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La democrazia di Hans Kelsen
Essenza e valore della democrazia
LA LIBERTÀ
Nell'idea di democrazia si incontrano due istinti primordiali dell'essere sociale. In primo luogo la reazione contro la costrizione derivante dallo stato di società, la protesta contro il tormento dell'eteronomia. La natura stessa infatti nella necessità di libertà si ribella alla costrizione della società. Nell'uomo si esplica il desiderio di non dover ubbidire a un potere esterno che risulta ad egli opprimente e limitante della sua libertà. Nella democrazia trovano dunque sintesi i due principi di uguaglianza e di libertà. Infatti anche se l'uomo idealmente desidererebbe che nessuno venga comandato da altri, deve tuttavia riconoscere che se desidera che tutti siano uguali è necessario che ci si lasci comandare. Parlando di società è necessario che alla sua base ci sia un regolamento obbligatorio delle relazioni sociali, ci
deve essere un potere che controlli tale società. Ovviamente se noi dobbiamo essere comandati desideriamo che a farlo siamo noi stessi. Di conseguenza la libertà naturale si trasforma in libertà sociale. È politicamente libero colui che è sottoposto ma comunque lo è alla sua volontà non ad una esterna. Se la società deve esistere allora è necessario che esista anche una legalità sociale che va ad affiancare la legalità naturale. La norma viene dunque ad opporsi alla legge causale. L'idea di libertà come autodeterminazione politica del cittadino, come sua partecipazione alla formazione della volontà dello stato si contrappone l'idea di libertà dei Germani per i quali libertà significava assenza di qualsiasi dominio di qualsiasi Stato. Il passaggio dal concetto di libertà dei Germani a quello precedentemente illustrato (principio antico di libertà) è solo il
primo passaggio di quel processo di trasformazione a cui viene sottoposto l'originario istinto di libertà. Portando così la coscienza umana dallo stato di natura allo stato di ordine sociale. Dalla libertà dell'anarchia si forma la libertà della democrazia. Rousseau sottolinea l'importanza di tale passaggio in questi termini: "Trovare una forma di associazione che difenda e protegga ogni membro ad essa appartenente e nella quale l'individuo, pur unendosi a tutti gli altri, ubbidisca soltanto a se stesso e resti libero come prima". Ne consegue un suo profondo attacco nei confronti della democrazia inglese: "Il popolo inglese crede di essere libero, ma si sbaglia assai: è libero soltanto durante le elezioni dei membri del Parlamento; eletti i membri, vive in schiavitù, è un nulla." È noto come da ciò Rousseau ne derivasse il principio della democrazia diretta. Ma anche in questoCasol'uomo sarebbe libero solo nel momento della votazione e solo se avesse votato con la maggioranza e non con la minoranza che soccombe. Anche un teorico della libertà come Rousseau riconosce come l'unanimità si necessita solo per il contratto sociale che fonda lo stato. Anche perché in caso contrario si dovrebbe procedere alla costante necessità di persistenza di tale consenso, permettendo eventualmente a chi si trovi in disaccordo di abbandonare liberamente la compagine sociale. Da ciò appare evidente come sia insanabile il conflitto tra l'idea della libertà individuale e quella di un ordine sociale che, per la sua essenza, deve valere obiettivamente ed indipendentemente dalla volontà di coloro che vi sono sottomessi. La democrazia dunque rinuncia, in vista dell'ordine sociale, all'idea di unanimità (richiesta solo per la formazione del contratto sociale) e si accontenta delle decisioni prese dalla maggioranza.
Tuttavia anche colui che vota con la maggioranza non è più sottomesso solamente alla sua volontà, se ne accorge quando cambia opinione e si trova sottomesso ad una volontà esterna. Ovviamente non sarebbe possibile apportare alcuna modifica all'ordinamento statale se fosse necessaria l'unanimità. In linea di massima ogni soggetto nasce in un ordine statale precostituito, quindi l'unico elemento di interesse è