. Continenza (tra due azioni, quando il petitum di una delle due sia più ampio ricomprendendo in sé anche quello che co