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Traslatio iudicii: meccanismo che evita la definizione solo in rito del processo, garantendo al

cittadino una risposta sul merito dell’azione.

- Intervenuta una pronuncia espressa sono proponibili le impugnazioni previste per quel tipo

di sentenza.

- È previsto il regolamento preventivo di giurisdizione: “finchè la causa non sia decisa nel

merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere alla Cassazione che risolva le questioni

di giurisdizione.

- In ogni stato e grado del processo l’amministrazione che non sia parte in causa può chiedere

alla Cassazione che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario finchè la

giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato.

- È ammesso il ricorso per cassazione avverso le sentenze pronunciate in grado di appello o in

unico grado dal giudice ordinario per motivi attinenti la giurisdizione, nonché avverso le

sentenze di un giudice speciale (anche amministrativo) in unico grado o in appello.

l. 2248/1865: “i giudici ordinari conoscono di tutte le controversie in cui si faccia questione di

un diritto civile o politico (in materia civile) nonchè di tutte le cause per contravvenzione

(quelle per delitti già spettavano al giudice ordinario).

Per quanto attiene ai poteri del giudice l’art. 4 dispone che quando la contestazione cade sopra

un diritto che si pretende leso da parte di un atto dell’autorità amministrativa, i tribunali si

limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio.

L’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle

competenti autorità amministrative. Questo perché il giudizio di cui si occupa l’art. 4 ha come

oggetto la lesione di un diritto e non la legittimità dell’atto.

L’art. 5 prevede poi che l’atto illegittimo venga disapplicato dal giudice ordinario (solo

limitatamente al caso deciso, sicchè al di fuori del giudizio l’atto continua a spiegare i propri

effetti). Il potere di disapplicazione può anche essere solo incidentale: questo potere può essere

impiegato nelle situazioni caratterizzate dal fatto che il privato invoca a fondamento del proprio

comportamento o della propria pretesa un provvedimento amministrativo.

- le autorità amministrative hanno l’obbligo di conformarsi al giudicato dei tribunali in quanto

riguarda il caso deciso. Il privato che abbia ottenuto una pronuncia favorevole può rivolgersi

all’amministrazione al fine di ottenere la rimozione dell’atto.

- L’atto è disapplicabile quando sia affetto da qualsiasi vizio di legittimità atteso che la legge

non pone alcuna limitazione. Il sindacato non si estende al merito.

- Parte della dottrina ritiene che il potere di disapplicazione sia esercitatile anche dal giudice

penale.

- Il potere di disapplicazione è stato recentemente riconosciuto in capo al giudice

amministrativo.

Sulla base del divieto per il giudice civile di revocare o modificare l’atto amministrativo, si negava

la possibilità che detto giudice potesse pronunciare sentenze costitutive o di condanna ad un dare

fungibile, un fare o un sopportare nei confronti dell’amministrazione. Pacificamente ammesse erano

le sentenze dichiarative così come nessun dubbio sussisteva circa l’ammissibilità di sentenze di

condanna al pagamento di somme di denaro (a titolo di risarcimento o per inadempimento).

Nel corso del tempo sono stati individuati i limiti del divieto del giudice ordinario di emanare

sentenze costitutive o di condanna.

Si ritiene pacificamente che gli artt. 4 e 5 si riferiscano solo agli atti amministrativi in senso proprio.

Le limitazioni non operano nei casi in cui l’amministrazione abbia agito in situazione di carenza di

potere.

Azioni possessorie, nunciatorie e quelle volte ad ottenere un provvedimento cautelare d’urgenza:

tradizionalmente si nega che esse siano esperibili nei confronti della p.a. quando determinino la

paralisi dell’efficacia di un atto amministrativo che si pone alla base del suo comportamento.

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Il principio posto dall’art. 4 che vieta al giudice ordinario di intervenire sull’atto non è stato

costituzionalizzato: sono pertanto legittime le norme che vi deroghino.

Es. d. lgs. 165/2001: “il giudice adotta nei confronti della p.a. tutti i provvedimenti di accertamento

costitutivi o di condanna richiesti dalla natura dei diritti tutelati”. Il giudice decide ancorché

vengano in questione atti amministrativi presupposti: “quando questi ultimi siano rilevanti ai fini

della decisione, il giudice li disapplica se illegittimi”.

Si tratta dunque della disapplicazione degli atti amministrativi di organizzazione che il giudice

debba incidentalmente conoscere per decidere la controversia.

Sono escluse dalla devoluzione al giudice ordinario le controversie relative ai rapporti di lavoro

sottratte alla privatizzazione e quelle in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei

dipendenti.

PROCESSO DI ESECUZIONE:

un limite all’esecuzione forzata deriva dal regime sostanziale che costituiscono il patrimonio

dell’amministrazione debitrice (beni demaniali e indisponibli).

Somme di denaro: nel bilancio sono disponibili capitoli destinati al pagamento di spese per liti

giudiziarie.

La difesa in giudizio dell’amministrazione statale spetta all’avvocatura dello Stato avente sede

presso ciascun distretto di Corte d’appello.

Nel caso in cui una parte del giudizio sia un’amministrazione statale vige la regola del foro erariale:

la competenza spetta al giudice del luogo dove ha sede l’avvocatura dello Stato nel cui distretto si

trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie.

Nelle cause proposte contro l’amministrazione statale la capacità di stare in giudizio spetta al

ministro in carica competente per materia. Gli atti introduttivi del giudizio devono pertanto essere

notificati all’amministrazione in persona del ministro competente.

Nel giudizio relativo ai rapporti di lavoro dei dipendenti è previsto il tentativo obbligatorio di

conciliazione.

CAPITOLO 10; SEZIONE 1:

Consiglio di presidenza: compiti deliberativi in materia di assunzioni, assegnazioni di sedi,

determinazione di criteri e modalità per la fissazione dei carichi di lavoro, funzioni, trasferimenti,

promozioni e provvedimenti disciplinari.

Magistratura amministrativa composta da: Presidente del Consiglio di Stato, presidenti di sezione

del consiglio di Stato, presidenti di TAR, consiglieri di Stato, primi referendari e referendari di

TAR.

Consiglio di Stato: tre sezioni con funzioni consultive e tre giurisdizionali.

Adunanza generale: funzioni consultive per questioni di particolare importanza; adunanza plenaria:

funzioni giurisdizionali.

In ogni regione è istituito un tribunale regionale amministrativo con sede nel capoluogo.

Il consiglio di giustizia amministrativa per la regione Sicilia aveva competenza relativa ai

provvedimenti dell’amministrazione regionale (era giudice di primo grado); era invece giudice di

secondo grado nelle materie attribuite in primo grado alla giunta provinciale amministrativa.

Nel 1971 è istituito il Tar Sicilia (subentra nelle attribuzioni della g.p.a.): è giudice di primo grado e

la corte di giustizia è giudice di secondo grado.

Competenza per territorio:

- criterio della sede dell’organo (sono impugnabili dinanzi ai Tar regionali tutti i

provvedimenti adottati da organi periferici dello Stato e degli enti a carattere ultraregionale

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aventi sede nella circoscrizione del Tar) o dell’ente (sono impugnabili dinanzi al Tar gli atti

emanati da enti pubblici non territoriali aventi sede nella circoscrizione stessa e dagli enti

pubblici territoriali compresi nella circoscrizione);

- criterio dell’efficacia dell’atto: ove essa sia territorialmente limitata alla circoscrizione di un

Tar, ancorché l’atto sia stato emanato da un organo centrale dello Stato o degli enti pubblici

a carattere ultraregionale;

- criterio della sede di servizio del pubblico dipendente: in materia di pubblico impiego vi è

favore per il dipendente in servizio.

Tar Lazio: ancorché l’efficacia dell’atto non sia limitato alla circoscrizione di un Tar regionale il

Tar Lazio ha competenza per gli atti statli; per gli atti degli altri enti pubblici a carattere

ultraregionale la competenza è del tar nella cui circoscrizione ha sede l’ente: il Tar Lazio assomma

dunque alla competenza territoriale propria di ogni Tar anche le competenze residuali relative ai

ricorsi contro atti statali o contro atti di enti ultraregionali con sede nel Lazio.

L’incompetenza territoriale non è rilevabile d’ufficio; essa può essere rilevata solo su eccezione

della parte che vi abbia interesse (resistente o interviente) che deve sollevarla entro 20 giorni dalla

costituzione in giudizio attraverso lo strumento del regolamento di competenza; l’incompetenza per

territorio non costituisce motivo di impugnazione della decisione emanata dal Tar.

(CRITERIO DELLA DEROGABILITA’ DELLA COMPETENZA TERRITORIALE).

La competenza funzionale non è derogabile (ad. esempio in materia di riscorso per ottenere

l’adempimento dell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato).

Esistono casi di competenza funzionale non territoriale:

- per grado: distribuzione ricorsi tra Tar in primo grado e Consiglio di Stato;

- per materia: ricorsi per l’ottemperenza che devono essere proposti al giudice dinanzi al

quale pende il ricorso principale.

E’ poi inderogabile la competenza del Tar Lazio in reazione alle controversi relative ai

provvedimenti delle authorities.

Modificazioni della competenza:

1. Connessione: per la giurisprudenza spetta al Tar Lazio la competenza a decidere nel caso in

cui vengano simultaneamente impugnati un atto amministrativo emanato da un’autorità

periferica e l’atto amministrativo generale o presupposto su cui il primo si fonda avente

efficacia non limitata alla circoscrizione regionale e l’illegittimità dell’atto applicativo e

consequenziale sia fatto derivare dall’illegittimità dell’atto presupposto.

2. Litispendenza (stessa azione proposta dinanzi a giudici diversi): principio della prevenzione

(applicazione analogica dell’art. 39 c.p.c.): giudice competente è quello adito per primo in

ordine di tempo.

3. Continenza (tra due azioni, quando il petitum di una delle due sia più ampio

ricomprendendo in sé anche quello che costituisce in sé oggetto dell’altra): art. 39 c.p.c.: se

il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente,

il giudice di questa dispone la riassunzione dinanzi al primo; nel caso in cui il giudice

preventivamente adito non sia competente esso dichiara la continenza e si spoglia della

causa a favore del secondo.

Giurisdizione di legittimità: il giudice amministrativo giudica in via generale e quindi senza

necessità di una specifica norma di legge sulle controversie relative alla legittimità degli atti

amministrativi lesivi di interessi legittimi.

Giurisdizione di merito: il giudice può spingersi a sindacare l’opportunità delle scelte

dell’amministrazione.

Giurisdizione esclusiva: il giudice amministrativo conosce in determinate materie, anche di diritti

soggettivi; materie in cui è esclusa la giurisdizione di ogni altro giudice. Sent. 204/2004 Corte

costituzionale: la giurisdizione esclusiva attiene a materie particolari rispetto a quelle devolute alla

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giurisdizione di legittimità; esse dunque partecipano della loro medesima natura che è

contrassegnata dalla circostanza che la p.a. agisce come autorità.

Gli art. 33 e 34 d. lgs. 80/1998 avevano ampliato notevolmente le materie attribuite alla

giurisdizione esclusiva riconducendovi tutte le controversie attinenti ai servizi pubblici. La Corte

cost. con sent. 204/2004 ha dichiarato incostituzionali gli artt. 33 e 34, ritenendo che l’estensione

della giurisdizione esclusiva configgerebbe con i criteri ai quali, ai sensi dell’art. 103 Cost., deve

ispirarsi il legislatore quando voglia riservare una particolare materia alla giurisdizione esclusiva.

Questa può riguardare solo materie che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre,

in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità:

questo il limite tracciato dalla Corte cost. al legislatore ordinario.

Alla luce di questo intervento della Corte cost. che ha eliminato il riferimento ai comportamenti,

viene oggi meno la giurisdizione esclusiva sulle controversie ad essi inerenti, ad esempio a quello

tenuto dall’amministrazione nelle azioni possessorie.

Art. 35 d. lgs. 80/1998: il giudice amministrativo conosce di tutte le questioni relative al

risarcimento del danno e agli altri diritti consequenziali patrimoniali.

Non toccato dalla sent. 204/2004 è stato l’art. 6 l. 205/2000 (ora 224 d. lgs. 163/2006) che ha

devoluto alla giurisdizione esclusiva tutte le controversie relative a procedure di affidamento di

lavori, servizi e forniture svolti da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio,

all’applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimento ad evidenza pubblica

previsti dalla normativa statale o regionale.

La materia più importante tra quelle rientranti nella giurisdizione esclusiva, costituita dal pubblico

impiego, è stata ora in gran parte sottratta al giudice amministrativo.

L’. 63 d. lgs. 165/2001 ha infatti devoluto al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro tutte

le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici ad eccezione di quelle

relative all’assunzione dei dipendenti e ai rapporti di lavoro di alcune categorie di soggetti

(magistrati, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e di polizia..).

Vi è giurisdizione esclusiva per le controversie relative ai rapporti di lavoro sottratti alla

privatizzazione.

Giurisdizione di merito: sussiste solo nei casi tassativamente indicati dalla legge. Il giudice

conosce ANCHE dei vizi di legittimità.

Il giudizio di ottemperanza oggi rappresenta il caso più importante di giurisdizione di merito (nel

corso del giudizio il giudice amministrativo, a mezzo di un commissario ad acta, può sostituirsi

all’amministrazione inadempiente).

L’elemento peculiare della giurisdizione di merito non consiste nei maggiori poteri di decisione e

istruttori spettanti al giudice, bensì nella possibilità di valutare l’opportunità dell’attività

amministrativa, o meglio, di quella parte non disciplinata da norme giuridiche.

Il giudice ha il potere di annullare l’atto (anche per vizi di merito) nonché quello di riformare l’atto

o sostituirlo e di adottare i consequenziali ulteriori provvedimenti. Ha ampi poteri istruttori.

Materie:

- ricorso volto ad ottenere l’adempimento dell’obbligo di conformarsi al giudicato;

- ricorsi per contestazioni sui confini di comuni e province;

- ricorsi in materia di consorzi per strade che tocchino il terreno di più province;

- …

Il giudice amministrativo oggi:

da giurisdizione di diritto oggettivo, avente come fine quello di tutelare l’osservanza della legge, la

giurisdizione del giudice amministrativo si è progressivamente configurata come giurisdizione di

tipo soggettivo, volta cioè alla tutela di situazioni soggettive e individuali, alla stregua dell’art. 24

Cost.

Il giudice amministrativo, da istituzione collocata all’interno dell’amministrazione, è ormai

tendenzialmente configurabile come un vero e proprio giudice situato in una posizione di terzietà

anche rispetto all’amministrazione. 6

La riforma introdotta dalla l. 205/2000 si è mossa nel senso di una incisiva modifica di istituti

fondamentali quali la giurisdizione esclusiva, le misure cautelari, l’istruttoria e l’ottemperanza,

introducendo numerosi e rilevanti riti speciali che ampliano il ventaglio delle possibilità di tutela

per il privato; tutto ciò al prezzo di una notevole complicazione del quadro generale della

giurisdizione amministrativa.

CAPITOLO 10; SEZIONE 2:

Il processo amministrativo è retto da una molteplicità di norme non sempre coordinate tra loro; e la

normativa risulta lacunosa sotto molti profili.

In questo quadro è risultata determinante l’opera creatrice della giurisprudenza, che ha contribuito

non solo all’integrazione ma spesso addirittura alla nascita di istituti giuridici, alcuni dei quali

(motivi aggiunti, appello per le ordinanze cautelari), poi recepiti dal legislatore: di origine

giurisprudenziale sono ad esempio l’elaborazione del criterio di riparto di giurisdizione, la

teorizzazione dell’atto paritetico e l’affermazione dell’appellabilità delle sentenze emanate nel

giudizio di ottemperanza.

Come l’attività amministrativa, anche il processo amministrativo è retto da norme di diritto

pubblico; la funzione giurisdizionale si differenzia però da quella amministrativa in quanto non è

finalizzata alla cura di interessi di una delle parti in causa, ma è caratterizzata dalla mera

applicazione della legge, al fine di ristabilire nell’ordinamento giuridico l’ordine violato nel rispetto

di alcune fondamentali garanzie delle parti stesse.

Il processo, rispetto al procedimento, si caratterizza dunque per la posizione di terzietà assunta dal

giudice nei confronti degli interessi in gioco, nonché per il carattere irrevocabile del provvedimento

emanato dal giudice, o meglio, per il fatto che le sentenze non possono essere modificate o revocate

o comunque non dichiarate illegittime se non mediante altre pronunzie giurisdizionali.

Principi del processo amministrativo:

- principio della domanda: il giudizio si instaura solo a seguito del ricorso della parte, sicchè il

giudice non può procedere d’ufficio. Il giudice deve inoltre rispettare i limiti della domanda,

non potendo ad esempio annullare l’atto per motivi differenti da quelli denunciati.

- Principio dell’impulso processuale di parte: il giudizio prosegue solo in forza dell’impulso

delle parti. In particolare, dopo il deposito del ricorso, occorre la presentazione di una

domanda di fissazione di udienza, pena la perenzione del ricorso stesso.

- Principio del contraddittorio: esprime la posizione di uguaglianza delle parti in ordine alla

possibilità di elaborazione del contenuto della sentenza.

- Principio della concentrazione: il giudizio viene trattato in unica udienza.

- Principio della collegialità: la trattazione della causa si svolge davanti al collegio.

- Principio del doppio grado.

- Principio della pubblicità delle udienze.

L’esercizio del potere d’azione richiede la sussistenza di alcuni presupposti:

- presupposto di esistenza del processo: esistenza di una domanda rivolta al giudice;

- presupposti processuali:

a. capacità ad essere parte nel processo;

b. capacità processuale;

c. rispetto del contraddittorio.

La loro assenza comporta che il ricorso è irricevibile dal giudice.

Vi sono poi presupposti di procedibilità: il ricorso è improcedibile ad esempio quando si

rinunci agli atti o manchi la presentazione della domanda di fissazione di udienza.

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a. capacità di essere parte: è una manifestazione della capacità giuridica. Possono essere parte

le persone fisiche e quelle giuridiche. La capacità di assumere il ruolo di parte nel processo

va distinta dalla capacità di stare in giudizio, in proprio o in rappresentanza di un altro

soggetto (legitimatio ad processum): la prima è manifestazione della capacità giuridica, la

seconda è la proiezione sul piano processuale della capacità d’agire. Questa spetta solo alle

persone fisiche che abbiano il libero esercizio dei diritti. La capacità di stare in giudizio, a

sua volta, non va confusa con la legittimazione ad agira (legitimatio ad causam: condizione

dell’azione: consiste nella titolarità della situazione giuridica fatta valere) e con lo ius

postulandi o rappresentanza in giudizio (le parti non possono stare in giudizio se non con

l’assistenza di un avvocato): essi non rientrano comunque tra i presupposti processuali.

L’amministrazione statale è rappresentata in giudizio ex lege (quindi senza bisogno di

apposito mandato) dall’avvocatura dello Stato.

Esaurito l’accertamento dei presupposti processuali il giudice non arriva ancora ad esaminare il

merito del ricorso, dovendo verificare la sussistenza di altri requisiti (condizioni dell’azione). Sono

condizioni la cui mancanza impedisce al giudice di esaminare la fondatezza della domanda proposta

dalla parte e la cui assenza da luogo ad una pronuncia di inammissibilità.

1. condizioni soggettive:

- legittimazione ad agire e a contraddire (legitimatio ad causam): spetta al titolare della

situazione giuridica sostanziale che si assume essere stata ingiustamente lesa dal

provvedimento amministrativo e che viene dedotta in giudizio (interesse legittimo o, nei casi

di giurisdizione esclusiva, diritto soggettivo). In alcune situazioni la legittimazione ad agire

spetta ad una cerchia molto ampia di soggetti (azioni popolari)

- interesse a ricorrere: vantaggio pratico e concreto che può derivare dall’accoglimento del

ricorso (può anche essere eventuale e solo morale). L’interesse al ricorso deve essere:

personale; diretto; attuale. Il venir meno dell’interesse a ricorrere, secondo parte della

giurisprudenza, determinerebbe la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza

di interesse (soggetta a molte critiche).

2. condizioni oggettive:

- esistenza di un provvedimento impugnabile;

- circostanza che il provvedimento richiesto al giudice rientri nell’ambito della sua

giurisdizione.

3. altre situazioni che devono esistere (rispetto dei termini per la proposizione del ricorso); e

altre invece che non devono esistere (acquiescenza, rinuncia al diritto sostanziale e

proposizione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato):

- acquiescenza: deve essere eccepita dalla parte interessata e non può essere rilevata d’ufficio

dal giudice;

- decadenza: opera per decorso dei termini previsti per l’impugnazione;

- rinuncia: è l’atto volontario e successivo alla lesione della situazione giuridica protetta, con

il quale il soggetto titolare del potere di azione, manifesta la volontà contraria alla

proposizione del ricorso, ovvero, successivamente all’impugnativa, dichiara di desistervi.

- pendenza di ricorso straordinario al Capo dello Stato: ai sensi dell’art. 34 t.u. Cons. Stato.

Le parti sono i soggetti diversi dal giudice.

La parte processuale in senso formale designa il soggetto che propone (o quello nei cui confronti è

proposta) la domanda. In base al regime delle notificazioni del ricordo si identificano il ricorrente,

l’amministrazione resistente e gli eventuali controinteressati.

Nel processo amministrativo vi sono alcune parti necessarie, nel senso che non possono mancare

(l’unica vera parte necessaria è il ricorrente), o che devono essere messe in condizione di

partecipare e di contraddire a seguito della notificazione del ricorso (in questo senso sono parti

necessarie anche l’amministrazione e i controinteressati). Si noti che allorché vi siano

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controinteressati, dal lato passivo sussiste sempre un litisconsorzio necessario tra essi e

l’amministrazione.

Il difetto di notificazione del ricorso alle parti necessarie rende irricevibile il ricorso stesso ed è

rilevabile dal giudice.

Ove il processo non sia instaurato da (o nei confronti delle) parti necessarie sostanziali, il giudice

deve dichiarare l’irricevibilità del ricorso per irregolarità del contraddittorio (mancanza di un

presupposto processuale).

- ricorrente: è il titolare del diritto d’azione, che agisce a tutela di un interesse legittimo, o, nei

casi di giurisdizione esclusiva, di un diritto soggettivo.

- Amministrazione resistente: autorità che ha emanato l’atto o nei cui confronti deve essere

fatta valere la pretesa.

- Controinteressati: sono i soggetti titolari della legittimazione a contraddire; essi traggono

vantaggio dall’atto impugnato, sicchè l’annullamento dell’atto (o l’accoglimento della

domanda da parte del giudice) arrecherebbe loro svantaggio. Il controinteressati ha quindi

un interesse giuridicamente rilevante di segno opposto rispetto a quello del ricorrente, in

quanto mira alla conservazione dell’atto. Qualora vi siano più controinteressati, ai fini

dell’ammissibilità è sufficiente che il ricorso sia notificato ad uno di essi. Il giudice deve

ordinare nel corso del giudizio l’integrazione della notifica agli altri controinteressati,

assegnando al ricorrente un termine perentorio per la notificazione e il deposito; in assenza

di integrazione del contraddittorio il ricorso diviene improcedibile. Non tutti i

controinteressati sono parti necessarie: debbono infatti essere obbligatoriamente messi in

condizione di partecipare al processo soltanto i soggetti che, titolari di un interesse

qualificato alla conservazione del provvedimento (elemento sostanziale), siano individuati o

facilmente individuabili alla stregua delle indicazioni contenute nell’atto (elemento

formale). In quanto titolari di un interesse legittimo di segno contrario rispetto a quello del

ricorrente, i controinteressati poi possono sempre intervenire al giudizio e proporre appello,

ancorché non evocati o costituiti nel giudizio di primo grado.

Non sono parti necessarie i controinteressati non notificati e i cointeressati (Cointeressati: soggetti

che si trovano nella stessa situazione del ricorrente. La giurisprudenza nega che essi debbano essere

chiamati in giudizio, ma riconosce a tali soggetti la possibilità, a determinate condizioni, di

intervenirvi realizzando un ipotesi di litisconsorzio facoltativo attivo).

Nel processo amministrativo sono esperibili svariate azioni:

- azione di impugnazione: è l’azione principale proponibile dinanzi al giudice amministrativo.

Mira ad ottenere una pronuncia di annullamento dell’atto amministrativo e cioè

l’eliminazione del provvedimento e dei suoi effetti.

- Azione di condanna: il ricorrente mira ad ottenere una decisione che ordini

all’amministrazione di pagare una somma di denaro. In passato era ammessa solo nella

giurisdizione esclusiva; oggi l’art. 80/98, come sostituito dall’art. 7 l. 205/2000, prevede che

il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di

tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno e agli altri diritti patrimoniali

consequenziali.

- Azione di accertamento della situazione controversa: essa è sicuramente esperibile nelle

ipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre in passato era discusso se fosse proponibile in sede

di giurisdizione di legittimità.

- Azione di ottemperanza: esperibile quando oltre all’eliminazione del provvedimento occorre

un’ulteriore attività amministrativa consistente nell’esecuzione della sentenza, qualora

l’amministrazione rimanga inerte o comunque non ottemperi alle statuizioni della decisione

passata in giudicato. 9

- Azione cautelare: mira a scongiurare il rischio che la decisione con cui si dichiara fondata la

domanda della parte giunga quando ormai il provvedimento è stato portato ad esecuzione o

il comportamento ha esplicato effetti pregiudizievoli.

Forme del processo amministrativo:

1. processo di cognizione;

- processo di impugnazione;

- processo di condanna;

- processo di accertamento.

2. processo esecutivo;

3. processo cautelare.

Esistono poi numerosi riti speciali.

L’oggetto del processo era inizialmente identificato con la verifica della legalità dell’azione. Oggi,

una tesi seguita in dottrina e giurisprudenza, afferma che l’oggetto del giudizio sarebbe

rappresentato dall’illegittimità dell’atto in relazione al vizio denunciato. Una tesi più radicale

considera oggetto del processo il rapporto che corre tra amministrazioni e cittadini. Altri identifica

l’oggetto del processo con la situazione giuridica lesa.

Il processo, tranne che nei casi di giurisdizione esclusiva e di ricorso avverso silenzio, ha per

oggetto il modo con cui è stato esercitato il potere finalizzato al perseguimento di interessi pubblici.

L’atto introduttivo del giudizio è costituito dal ricorso, che va redatto in forma scritta. Il ricorrente

deve versare un contributo unificato (500 € per ricorsi al Tar e al Consiglio di Stato; 250 € per i

ricorsi avverso silenzio inadempimento, in tema di diritto di accesso e quelli di ottemperanza).

Il ricorso deve contenere:

- intestazione: indicazione del giudice adito a pena di nullità;

- epigrafe: generalità della parte; indicazione dell’atto impugnato; se possibile data della sua

notificazione.

- Esposizione sommaria dei fatti e dei motivi su cui si fonda il ricorso, con l’indicazione delle

norme che si ritengono violate. Il ricorrente deve dunque narrare fatti, circostanze e

delineare causa petendi e petitum. La causa petendi è la ragione giuridica per cui si agisce: è

costituita da un interesse legittimo, leso dall’atto illegittimo; i motiv dell’impugnativa sono

le singole e concrete difformità del comportamento amministrativo rispetto al paradigma

normativo; il petitum è l’oggetto dell’azione e cioè il provvedimento richiesto al giudice.

- Sottoscrizione dei ricorrenti e del difensore.

Il ricorso va redatto in tante copie quante sono le parti intimate, con l’aggiunta di una copia, detta

originale, sulla quale l’ufficiale giudiziario attesterà l’avvenuta notificazione.

La nullità è prevista solo nelle ipotesi in cui dall’atto introduttivo non emergano gli elementi

essenziali della controversia (sottoscrizione; incertezza assoluta sulla persona del ricorrente, del

resistente o del controinteressati; o sull’oggetto della domanda).

Se il ricorso contiene altre irregolarità (violazioni formali che non impediscono all’atto di

raggiungere il suo scopo e che non comportano nullità) il giudice può ordinare la rinnovazione entro

un termine stabilito nell’ordinanza. In caso contrario, posto che comunque l’atto è idoneo al

raggiungimento dello scopo, l’irregolarità non ha rilievo. La comparizione dell’intimato sana la

nullità e irregolarità del ricorso.

Ove i ricorrenti siano più d’uno, essi possono agire assieme proponendo un unico ricorso

denominato ricorso collettivo, che realizza un ipotesi di litisconsorzio facoltativo dal lato attivo.

Il ricorrente può graduare i motivi. È inoltre ammessa la rinunzia a qualcuno dei motivi.

Il giudice è vincolato alla deduzione dei motivi operata dal ricorrente, nel senso che, in virtù del

principio dispositivo, egli non può scendere ad esaminare profili di illegittimità non rappresentati

dalla parte. 10

In forza del principio tra chiesto e pronunciato il giudice dovrebbe pronunciarsi su ogni domanda.

Non è tuttavia infrequente la prassi giudiziale dell’assorbimento dei motivi: una volta accolto il

ricorso per un motivo, il giudice rifiuta di scendere all’esame delle altre doglianze prospettate.

Motivi aggiunti: motivi presentati dal ricorrente in una fase successiva alla proposizione del ricorso

iniziale. Sono uno strumento di arricchimento della causa petendi. La possibilità di presentare

motivi aggiunti sussiste quando i fatti che si pongono alla base dei motivi stessi non erano

conosciuti inizialmente. I motivi aggiunti vanno proposti entro il termine di decadenza e la notifica

deve essere effettuata presso il domicilio eletto delle parti.

Altri esempi di variazione della domanda iniziale sono:

- rinunzia a qualcuno dei motivi proposti;

- proposizione di motivi ulteriori successivamente alla notifica del ricorso, ma prima dello

spirare dell’originario termine di decadenza;

- ricorso incidentale;

- intervento litisconsortile del cointeressato che avvenga prima della consumazione del

termine per impugnare.

Al fine di poter proporre la propria impugnativa, la parte deve conoscere il provvedimento. Siffatta

conoscenza avviene secondo modalità previste dalla legge: la notifica dell’atto, la pubblicazione e la

piena conoscenza.

La notifica dell’atto impugnabile (rivolta ai diretti interessati) è la forma di comunicazione del

provvedimento effettuata mediante un procedimento formalizzato che garantisce la presunzione di

conoscenza dell’atto da parte del destinatario. La notificazione, se effettuata ritualmente, produce

effetti a prescindere dall’effettiva conoscenza dell’atto da parte del destinatario. Può avvenire ad

opera di un ufficiale giudiziario, ma anche a mezzo posta o di altro agente notificatore incaricato.

Il termine per impugnare decorre dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione del

provvedimento solo quando sia relativo ad atti a fronte dei quali non vi siano destinatari

determinati. Vale dunque solo per i terzi interessati, che non siano destinatari dell’atto.

Il momento iniziale del decorso del termine per l’impugnazione può anche coincidere con quello in

cui si è avuta la piena conoscenza del provvedimento allorché non sia prevista né la notificazione,

né la pubblicazione, ovvero, pur essendo previste, esse non siano ancora state effettuate.

Con piena conoscenza si intende la conoscenza dell’autorità, del dispositivo dell’atto e della sua

portata lesiva.

La proposizione del ricorso deve avvenire mediante notificazione, a pena di inammissibilità,

rilevabile d’ufficio, entro il termine di 60 giorni (nelle ipotesi di azione di annullamento) o entro il

termine di prescrizione (nei casi di azione di accertamento o di condanna).

Il computo dei giorni deve essere effettuato secondo i criteri fissati dal codice di rito: il giorno

iniziale non si computa, mentre si computa, salvo che si tratti di giorni liberi, quello finale.

I termini però sono sospesi nel periodo feriale (1° agosto/ 15 settembre).

La perentorietà del termine trova un temperamento nell’istituto dell’errore scusabile: ove il

ricorrente abbia proposto il ricorso dopo la scadenza del termine e ciò sia dovuto ad una falsa e

incolpevole rappresentazione della realtà, il giudice competente a decidere nel merito il ricorso può

riconoscere la scusabilità dell’errore e il ricorrente deve rinnovare la notificazione entro il termine

fissato dal giudice stesso.

In determinate, importanti, materie i termini processuali sono ridotti a metà, salvo quelli di

proposizione del ricorso.

La proposizione del ricorso avviene attraverso la sua notificazione effettuata dagli agenti

notificatori all’amministrazione resistente e ad almeno un controinteressato.

Alle amministrazioni statali la notifica va effettuata in persone del ministro competente per materia

e la consegna deve essere eseguita presso l’avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il giudice

adito. 11

Per quanto riguarda gli altri enti, la notifica deve avere per destinatario l’organo che ha la

rappresentanza legale dell’ente e non l’organo che ha emanato l’atto.

In ordine alle persone fisiche la consegna va effettuata presso la residenza, il domicilio o la dimora

del soggetto destinatario.

Nella notifica mediante il servizio postale, la data di notifica del ricorso si identifica con quella di

consegna dello stesso all’ufficiale giudiziario.

La notificazione può eseguirsi anche a mezzo di messo comunale.

Esiste poi la notifica per pubblici proclami che può essere autorizzata dal presidente del tribunale

adito allorché la notificazione nei modi ordinari sia sommariamente difficile per il numero delle

persone da chiamare in giudizio. Essa avviene mediante l’inserzione di un avviso, contenete un

sunto del ricorso, nella Gazzetta ufficiale.

La nullità della notifica comporta l’inammissibilità del ricorso. La comparizione dell’intimato sana

la nullità.

Il contatto tra organo giudicante e parti avviene attraverso la costituzione. Per quanto riguarda il

ricorrente, essa ha luogo con il deposito del ricorso notificato. L’originale del ricorso va depositato,

a pena di irricevibilità, presso la segreteria del giudice, entro 30 giorni dall’ultima notifica.

L’art. 21 l. Tar, come sostituito dalla l. 205/2000, afferma che entro 30 giorni dall’ultima notifica il

ricorrente deve depositare anche copia del provvedimento impugnato, se in suo possesso. Tale

onere è tuttavia privo di sanzione.

Il c. 4 stabilisce poi l’obbligo per l’amministrazione di produrre, entro sessanta giorni dalla

scadenza del termine di deposito del ricorso, l’eventuale provvedimento impugnato. Vanno pure

depositati gli atti e i documenti in basi ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli

che l’amministrazione ritiene utili al giudizio. Ove l’amministrazione non provveda

all’adempimento, il presidente, ovvero un magistrato da lui delegato, ordina, anche su istanza di

parte, l’esibizione degli atti e dei documentio nel termine e nei modi opportuni.

Il giudizio è strutturato come dialogo tra ricorrente e giudice (vocatio iudicis), in virtù del principio

dell’unilateralità dell’azione: non è dunque necessaria la presenza di altre parti.

In definitiva, soddisfatto l’obbligo di notificare il ricorso, per garantire la possibilità del

contraddittorio, è irrilevante il comportamento dell’amministrazione resistente e dei

controinteressati e il giudice si disinteressa di tali parti. La costituzione in giudizio delle parti

diverse dal ricorrente non è dunque un atto dovuto.

Si aggiunga che l’amministrazione non costituta ha il dovere di depositare gli atti; e che le sentenze

sono notificate personalmente alle parti non costituite.

L’atto di costituzione non va notificato al ricorrente. Tale atto si riproduce talora ad una mera

memoria di stile, contenente la procura al difensore, con cui si chiede il rigetto del ricorso avverso,

riservando le difese più approfondite ad un successivo momento.

Il termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non è perentorio, sicchè esse possono

costituirsi anche successivamente al suo spirare, fino al momento dell’udienza di discussione,

depositando in tal caso il solo mandato. Si noti però che documenti e memorie possono essere

presentati non oltre, rispettivamente, venti e dieci giorni liberi prima dell’udienza, sicché la

costituzione mediante deposito di memorie e eventuali documenti deve effettuati entro tali termini.

Il ricorso incidentale è un ricorso con il quale le parti contro cui l’impugnazione è proposta

denunciano vizi dell’atto impugnato diversi da quelli denunciati dal ricorrente.

Potrebbe apparire strano che il soggetto controinteressato, favorito dal provvedimento impugnato,

voglia a sua volta impugnare tale atto, dunque per ottenere annullamento.

Esempio: si pensi all’impugnazione della graduatoria finale da parte di un candidato che abbia

partecipato ad un pubblico concorso e sia stato collocato in essa al secondo posto: il ricorrente

afferma che al vincitore è stato attribuito un punteggio più alto di quello che gli sarebbe spettato e

12

chiede, a seguito dell’annullamento dell’atto, di essere collocato al primo posto. Controinteressati

è evidentemente il candidato collocato al primo posto nella graduatoria: tale soggetto potrebbe

non limitarsi a contrastare la domanda avversaria chiedendo la conservazione del provvedimento

(primo profilo del petitum), ma affermare, in via subordinata, mediante ricorso, che la graduatoria

è illegittima in quanto pure la sua posizione personale non è stata correttamente valutata. Ciò può

essere accaduto perché non è stata attribuito il giusto punteggio ad un suo titolo di servizio, che gli

avrebbe assicurato un punteggio complessivo in grado di porlo al riparo (nel senso che rimarrebbe

pur sempre prima in graduatoria) dalle conseguenze dell’eventuale annullamento pronunciato a

seguito dell’accoglimento del ricorso principale. Egli dunque, non pienamente soddisfatto

dall’esito del concorso, ma comunque vincitore, non poteva impugnarlo in quanto privo di

interesse: a seguito dell’azione esperita dal soggetto collocato in posizione deteriore, si determina

a censurare l’esito del concorso, chiedendo un annullamento per motivi diversi da quelli affermati

dal ricorrente (secondo profilo del petitum).

Il ricorso incidentale è strettamente dipendente da quello principale, sicché è inefficace quando

quello principale sta stato rinunziato o dichiarato inammissibile. Dottrina e giurisprudenza, in

ragione del carattere accessorio del ricorso incidentale, ritengono che esso sia inefficace pure nei

casi di rigetto per infondatezza del ricorso principale.

Entro il termine di trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale, il

ricorso incidentale deve essere notificato alle altre parti nei modi prescritti per il ricorso principale,

e per quanto riguarda il ricorrente, al legale nel domicilio eletto risultante dal ricorso principale.

La giurisprudenza ammette l’impugnazione, mediante ricorso incidentale, pure di atti diversi da

quello originariamente impugnato, purchè connessi (ad esempio il regolamento, che il ricorrente in

via incidentale assume illegittimo, su cui si basa l’atto impugnato, a sua volta censurato dal

ricorrente principale di illegittimità per contrasto con quel regolamento: l’annullamento del

regolamento fa sì che il ricorso principale debba essere rigettato in quanto non esiste il contrasto

con una norma ormai annullata.

Per quanto riguarda la legittimazione attiva, l’art. 37 t.u. Cons. Stato, prevede la possibilità per le

parti alle quali il ricorso fosse stato notificato di proporre ricorso incidentale, mentre l’art. 22 si

riferisce alle altre parti interessate: la giurisprudenza ha chiarito che gli altri interessati richiamati

dall’art. 22 sono quelli ai quali sia stato notificato il ricorso principale.

Legittimato passivo è il ricorrente principale.

Ai sensi dell’art. 22 l. Tar chi ha interesse alla contestazione può intervenirvi: non vi sono dunque

preclusioni espresse circa il tipo di intervento esperibile.

Nel giudizio amministrativo sono peraltro pacificamente ammessi solo l’intervento adesivo ad

adiuvandum (quello posto in essere per appoggiare la posizione del ricorrente) e l’intervento

adesivo ad opponendum (esperito per appoggiare la posizione dell’amministrazione e di eventuali

controinteressati).

Secondo la giurisprudenza l’intervento ad adiuvandum può essere posto in essere solo dal titolare di

una posizione giuridica dipendente da quella dedotta in giudizio, mentre, ai fini dell’mmissibilità

dell’intervento ad opponendum, è sufficiente la semplice titolarità di interesse di fatto. Il diverso

atteggiamento è stato spiegato in dottrina considerando che l’amministrazione si fa carico degli

interessi della collettività, sicchè per aderire alla sua posizione è sufficiente un interesse di fatto.

L’interesse che legittima l’intervento ad adiuvandum non può essere uguale a quello del ricorrente

(l’interveniente non può essere un cointeressato in senso proprio).

L’interveniente si trova in una posizione accessoria rispetto a quella della parte con cui coopera,

sicché non può ampliare l’oggetto della controversia, ponendo domande nuove o nuovi motivi di

ricorso o nuove ragioni di difesa, e può compiere solo quelle attività che non pregiudichino la

posizione della parte principale.

L’intervento è posto con domanda diretta alla sezione adita; essa deve contenere le ragioni, con la

produzione dei documenti giustificativi, e deve essere sottoscritta dalle parti e dall’avvocato.

13

L’atto di intervento deve essere notificato alle altri parti e depositato presso la segreteria del

giudice.

In ordine all’intervento ad opponendum, deve essere riconosciuta la possibilità per il

controinteressati – parte necessaria – non intimato, di introdursi nel processo pendente: si tratta in

tal caso di costituzione in giudizio di una parte necessaria.

In caso di controinteressato sul piano sostanziale non è parte necessaria, sembra da accogliere la tesi

della giurisprudenza che ha riconosciuto al controinteressati non solo la facoltà di intervenire, ma

pure gli stessi poteri degli altri controinteressati.

Il rapporto processuale si instaura con il deposito del ricorso notificato; tuttavia, affinché il ricorso

sia discusso, la legge prevede che la parte che vi abbia interesse (non necessariamente il ricorrente)

deve presentare al presidente del collegio la domanda di fissazione dell’udienza (l’udienza viene

quindi fissata dal giudice, a differenza di quanto avviene nel processo civile in cui con la citazione

si intima il convenuto a comparire nell’udienza fissa): con essa l’onere dell’impulso processuale si

sposta quindi a carico del giudice.

La mancata presentazione della domanda di fissazione d’udienza entro due anni dal deposito del

ricorso determina l’estinzione del processo per perenzione.

Il presidente della sezione al quale il ricorso è assegnato, d’ufficio o su istanza di parte, può

dichiarare urgente il ricorso; i ricorsi urgenti hanno precedenza sugli altri.

Al riguardo va ricordato l’istituto della domanda di prelievo: si tratta di una richiesta, spesso

reiterata più volte e non soggetta a termini, con la quale la parte, per ragioni di urgenza, sollecita la

fissazione dell’udienza di discussione. Le domande per le quali non sia proposta tale istanza

dovrebbero venire posposte rispetto alle altre, anche se sussiste un notevole potere discrezionale del

giudice – il quale non ha comunque l’onere di comunicare alle parti il rigetto della domanda di

prelievo – in ordine ala fissazione dell’ordine di discussione delle cause.

La domanda di fissazione di udienza può essere revocata dalla parte che l’ha proposta. In tal caso,

ove la causa sia già stata iscritta a ruolo, il ricorso viene cancellato dal ruolo stesso.

La domanda di fissazione di udienza non è richiesta ne casi in cui sia prevista la trattazione in

camera di consiglio e ai fini della discussione di istanza cautelare.

Il processo amministrativo è dominato dal principio dispositivo delle parti, nel senso che spetta

alle parti l’onere di affermare, attraverso gli atti di causa, come sussistenti o insussistenti i fatti su

cui si fonda la pretesa e che esse intendono far valere nel processo; ali fatti dovranno essere poi

provati al fine di verificare la fondatezza o l’infondatezza della pretesa attrice. Al riguardo va

considerato che nel processo amministrativo vige il sistema dispositivo con metodo acquisitivo:

spetta alle parti affermare nel processo i fatti ritenuti rilevanti, dai quali si può ricavare la verità

storica, ma rientra tra i poteri del giudice disporne l’acquisizione anche d’ufficio e cioè

indipendentemente dalle istanze delle parti.

Il ricorrente deve porre a fondamento della propria pretesa elementi di seria consistenza (e cioè una

ricostruzione dei fatti attendibile), fornendo gli indizi probatori di cui dispone (onere del principio

della prova dei fatti affermati). Il metodo acquisitivo consente comunque al giudice di verificare

quale tra le parti processuali sia in grado di fornire la prova, distribuendo in modo diverso rispetto

alla regola civilistica l’onere della prova stessa. Questo allorché sussistano difficoltà in capo alla

parte privata di individuare e provare i fatti affermati; altrimenti trova integrale applicazione la

regola dell’onere della prova, allorché la disponibilità della prova non sia riservata

all’amministrazione.

In ordine alla valutazione delle prove e dei risultati dell’istruttoria, nel processo amministrativo, si

applica il principio del libero convincimento del giudice, il quale non tollera la presenza di prove

legali (interrogatorio formale e giuramento; è invece ammessa la produzione di atti pubblici), in

grado cioè di vincolarlo in modo assoluto e comunque rese da soggetti – dirigenti o amministratori

– non direttamente titolari delle situazioni giuridiche coinvolte.

14

Il giudice può disporre la consulenza tecnica, mezzo istruttorio ma non prova vera e propria.

Sono poi consentiti: l’esibizione di atti e documenti; la richiesta di chiarimenti e la verificazione.

1. l’esibizione di atti e documenti può essere il frutto dell’iniziativa spontanea delle

parti ovvero essere ordinata dal giudice;

2. la richiesta di chiarimenti è rivolta all’amministrazione interessata, la quale può

fornire per iscritto una relazione esplicativa dei comportamenti tenuti e delle

questioni tecniche affrontate, ovvero elementi di fatto integrativi di cui è a

conoscenza;

3. la verificazione è attività ricognitiva, che può consistere in un accertamento tecnico o

in un’indagine di fatto, compiuti dalla stessa amministrazione o da altri funzionari

amministrativi in contraddittorio con le parti del processo.

Nel processo di merito sono ammessi, oltre ai mezzi di prova proprio del giudizio di legittimità,

anche testimonianze, ispezioni e perizie e “tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta

della verità”, formula intesa nel senso che sono ammessi tutti i mezzi di prova ad eccezione delle

prove legali (confessione e giuramento).

L’art. 21 l. Tar valorizza i poteri istruttori del presidente o del magistrato da lui delegato,

esercitabile anche prima dell’udienza di discussione (istruttoria preliminare monocratica). Il

presidente o magistrato da lui delegato, anche su istanza di parte, può ordinare all’amministrazione

intimata il deposito del provvedimento impugnato e degli atti o documenti sui quali esso si fonda.

Questo potere è esercitabile anche d’ufficio.

Oltre che dal presidente o dal magistrato da lui delegato il potere istruttorio può in ogni caso essere

esercitato dal collegio ai sensi dell’art. 44 t.u. Cons. Stato (istruttoria collegiale): “se la sezione a cui

è stato rimesso il ricorso riconosce che l’istruzione dell’affare è incompleta, o che i fatti affermati

nell’atto o provvedimento impugnato sono in contraddizione coi documenti, può richiedere

all’amministrazione interessata schiarimenti o documenti, ovvero ordinare all’amministrazione

medesima di fare nuove verificazioni, autorizzando le parti ad assistervi e anche a produrre

determinati documenti, ovvero disporre consulenza tecnica.

L’amministrazione ha il dovere di depositare copia del provvedimento impugnato. Tale obbligo

inizialmente gravava sul ricorrente. Il dovere dell’amministrazione non è tuttavia assistito da

sanzione. È così possibile che sia instaurato un giudizio senza che la parte abbia conosciuto il

provvedimento e gli atti e documenti su cui esso si fonda.

A temperamento di questa situazione, si osservi che di norma il provvedimento è noto ove il

ricorrente sia il diretto destinatario al quale esso è stato notificato; inoltre l’interessato può utilizzare

lo strumento del diritto d’accesso.

Salvo alcuni casi eccezionali, l’impugnazione del provvedimento non ne sospende l’esecuzione: vi

è pertanto il rischio che, nel corso del giudizio, essa produca in modo irreversibile i propri effetti,

sicchè la decisione sul ricorso non assicurerebbe tutela alla parte. L’ordinamento prevede allora lo

strumento dell’azione volta ad ottenere misure cautelari.

Il giudizio cautelare instaurato a seguito dell’esercizio di tale azione è strumentalmente collegato a

quello di merito: esso si conclude con un’ordinanza di carattere provvisorio, proprio perché la tutela

cautelare è volta a porre rimedio ai rischi che derivano dalla durata del processo.

L’efficacia dell’ordinanza è destinata a venir meno al momento dell’emanazione della decisione che

definisce il giudizio sul merito: la decisione finale che definisce il giudizio sul merito: la decisione

finale, se di accoglimento, può confermare e assorbire l’ordinanza di accoglimento, ovvero privarla

di efficacia ove si tratti di decisione di rigetto sul merito. L’ordinanza cautelare ha dunque carattere

interinale, in quanto inidonea a stabilire una soluzione definitiva della controversia.

La tutela cautelare nel giudizio amministrativo è oggi compiutamente disciplinata dall’art. 21 l. Tar,

come sostituito dall’art. 3 l. 205/2000. l’azione può essere proposta contestualmente al ricorso e in

tal caso è notificata unitamente ad esso. La legge non prevede un termine per il deposito. L’istanza

15

può inoltre essere proposta separatamente dal ricorso principale (successivamente ad esso e

comunque prima della decisione sul merito): in tali ipotesi essa deve essere notificata agli interessati

e all’amministrazione con le stese forme stabilite per la notificazione del ricorso principale e

successivamente depositata presso la cancelleria del giudice. La domanda cautelare non può invece

essere proposta indipendentemente dal ricorso principale.

(tutela ante causam: Corte di giustizia Ce ha statuito che la disciplina comunitaria sugli appalti

pubblici di forniture e di lavori deve essere interpretata nel senso che gli Stati membri sono tenuti a

conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi, la facoltà di adottare,

indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento

provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica

dell’appalto. Nel settore degli appalti tale tutela è espressamente prevista dall’art. 245, d.lgs.

163/2006 Codice dei contratti pubblici, secondo cui in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale

da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure provvisorie,

possono essere richieste misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili nelle more

della proposizione del ricorso e della domanda cautelare. )

La competenza funzionale a decidere sull’istanza spetta al giudice presso il quale è instaurato il

giudizio di merito.

La decisione viene adottata dal collegio in camera di consiglio; la legge afferma che possono

intervenire i difensori che ne abbiano fatto richiesta. Il giudice pronuncia con ordinanza che motiva

in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che, ad un sommario esame,

inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso.

L’ordinanza ha efficacia ex nunc e dunque non elimina gli effetti già prodotti, mentre impedisce di

porre in essere atti e comportamenti esecutivi del provvedimento impugnato.

Presupposti e contenuti delle misure cautelari sono indicati nell’art. 21 l. Tar: se il ricorrente,

allegando un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato, ovvero

dal comportamento inerte dell’amministrazione, durante il tempo necessario a giungere ad una

decisione sul ricorso chiede l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una

somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti

della decisione sul ricorso, il tribunale amministrativo regionale si pronuncia sull’istanza con

ordinanza emessa nella camera di consiglio.

La cognizione del giudice amministrativo chiamato a pronunciarsi sull’istanza volta ad ottenere la

misura cautelare investe i presupposti del periculum in mora e del fumus boni iuris.

Ai fini della sospensiva occorre cioè la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile… durante

il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso: deve trattarsi del pericolo

particolarmente rilevante (perdita di un bene primario e infungibile) e di impossibile riparazione

(periculum in mora). L’irreparabilità è di norma esclusa allorché si tratti di un danno meramente

monetario ovvero consista in una mancata corresponsione di somme di denaro.

Il secondo presupposto (fumus boni iuris) è da ritenersi proprio di tutte le misure cautelari: esso,

secondo quanto emerge dall’elaborazione giurisprudenziale, ricorre allorché il ricorso sia non

manifestamente inaccoglibile. In tal modo si esclude la concessione della misura cautelare con

riferimento a provvedimento che con tutta probabilità non sarà annullato in sede di decisione sul

merito.

Il giudice opera tradizionalmente una valutazione comparativa tra pregiudizio che può derivare alla

parte dall’esecuzione del provvedimento impugnato e pregiudizio arrecato all’interesse pubblico

dalla esecuzione della misura cautelare. Tale ponderazione ricorda l’esercizio di un potere

discrezionale, anche se esso coinvolge non già tutti gli interessi implicati nella vicenda sostanziale,

bensì solo quelli affiorati sul piano processuale ed è caratterizzata dalla collocazione dell’interesse

pubblico in posizione di tendenziale parità rispetto a quello fatto valere dal ricorrente.

Circa il contenuto dell’ordinanza va osservato quanto segue: nel caso in cui dall’esecuzione del

provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili il giudice amministrativo può disporre la

prestazione di una cauzione cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare.

16

La concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la

richiesta misura attenga a interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, all’integrità

dell’ambiente ovvero ad altri – non meglio precisati – beni di primario rilievo costituzionale: questi

interessi dunque assurgono ad un livello di tutela peculiare, espressamente sancito dalla legge che

esclude sul punto la discrezionalità del giudice.

La legge prevede un rito speciale accelerato che si innesta sul processo cautelare con possibile

decisione immediata del giudizio nel merito in sede d’esame della domanda cautelare, ove

sussistano alcuni presupposti (si tratta dunque di un possibile sviluppo, indipendentemente dalla

volontà delle parti, del procedimento cautelare).

Istituto di creazione giurisprudenziale era anche quello dell’appello dell’ordinanza di sospensione:

contro le ordinanze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso il ricorso in appello.

L’ordinanza era tradizionalmente considerata assoggettabile a revocazione. La recente riforma non

menziona tuttavia questa forma di impugnazione.

L’ordinanza è inoltre revocabile o modificabile.

Sotto il profilo della giurisprudenza comunitaria va ricordata la sentenza della Corte di giustizia Ce

(1990) secondo cui il giudice nazionale deve disapplicare le leggi nazionali che gli impediscono di

emettere provvedimenti provvisori di indole cautelare a tutela di diritti fondati sulle norme

comunitarie, quando ciò sia necessario al fine di garantire la piena efficacia satisfattiva della

decisione finale di merito e di assicurare una applicazione uguale ed uniforme delle norme

comunitarie nei confronti di tutti i destinatari dei vari Stati.

Costituiscono cause di sospensione del processo la proposizione del regolamento preventivo di

giurisdizione, la proposizione del regolamento preventivo di competenza, la questione di legittimità

costituzionale di una legge, la sussistenza di una questione pregiudiziale rientrante nella

competenza riservata della Corte di giustizia delle Comunità europee, l’incidente di falso, la

sussistenza di una questione pregiudiziale relativa allo stato o capacità delle persone la cui

soluzione sia riservata al giudice ordinario. La sospensione del giudizio è pure causata dalla

richiesta di ricusazione: in relazione a tale incidente processuale, a differenza di ciò che accade

nelle ipotesi sopra ricordate, la questione è decisa dallo stesso giudice investito della cognizione del

ricorso. Sussistono poi ipotesi in cui la sospensione è facoltativa (es. pendenza di un altro giudizio

amministrativo connesso). Alcuni fatti invece determinano l’interruzione del processo (morte e

perdita della capacità di stare in giudizio delle parti, cessazione della rappresentanza legale, morte,

radiazione e sospensione dall’albo dell’avvocato costituito), mentre altri comportano addirittura

l’estinzione del giudizio (perenzione, mancata riassunzione e rinunzia).

- Sospensione

1. regolamento preventivo di giurisdizione: consente alle parti rivolgersi immediatamente alle

sezioni unite della Corte di cassazione al fine di ottenere una pronuncia risolutiva in punto di

giurisdizione. Esso determina la sospensione del giudizio in attesa della soluzione della

questione di giurisdizione. Il ricorso può essere proposto da ciascuna delle parti ritualmente

costituite, quindi anche dal ricorrente; esso va notificato alle controparti presenti nel

giudizio nelle forme proprie del ricorso per Cassazione (sottoscrizione di avvocato munito di

procura speciale e iscritto nell’albo dei patrocinanti presso le magistrature superiori) e

depositato presso la cancelleria delle sezioni unite entro venti giorni dall’ultima notifica. Le

controparti possono contraddire mediante controricorso. Il regolamento preventivo di

giurisdizione può essere proposto finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado.

2. regolamento preventivo di competenza: ha carattere preventivo, nel senso che non

presuppone una precedente decisione sulla competenza. L’interessato, mediante tale

strumento, chiama il Consiglio di Stato a decidere se sussiste la competenza del giudice

adito. La parte interessata può sollevare l’eccezione di incompetenza solo nelle forme del

regolamento di competenza e entro il termine di decadenza fissato dalla legge. Legittimati

17

attivi sono: il resistente o qualsiasi interveniente; il regolamento non può quindi essere

chiesto né dal ricorrente (che non ne avrebbe interesse), né dal giudice d’ufficio. Il ricorso

deve contenere non solo le argomentazioni che dimostrano l’incompetenza del giudice adito,

ma anche, a pena di inammissibilità, l’indicazione del giudice ritenuto competente. L’istanza

non è più proponibile quando il ricorso sia passato in decisione. Si prospettano due

alternative: a. il ricorrente aderisce alla eccezione di incompetenza, nel senso che concorda

circa il giudice indicato come competente nel ricorso per regolamento (accordo traslativo: il

presidente del Tar cura la trasmissione degli atti del ricorso a tale giudice, evitando così che

sul punto il Consiglio di Stato di pronunci); b. il ricorrente non aderisce all’eccezione: il

presidente fissa immediatamente la camera di consiglio per la sommaria deliberazione del

regolamento di competenza proposto. Il collegio può rilevare la manifesta infondatezza del

regolamento. Se invece il Tar non blocca l’istanza, il presidente dispone che gli atti siano

immediatamente trasmessi al consiglio di Stato. Quando l’istanza del regolamento viene

respinta, la competenza resta radicata presso il Tar originariamente adito: il Consiglio di

Stato può solo accogliere o respingere l’istanza, senza poter riconoscere la competenza di un

Tar diverso da quello indicato dal soggetto che ha proposto il regolamento.

3. questione di legittimità costituzionale;

4. questione di interpretazione e di validità di norma comunitaria (la risoluzione della

questione è rimessa alla Corte di giustizia Ce);

5. questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone fisiche (rimesse al giudice

ordinario);

6. querela di falso (se una parte contesta l’autenticità di un documento depositato in giudizio;

la questione è proposta al giudice ordinario)

7. art. 295 c.p.c.: il giudice civile dispone la sospensione del processo in ogni caso in cui egli

stesso o un altro giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la

decisione della causa. Si tende ad ammettere siffatta sospensione per pregiudizialità anche

nel giudizio amministrativo

8. pendenza di giudizio penale: causa di sospensione facoltativa.

- Interruzione: la legge parla di morte e perdita della capacità di stare in giudizio per quanto

attiene alle parti e ai rappresentanti legali; nonché, per quanto attiene ai soli rappresentanti,

di cessazione della rappresentanza legale. Vengono ad esempio in rilievo l’inabilitazione,

l’interdizione, la dichiarazione di morte presunta o di assenza, l’estinzione delle persone

giuridiche. L’art. 24 l. Tar si riferisce agli eventi interruttivi che riguardino le parti private:

sono dunque irrilevanti le vicende che riguardano l’amministrazione. Il processo deve essere

riassunto dalla parte più diligente entro sei mesi dalla conoscenza legale dell’evento

interruttivo.

- Altre vicende del rapporto processuale: a. riunione dei ricorsi (il giudice dinanzi a cui

pensano più ricorsi ritiene che sussista tra di essi una connessione soggettiva ed oggettiva

che renda opportuna la loro riunione); b. separazione dei ricorsi ( il giudice, nel caso di

impugnazione di più atti connessi, stabilisce di decidere immediatamente solo una o più

delle cause mature, estinguendo solo una parte del giudizio.

- Successione: può essere inter vivos o mortis causa. Ad esempio la successione può

realizzarsi quando la controversia riguarda diritti e rapporti patrimoniali, mentre in ordine

all’interesse legittimo è di assai più difficile configurazione richiedendosi comunque il

trasferimento della situazione sostanziale rilevante sul piano dell’ordinamento generale che

è alla base dell’interesse legittimo.

- Estinzione: non comporta l’estinzione della possibilità di agire; dipende dall’inattività delle

due parti.

1. perenzione: l’art. 25 l. Tar dispone che i ricorsi si intendono abbandonati se nel corso di due

anni non sia stato compiuto alcun atto processuale. Tuttavia la presentazione della domanda

di fissazione di udienza sposta sul giudice l’iniziativa processuale, sicchè la perenzione è

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impedita per tutto il tempo in cui l’iniziativa spetta al giudice. Per quanto riguarda invece la

perenzione nel giudizio dinanzi al Consiglio di Stato, l’art. 40 t.u. Cons. Stato afferma che i

ricorsi si avranno per abbandonati se per il corso di due anni non si sia fatto alcun atto di

procedura: al fine di evitare la perenzione è dunque sufficiente il compimento di qualsiasi

atto di procedura. La perenzione del ricorso opera di diritto e può essere rilevata d’ufficio.

L’art. 9 l. 205/200 dispone infine che trascorsi dieci anni dalla data di deposito del ricorso è

notificato alle parti costituite apposito avviso in virtù del quale è fatto onere alle parti

ricorrenti di presentare nuova istanza di fissazione d’udienza con la firma delle parti entro

sei mesi dalla data di notifica dell’avviso medesimo; in caso contrario in ricorsi vengono

dichiarati perenti.

2. rinuncia al ricorso e agli atti del giudizio: in qualunque stadio della controversia si può

rinunciare al ricorso mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte o mediante dichiarazione

verbale di cui è steso processo. La rinuncia deve essere notificata alla controparte eccetto il

caso in cui sia fatta oralmente nell’udienza. L’atto di rinuncia è dunque unilaterale e non

richiede accettazione. La rinuncia è possibile anche in appello.

L’udienza si svolge dinanzi al collegio ed è pubblica ad eccezione dei casi stabiliti dalla legge. Il

ricorso viene chiamato dal presidente, il relatore dovrebbe esporre i termini della controversia e

difensori presenti possono svolgere succintamente le proprie difese. Terminata la discussione il

ricorso è assegnato in decisione. Le decisioni del giudice amministrativo sono assunte a

maggioranza assoluta. La decisione/sentenza è pronunciata dai giudici del collegio formato per la

trattazione della causa. Essa è deliberata nella camera di consiglio dopo la discussione, salvo che

non si sia differita ad una delle successive udienze. In alcuni casi la trattazione avviene in camera di

consiglio, senza cioè la fissazione dell’udienza in cui si tenga il pubblico dibattimento: la procedura

si svolge in tempi più rapidi. L’art. 27 l. Tar dispone i casi in cui la trattazione debba avvenire in

camera di consiglio: giudizi per i quali si debba dar atto della rinuncia al ricorso o dichiarare la

perenzione; giudizi per i quali le parti chiedono concordemente che sia dichiarata la cessazione

della materia del contendere; ricorsi contro alcune decisioni in materia di spedalità; ricorsi proposti

per l’esecuzione del giudicato. In tali ipotesi, ove una delle parti ne faccia richiesta, il presidente

ordina che il ricorso sia trattato in udienza pubblica.

L’art. 26 l. Tar, come modificato dalla l. 205/2000 prevede due ipotesi in cui nella sede camerale

possono essere adottate decisioni in forma semplificata: una prima ipotesi è quella di casi in cui la

soluzione appaia manifesta; la seconda prevede la decisione monocratica nelle ipotesi enunciate

dall’art. 27: la rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, l’estinzione del

giudizio o la perenzione sono pronunciate con decreto dal presidente della sezione competente o da

un magistrato da lui delegato.

Altri importanti procedimenti in camera di consiglio si innestano sul processo principale pendente:

- incidente cautelare, trattato in camera di consiglio, sentendo i difensori delle parti che ne

facciano richiesta;

- procedimento relativo alle ordinanze di pagamento di somme di denaro in corso di causa;

- procedimento di ricusazione del giudice.

La dottrina individua poi due ipotesi di procedimenti camerali accessori, che presuppongono cioè

un giudizio già concluso: 1. procedimento di reclamo contro la liquidazione delle spese giudiziali

operata dall’estensore; 2. procedimento di correzione delle omissioni e degli errori materiali delle

sentenze. Altri procedimenti camerali, non accessori ma autonomi, sono quello relativo al giudizio

sul diritto d’accesso ai documenti e quello avverso silenzio.

Ai sensi della disciplina del c.p.c. il giudice decide le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o

rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa.

Le questioni processuali (irricevibilità, inammissibilità, improponibilità, decadenza, nullità, difetto

di giurisdizione) sono rilevabili d’ufficio, salvo l’incompetenza territoriale. L’esame relativo alla

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procedibilità e alla ricevibilità del ricorso devono avere precedenza sugli altri. Segue poi l’esame

delle questioni relative alla giurisdizione e alla competenza, alle condizioni dell’azione e infine alle

cause di estinzione del processo. La prassi giurisprudenziale è però talora di segno diverso, dandosi

precedenza alle questioni di più rapida soluzione , spesso prescindendo dalle questioni processuali

quando il ricorso appaia infondato nel merito o comunque invertendo l’ordine sopra indicato.

Le questioni pregiudiziali sono quelle la cui soluzione condiziona la soluzione di un’altra questione.

Va operata una distinzione tra le questioni pregiudiziali (che riguardano un punti contestato che,

senza comportare alcuno spostamento di competenza, può essere deciso dal giudice incidenter

tantum e con efficacia limitata al giudizio in corso) e cause pregiudiziali (che attiene ad un punto

logico contestato che deve essere deciso in via principale in un apposito giudizio di cui costituisce

l’oggetto elusivo, comportando così la sospensione del processo in cui è sorta).

L’art. 28 t.u. Cons. Stato attribuisce al giudice amministrativo la competenza a decidere le questioni

pregiudiziali e incidentali relativi ai diritti soggettivi, escludendo però che le relative determinazioni

abbiano carattere di giudicato ed individuando i casi in cui la decisione, data l’importanza della

questione, è comunque riservata al giudice ordinario (incidente di falso, stato e capacità dei privati).

I principi posti da tale norma sono ripresi dall’art. 8 l. Tar, confermando che il giudice della

questione principale è anche il giudice delle questioni pregiudiziali, fatte salve le eccezioni citate.

Costituiscono poi causa pregiudiziali (oltre all’incidente di falso e alle questioni sulla capacità e

stato delle persone) anche l’incidente di costituzionalità e l’interpretazione delle norme dei trattati

comunitari che debbono essere rispettivamente decise dalla Corte costituzionale e della Corte di

giustizia delle Comunità europee.

La sentenza è pronunciata in nome del popolo italiano e contiene: l’indicazione dell’autorità

giudiziaria; la menzione delle parti, dei difensori e del giudice relatore; l’indicazione delle

conclusioni delle parti; la narrazione dei fatti; la motivazione di diritto; il dispositivo; la condanna

alle spese; l’ordine di esecuzione all’amministrazione; l’indicazione dei giudici componenti il

collegio; la data in cui è adottata e il luogo della pronuncia. Dalla pubblicazione della sentenze

decorre il termine di un anno per proporre l’impugnazione al Consiglio di Stato.

La l. 205/2000 ha introdotto la figura della decisione in forma semplificata. Di sentenza

succintamente motivata parta l’art. 21 bis l. Tar in relazione al provvedimento che decide sui ricorsi

avverso silenzio dell’amministrazione.

È ammessa la correzione degli errori o omissioni materiali da cui sia affetta la sentenza che non

implichino un vizio della formazione della volontà del giudice.

Le decisioni del giudice amministrativo si distinguono in definitive e non definitive.

Le sentenze non definitive sono quelle che non pongono fine al rapporto processuale, che è

destinato a proseguire, in quanto esse risolvono solo uno o più punti della causa. Tali sentenze

vengono anche denominate interlocutorie. Queste decisioni possono: attenere al rito ed avere

carattere preparatorio (non sono autonomamente impugnabili); attenere al merito e cioè accertare se

sussistano i vizi denunciati dalla parte ricorrente (sono parziali ove decidano solo una parte del

merito; sono appellabili e suscettibili di passare in giudicato).

Le sentenze definitive sono quelle con cui il giudice si spoglia della causa. Si distinguono in

sentenze processuali e sentenze che pronunciano sulla domanda.

Le sentenze processuali riguardano lo svolgimento del processo e accertano la sussistenza di una

causa che impedisce al giudice di giungere all’esame del merito, senza modificare l’assetto

sostanziale degli interessi. Esse giudicano cioè solo sulla legittimità del processo e comprendono le

sentenze dichiarative dell’irricevibilità o dell’inammissibilità del ricorso, quelle dichiarative di

nullità o di improcedibilità del ricorso e le pronunce dichiarative di estinzione del giudizio; si

aggiungano infine le sentenze con cui i giudice dichiara il difetto di giurisdizione o di competenza.

Le decisioni processuali, se rese dal Tar, sono impugnabili; è invece controverso se esse siano

idonee a passare in giudicato. 20


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti per l'esame di Diritto amministrativo del professor Pugliese sulla Giustizia amministrativa. La Costituzione si inserisce in un contesto caratterizzato dalla presenza di due giurisdizioni (quella del giudice ordinario, delineata dalla legge del 1865 e quella del giudice amministrativo, nata nel 1889 per sindacare la lesione di interessi legittimi).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof Pugliese Francesco.

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