Diritto commerciale - la Giustizia amministrativa

Capitolo 1: Giustizia amministrativa

Disposizioni del giudice

Parte delle disposizioni relative alla normativa sui ricorsi amministrativi o al giudizio che si svolge dinnanzi al giudice amministrativo speciale.

Modelli giurisdizionali internazionali

• Francia: Modello monistico con prevalenza del giudice amministrativo.
• Belgio: Modello monistico con prevalenza del giudice ordinario.
• Modello inglese: Giurisdizione unica del giudice ordinario.

Date da ricordare nella storia giuridica italiana

• 1831: Istituito il Consiglio di Stato.
• L. 2248/1865 Allegato E.: Legge abolitrice del contenzioso amministrativo. Il criterio per individuare la giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo è quello della situazione giuridica lesa (degli “altri affari”, diversi dai diritti soggettivi, si occupavano le amministrazioni).
• 1889: Riforma. Vi è giurisdizione amministrativa per illegittimità del provvedimento; mentre vi è quella ordinaria per lesione di un diritto soggettivo. Si applica il principio di duplicità/esclusione.
• 1889: Introduzione del ricorso per ottemperanza.
• 1971: Vengono istituiti i Tribunali Regionali Amministrativi e il Consiglio di Stato diviene organo di secondo grado.

Costituzione Italiana

• Art. 24: Azionabilità delle situazioni giuridiche soggettive.
• Art. 111: Ricorso in Cassazione.
• Art. 113: Sindacabilità degli atti della pubblica amministrazione.
• Artt. 101 e 108: Indipendenza dei giudici.
• Art. 102: Divieto di istituzione di nuovi giudici speciali.

Corte Costituzionale

• Corte Costituzionale 204/2004: Vi può essere giurisdizione esclusiva solo nelle materie in cui la p.a. agisce come autorità.
• Corte Costituzionale 78/1966: Ritiene compatibile con la Costituzione l'alternatività del ricorso straordinario al Capo dello Stato rispetto al ricorso giurisdizionale.

Conflitti giurisdizionali

• Di attribuzione: Conflitti tra soggetti con competenza costituzionalmente riservata. Decide la Corte costituzionale.
• Di giurisdizione: Conflitti tra organi di diversi ordini giurisdizionali. Decide la Corte di Cassazione.
• Di competenza: Tra organi dello stesso complesso giurisdizionale. Decide l’organo sovraordinato.

Verifica della giurisdizione

Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti di quello amministrativo può essere proposto in qualunque stato e grado del procedimento ed è rilevabile anche d’ufficio. Le impugnazioni sono proponibili anche sotto il profilo della giurisdizione. È possibile adoperare lo strumento preventivo di giurisdizione (art. 41 c.p.c.), finché la causa non sia decisa in primo grado, alla Cassazione.

• È ammesso il ricorso per Cassazione avverso sentenze pronunciate in grado d’appello, dal giudice ordinario in unico grado o dai giudici speciali in unico grado o in grado d’appello, per motivi attinenti alla giurisdizione.
• È ammesso il ricorso per Cassazione in ogni tempo in caso di conflitti tra giudici speciali o tra questi e il giudice ordinario.

Complesso giurisdizionale italiano

• Giudice di pace
• Tribunale
• Corte d’appello
• Cassazione
• Corti d’assise
• Corti d’assise d’appello

Art. 4 l. 2248/1865

Se il diritto è leso da un atto amministrativo, il giudice ordinario si limita a conoscere degli effetti dell’atto (poteri di cognizione). Non può revocare l’atto ma può disapplicarlo: questo ha valore solo inter partes. L’atto è disapplicabile per qualsiasi vizio di legittimità, mentre il sindacato non si estende al merito. È possibile la disapplicazione incidentale. Il giudice ordinario può esperire ogni tipo d’azione, cadendo tutte le limitazioni, quando l’amministrazione abbia agito in situazione di carenza di potere.

Si nega che il giudice ordinario possa esperire azioni possessorie, nunciatorie e quelle volte ad ottenere un provvedimento cautelare d’urgenza, in quanto si paralizza l’efficacia dell’atto amministrativo. Anche il sequestro è impossibile se comporta paralisi degli effetti dell’atto amministrativo.

È ammissibile la sentenza costitutiva pronunciata ai sensi dell’art. 2932: se l’amministrazione non adempie l’obbligazione assunta con il contratto preliminare.

Deroghe al principio dell’art. 4 l. 2248/1865

• Poteri in materia di sanzioni amministrative pecuniarie.
• Poteri in materia di trattamenti sanitari coattivi.
• Poteri in materia di tutela della privacy.
• Poteri in materia di atti giudiziali.
• Poteri in materia di tutela dei minori.
• Poteri in materia di atti dello stato civile.
• Poteri in materia di pubblico impiego (è una deroga solo parziale, in quanto nel rapporto di lavoro l’amministrazione agisce come il privato datore di lavoro). Escluse le controversie relative ai rapporti di lavoro sottratti alla privatizzazione e quelle in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti.

È possibile nei confronti dell’amministrazione l’esecuzione in forma specifica e l’espropriazione forzata, salvo che si tratti di beni demaniali o indisponibili. Per quanto riguarda il denaro, esistono capitoli di spese destinati alle liti giudiziarie. La difesa in giudizio dell’amministrazione spetta all’avvocatura dello Stato. La capacità di stare in giudizio spetta al ministro competente per materia.

Gli enti pubblici diversi dallo Stato stanno in giudizio in persona del loro legale rappresentante. Tentativo obbligatorio di conciliazione: nei giudizi relativi ai rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici.

Capitolo 2: Il Consiglio di Presidenza e il Consiglio di Stato

Compiti e composizione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di presidenza ha compiti deliberativi. Il consiglio di Stato è composto da tre sezioni con funzioni consultive e tre giurisdizionali. L’Adunanza generale ha compiti consultivi; l’Adunanza plenaria ha funzioni giurisdizionali. In ogni capoluogo di Regione è istituito un Tribunale Amministrativo Regionale. Il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia è giudice d’appello avverso le decisioni del Tar Sicilia.

Astensione e ricusazione del giudice

Astensione: è l’atto con cui il giudice, riconoscendo di trovarsi in presenza di una situazione che potrebbe compromettere l’imparzialità, dichiara di non poter provvedere. Ricusazione: istanza di parte volta ad evitare che il giudice si pronunci sulla controversia ritenendo che esso non si trovi in una posizione di imparzialità.

Incompetenza territoriale

L’incompetenza per territorio può essere rilevata solo su eccezione di parte entro 20 giorni, attraverso il regolamento di competenza. E non costituisce motivo di impugnazione (è dunque derogabile).

Competenza funzionale non derogabile

• Riparto di competenza territoriale in materia di ricorso di ottemperanza.
• Giudizi sulle misure cautelari (il giudice è lo stesso presso il quale viene instaurato il giudizio di merito).
• Operazioni elettorali (la competenza spetta al Tar della regione nella quale si sono svolte le operazioni stesse).
• Competenza per grado.
• Competenza per materia.
• Competenza del tar Lazio per i provvedimenti delle authorities, del garante nelle comunicazioni e in materia sportiva.

Litispendenza e continenza

Litispendenza: la stessa azione è proposta dinanzi a giudici diversi. Art. 39 c.p.c.: principio della prevenzione.

Continenza: il petitum di un’azione è più ampio di quello di altra azione, ricomprendendo in sé quello che costituisce oggetto dell’altra. Regolata dall’art. 39 c.p.c.

Giurisdizioni

• Giurisdizione di legittimità: Generale; riguarda la lesione di interessi legittimi; si rivolge alla legittimità dell’atto.
• Giurisdizione esclusiva: Si estende anche ai diritti soggettivi. Hanno carattere di eccezionalità.
• Giurisdizione di merito: Il sindacato si estende all'opportunità dell’atto. È eccezionale.

In merito alla giurisdizione esclusiva, la Corte costituzionale con sentenza 204/2004 ha sancito l’incostituzionalità degli artt. 34 e 35 d. lsg. 80/1998, che devolvevano alla giurisdizione esclusiva tutte le controversie attinenti ai servizi pubblici (categoria troppo ampia). Con la stessa sentenza la Corte costituzionale ha eliminato il riferimento ai comportamenti dell’amministrazione = viene quindi meno la giurisdizione esclusiva sulle controversie ad essi inerenti.

Ma per quanto concerne le controversie su comportamenti in tema di espropriazione per pubblica utilità, l’art. 53 d.p.r. 327/2001 le devolve alla giurisdizione esclusiva. I diritti patrimoniali consequenziali sono pretese che non trovano la loro fonte diretta nel rapporto in giudizio, anche se tale rapporto costituisce il loro presupposto. Ad esempio, la pretesa al risarcimento del danno conseguente alla lesione ingiusta di una situazione tutelabile.

Devoluzioni normative

d.lgs. 163/2006: Devolve alla giurisdizione esclusiva le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture. D. lgs. 163/2001 devolve al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro le controversie in tema di pubblico impiego, tranne che nei casi di:

• Assunzione
• Particolari dipendenti (magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e di polizia, professori e ricercatori universitari)

Dove non vi è stata privatizzazione, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Casi di giurisdizione esclusiva

Sussiste giurisdizione amministrativa, ancora, nei casi riguardanti:

• D.I.A.
• Indennizzo per revoca di un provvedimento amministrativo
• Nullità del provvedimento per violazione del giudicato
• Diritto d’accesso

Giurisdizione di merito

Il caso più importante è il giudizio di ottemperanza. Nell’ambito della giurisdizione di merito il giudice può:

• Annullare l’atto, riformarlo o sostituirlo
• Adottare provvedimenti consequenziali
• Conoscere delle questioni relative al risarcimento del danno
• Disporre inoltre di ampi poteri istruttori

Casi di giurisdizione di merito

Rientrano nella giurisdizione di merito:

• Ricorsi per ottemperanza
• Ricorsi in tema di consorzi per strade che tocchino più province
• Consorzi per opere idrauliche e di bonifica
• Ricorsi in tema di strade provinciali e comunali

Vi è comunque una tendenza a ridurne le ipotesi.

Ruolo del giudice amministrativo nell’attuale fase storica

Il fine passa dalla tutela dell’osservanza della legge alla tutela delle situazioni individuali. Riforma della l. 205/2000: amplia le possibilità di tutela del privato.

Principi del processo amministrativo

• Principio della domanda
• Principio di unilateralità dell’azione
• Principio dell’impulso di parte
• Principio del contraddittorio
• Principio della concentrazione
• Principio della collegialità
• Principio del doppio grado
• Principio della pubblicità

Presupposti del processo

Presupposto di esistenza del processo: la presentazione di una domanda ad un organo che di 1